Logo DBNL
De zeventiende en achttiende eeuwsche notarisboeken en wat zij ons omtrent ons oude notariaat leeren (1948)

De zeventiende en achttiende eeuwsche notarisboeken en wat zij ons omtrent ons oude notariaat leeren

(1948)–A. Pitlo–rechtenstatus Auteursrecht onbekend

Vorige Volgende

Hoofdstuk XXX Verbindende kracht, bewijskracht, executoriale kracht der notarieele akte1

Dat de notarieele akte geen verbindende kracht had, maar slechts bewijsrechtelijke betekenis, moge blijken uit de volgende twee citaten, een van een 17den eeuwschen schrijver en een van een 18den eeuwschen. Van Wassenaer schrijft: ‘Voort staat noch in 't generaal te considereren, dat de handelingen door een Notaris bij geschrifte worden gestelt, niet omdat het also wesen moet eer het contract volmaakt soude sijn, maar om de memorie, ende om de conditien van dien te beter konnen bewijsen, ten ware nochtans dat expresselijk ware bedongen dat de handelingh geen effect soude hebben eer die beschreven ende getekent soude sijn bij partijen, in welke gevallen partijen vry staat, so lange het geschrift niet volbraght is daar uyt te scheyden’. En bij Schoolhouder lezen wij: ‘Nog staat in het algemeen aan te merken dat het geschrift, bij een Beamptschryver, of anderzins gemaakt, niet tot het wezen van 't gehandelde dient, maar om 't verhandelde te bewyzen’.

Dit is duidelijk. Van creatietheorieën geen spoor. Bij Thuys vinden wij hierover de volgende zijdelingsche opmerking: ‘Finalijcken een Contract oft Acte inder manieren voorseyt gheprojecteert, ende partijen contrahanten voorghelesen, na hunne begeerte wesende,

behooren hunlieden te doen ghelooven dat sy daer tegens niet en sullen komen, doen, noch laten gheschieden in eenigher manieren, onder verbintenisse, enz. Alle het welcke niet ghenoech en is, maer moet daerenboven de Notaris partijen malkanderÄ“ doen de handt gheven, ghelijc hy Notaris partijen respective ooc sal de handt gheven, de selve belofte ontfangende, 't welc maect eene stipulatie.’

Voor de akte formalitatis causa zie men Hoofdstuk XXVII.

De leer van het schriftelijk bewijs is door de eeuwen heen een moeilijk chapiter geweest. Een scherp beeld daaromtrent konden de oude schrijvers ons niet verschaffen, want in hun denken was dit onderwerp nog niet tot klaarheid gekomen. De auteurs der notarisboeken waren over het algemeen geen menschen van groote geleerdheid of eruditie; zij kenden het notarieele werk, zij wisten een boek te schrijven, dat zijn nut had voor de praktijk van het notariaat, maar in de beantwoording der moeilijke vragen over het schriftelijk bewijs hadden zij het niet ver gebracht; dit lag buiten hun gezichtskring, buiten de sfeer van hun belangstelling. De meesten hunner maken er wel een paar opmerkingen over, maar deze zijn voor het grootste deel flakkerig. Nochtans zal ik er een en ander uit naar voren brengen, aangezien een beschouwing over het oude notariaat onvolledig zou zijn zonder eenige mededeeling over de bewijskracht der notarieele akte. Ik heb mij bij deze studie beperkt tot de notarisboeken en zal dit ook te dezer plaatse doen. Wie meer wenscht te weten over het schriftelijk bewijs uit ons oude recht moet daarvoor naslaan de Groot, van Leeuwen, Damhouder, van Zutphen, Huber en andere auteurs van algemeene rechtskundige werken. In het bijzonder verwijs ik naar het veertiende hoofdstuk van van der Schellings Histori.

Op p. 291 wijs ik op een plaats bij Lybreghts, waar-

uit blijkt, dat men kende wat wij uitwendige bewijskracht noemen. Daar lezen wij immers, dat een akte, die er uitziet als een notarieele akte, maar van welke later blijkt, dat zij is gepasseerd voor iemand, die ter plaatse niet bevoegd was als notaris op te treden, desondanks als authentieke akte geldt. Dit houdt in, dat het stuk, dat zich als authentieke akte aandient, voor authentieke akte wordt gehouden. Het tegendeel kan bewezen worden. De plaats uit Lybreghts houdt in, dat het bewijs van het tegendeel het moet afleggen tegen het in casu gevoerde verweer, dat een beroep op de goede trouw van den cliënt inhield.

In het algemeen spreken de aan het bewijs gewijde plaatsen over wat wij materieele bewijskracht noemen, n.l. over de vraag: is het waar wat de ambtenaar heeft verklaard? Men was toen nog niet tot het inzicht gekomen, dat de notarieele partij-akte schriftelijke verklaringen van partijen inhoudt; dientengevolge kwam men niet tot de vraag naar de bewijskracht van de in de notarieele akte vervatte partijverklaring, men beschouwde elke notarieele akte zooals wij de procesverbaalakte beschouwen.

Op de eerste bladzijde van Thuys lezen wij den zin, die, met geringe afwijkingen, in alle boeken is weer te vinden: ‘....ende autentijcken gheschrifte, welcken geschrifte ooc altijt wort gheloove gegeven.’ Elders (bij van Leeuwen) heet het: ‘Ende den soodanigen werd by ons benevens twee geloovwaardige getuygen volkomen geloov gegeven’; bij Schoolhouder: ‘Voor wettig en ontegenzeggelijk gehouden’. ‘Een publyk Instrument is van volkomen bewys zo lang het contrarie niet word aangetoond’, lezen wij in den Konst der Notarien in Frieslandt. Met deze en dergelijke korte opmerkingen volstaan de meesten dezer auteurs. De verklaring, door den notaris in zijn hoedanigheid van notaris afgelegd, verdient geloof tot op bewijs van het tegendeel, zoo omschrijven wij dit. Aan het woord

‘ontegenzeggelijk’ bij Schoolhouder moeten wij mijns inziens niet de beteekenis toekennen, dat tegenbewijs uitgesloten zou zijn.

Boerbergh gaat er wat dieper op in. Hij deelt mede, dat de geschriften van een aanteekenaar in rechte volkomen bewijs en buiten rechte een ontwijfelbaar bewijs opleveren. In rechte leveren de geschriften en aanteekeningen van privaatpersonen slechts een half bewijs op, dat, aangevuld door een eed, tot volkomen bewijs kan uitgroeien. Buiten rechte is een ieder verplicht er geloof aan te slaan, aangezien in rechte de rechter er geloof aan moet slaan. Alles ten ware het tegendeel bewezen wordt. Dit volkomen bewijs komt aan de notarieele akte toe zoowel ter plaatse waar zij gemaakt is als elders, niet alleen binnenslands, doch ook, mits voorzien van een legalisatie, buitenslands.

Dit laatste is ruimer dan in het positieve recht. De verklaring van een buitenlandsch ambtenaar in een door hem opgemaakte akte heeft hier te lande niet meer kracht dan een onderhandsche verklaring. Wil dit zeggen, dat hier ook in absoluten zin achteruitgang te constateeren is? Dit is te betwijfelen, aangezien het niet onwaarschijnlijk is, dat Boerbergh hier met ‘buiten den lande’ uitsluitend gedacht heeft aan de erkenning van elkanders notarieele akten tusschen de gewesten der Republiek onderling, niet aan de erkenning ten aanzien van wat voor ons thans het buitenland is. Zekerheid is hier echter niet. Vooral voor de volmachten was dit inter-gewestelijk erkennen van de notarieele akte van belang. In Gelderland, waar het notariaat zwak was, heeft men nimmer met notarieele volmachten uit een ander gewest terecht gekund.

Tenslotte merkt Boerbergh nog op, dat de notaris in zijn verklaring dit geloof slechts geniet, wanneer zijn verklaring zaken van anderen betreft; ‘want in sijne eige zaken en is hy niet als een openbaer en beampte; maer als een bysonder en een onbeampte persoon te

aghten; en is dienvolgens ock in sijn eigen zaek niet meer geloofwaerdigh als een andere.’

Ook Lybreghts gaat iets dieper op de kwestie in. Hij wijst er op, dat de notaris dit bijzondere vertrouwen slechts geniet in de verklaringen, die hij als aktenmaker aflegt, en dat hij voor het overige niet meer vertrouwen verdient, dan elk ander privaat persoon. Hij wijst dan op de reeds in Hoofdstuk XXV vermelde gewoonte van sommige notarissen een onderhandsche akte te maken, deze te laten teekenen in zijn tegenwoordigheid en daaronder te zetten, bekrachtigd door zijn handteekening: mij present, N.N., notaris. Lybreghts maakt hier de juiste opmerking, dat deze onderhandsche akte hierdoor in geenen deele iets van de kracht eener authentieke verkrijgt en dat het onderschrift van den notaris geen andere beteekenis heeft, dan dat er uit blijkt, dat de notaris - en dit niet eens in zijn hoedanigheid van notaris - verklaart, dat A en B in zijn tegenwoordigheid hier hun handteekeningen hebben geplaatst.

Lybreghts maakt nog een andere opmerking, die vandaag niets aan waarde heeft verloren. Hij bespreekt de vraag wat de beteekenis is van de vermelding door den notaris in zijn akte van het uur van verlijden. Nergens, zoo zegt hij, ontvangt de notaris de opdracht het uur te vermelden, de eed houdt het niet in en in geen plakkaat of verordening is er iets over te vinden. Welnu, dan heeft die mededeeling van den notaris ook niet meer beteekenis dan de schriftelijke mededeeling uit een onderhandsche akte; zij mist de kracht, die aan de ambtenaarsverklaring als zoodanig toekomt, want de notaris kan in zijn hoedanigheid niet meer verklaren, dan de wetgever hem opdraagt te verklaren.

Zooals ik reeds heb opgemerkt spreken de auteurs niet over de bewijskracht van hetgeen de partijen aan den notaris mondeling hebben meegedeeld. Dit staat buiten de bewijskracht der notarieele akte. Slechts

naar aanleiding van de akte van attestatie lezen wij een enkele opmerking over de betrouwbaarheid van de door den notaris te relateeren verklaring. Van Wassenaer merkt op, dat de notaris de bevoegdheid mist den comparanten den eed af te nemen; zij kunnen hun verklaringen niet anders afleggen dan bij eer en vroomheid.

Over de executoriale kracht is het voornaamste met een enkel woord gezegd: de notarieele akte miste executoriale kracht. In Frankrijk had zij deze wel. Daar was de notaris voortgekomen uit de griffie bij het gerecht en aan het gerecht verbonden gebleven; de rechtsbedeeling in vrede en in strijd was oorspronkelijk in één hand geweest; dit is de grond voor de clausule in vele akten te lezen: en droit ou en jugement. Later werd de taak verdeeld; de griffier had de akten op te maken van het proces, de notaris had de akten in vrede op te maken. Zijn positie behield het stempel harer afkomst: zijn akte had executoriale kracht. In ons land echter was het notariaat in de middeleeuwen nooit eenigermate behoorlijk georganiseerd geweest, het was, voor zoover het ooit aan de rechterlijke macht verwant was geweest, daar sinds lang van losgeraakt. Niemand had er ooit aan gedacht aan de akte van den notaris de zeer bijzondere executoriale kracht toe te kennen. Het door zoovele oorzaken in de republiek door de overheid eer tegengewerkte dan gesteunde notariaat had niet de minste kans op verovering van het benijde prerogatief: executoriale titels te kunnen scheppen. Onze notarieele akte werd die gunst pas deelachtig bij de invoering van de Fransche wetgeving.

Men zou de vindingrijkheid der oude juristen te laag aanslaan, wanneer men meende, dat deze het hierbij hadden gelaten. Procedeeren is een euvel, het kost tijd en, ook al staat de zaak sterk, de mogelijkheid het proces te verliezen is nooit imaginair. Men had er nu iets op bedacht om het proces tot een schijnproces te

degradeeren. In de notarieele akte gaf ieder der partijen onherroepelijk volmacht aan een procureur, de een om ingeval zij tot executie wenschte over te gaan den eisch daartoe in te stellen, de ander om daarin te berusten. Kwam het nu zoover, dat de laatste betaling weigerde, dan stelde de procureur voor de eerste partij krachtens zijn onherroepelijke volmacht den eisch in, de procureur voor de wederpartij liet zich krachtens zijn onherroepelijke volmacht zonder tegenspraak veroordeelen. Het proces werd hierdoor theoretisch niet vermeden, maar praktisch was men hiermee geholpen, aangezien aan het proces bij voorbaat het element van onzekerheid was ontnomen, de uitslag stond immers vast, en bovendien was er geen gevaar, dat het proces de rechtsuitoefening voor langen tijd zou doen stagneeren. Men noemde dit het beding van vrijwillige condemnatie. Van Leeuwen geeft er de volgende formuleering voor:

‘Tevreden zijnde, sig in den innehouden van desen, vrijwilliglijk het zy voor den Geregte van N. voor den Hove van Holland, ofte voor den Hoogen Rade te laten condemneren, daertoe onwederroupelijken stellende ende magtig makende bij desen A. en de B. procureurs voor den voorsz. Hove, of soodanige andere als de Verlyders of elk van hun daartoe sullen willen gebruyken, de voornoemde A. om deselve condemnatie te versouken, ende de voornoemde B. om te consenteren ende over te geven; Beloovende voor goed ende van waarden te houden 't gunt by deselve daar inne sal worden gedaan ende verrigt.’


Vorige Volgende