Logo DBNL
De zeventiende en achttiende eeuwsche notarisboeken en wat zij ons omtrent ons oude notariaat leeren (1948)

De zeventiende en achttiende eeuwsche notarisboeken en wat zij ons omtrent ons oude notariaat leeren

(1948)–A. Pitlo–rechtenstatus Auteursrecht onbekend

Vorige Volgende

Hoofdstuk XXVI Dienstweigering, passiviteit, redactie1

Het notariaat in onze 17de en 18de eeuw bevindt zich halverwege op de baan die voert van het notarisschap der middeleeuwen naar het notarisambt van heden. Het draagt dan nog de sporen van het vorstengunstbetoon, dat het eens geweest was en wonderwel passen deze elementen in een tijd van een krachtigen burgerstand, die trotsch is op eigen initiatief, in een tijd, waarin de koopman zich koning weet in zijn zaak, in een tijd, waarin het ieders hoogste streven is zijn weg te kunnen gaan zonder met anderen rekening te houden, zonder aan iemand verantwoording verschuldigd te zijn. Het notariaat in de middeleeuwen was geweest een bevoegdheid, toegekend aan geestelijken om akten te maken wanneer dat hun, d.w.z. de Kerk, te pas kwam. Uit de kerkelijke sfeer zich langzamerhand losmakende, gekomen ook in leekenhanden, was het een vrije bevoegdheid gebleven totdat de wetgeving van den grooten Habsburger eenige orde had geschapen door een examen te eischen, het houden en bewaren van een protocol voor te schrijven en door een poging te doen te geraken tot de vaststelling van een maximum aantal. In den republiektijd komt er zelfs een toezicht (zie Hoofdstuk XXXII). Zoo drijft het den publiekrechtelijken kant op. Geheel privaatrechtelijk was het uiter-

aard nimmer geweest; daarvan getuigen de voorschriften omtrent het protocol houden en bewaren, die ook in de middeleeuwen niet ontbreken. Maar kenmerkend voor de halfslachtigheid is, dat geen wet dier dagen spreekt over den plicht de ambtsbediening uit te oefenen en dat wij evenmin in de oude notarisboeken hieraan een woord vinden gewijd. Er was geen wettelijke plicht, wettelijk was er geen verboden dienstweigering. Een koopman is immers niet te dwingen een transactie aan te gaan, hij is heer en meester in zijn affaire. De gedachte van: ‘publiek recht is publieke plicht’ en de toepassing daarvan op het notariaat ontbraken nog ten eenen male. Het begrip, dat het notariaat in wezen verschilt van een grutterij was nog allerminst gemeengoed. Het is zelfs vandaag nog geen gemeengoed. Het is nog niet lang geleden, dat uit het notariaat stemmen opgingen zich te verzetten tegen een voorgestelde wijziging in de Notariswet: ‘omdat ook een 17de eeuwsche koopman zich dit niet zou hebben laten welgevallen’. Au commencement était la vanité. En aangezien wij in de 17de eeuw nog iets meer au commencement waren dan heden, was de trots op het koning zijn toen nog iets dieper geworteld dan nu.

Dit alles wil niet zeggen, dat de notaris dier dagen naar willekeur zijn ambtsbediening zou hebben geweigerd. Want tegen dienstweigering verzette zich natuurlijk de moraal. Bovendien zou het gerucht, dat een zekere notaris nu en dan ongemotiveerd zijn diensten weigerde, dezen notaris in zijn affaire geen goed hebben gedaan. Het verschil is ongetwijfeld meer van theoretischen dan van praktischen aard.

Voor ons geldt het dogma van de passiviteit van den notaris. Hij is verplicht in zijn akte op te nemen wat partijen hem opgeven en zijn dienst mag hij slechts weigeren om gegronde redenen. Dit alles was toen ter tijde minder doordacht. Wetgeving en schrijvers ge-

boden den notaris in bepaalde gevallen hun dienst te weigeren. Wie de regelen hieromtrent samenvat, komt tot de conclusie, dat er weinig veranderd is. Want wel verbieden deze regelen den notaris zijn medewerking te verleenen in menig geval waarin onze wet dit niet verbiedt en waarin ons dogma over de passiviteit zich zelfs tegen een weigering verzet, maar in vele dier gevallen gedraagt de notaris van heden zich alsof die oude voorschriften nog golden. Ook hier is het verschil dus meer van theoretischen dan van praktischen aard. Om een voorbeeld vooruit te geven. In de oude notarisboeken lezen wij, dat de notaris geen akten mag opmaken voor minderjarigen. Heden kennen wij dat verbod niet; belanghebbenden moeten zelf maar weten wat zij er aan kunnen hebben, dat van hun aantastbare rechtshandeling een notarieele akte wordt opgemaakt; de notaris is passief. Maar de praktijk ligt geheel anders, en terecht. Want er is niet één notaris van vleesch en bloed, die niet, wanneer hij weet, dat degeen die zich tot hem wendt minderjarig is, feitelijk zijn ministerie weigert. De minderjarige moet dan al een jurist van eenige allure zijn, wil hij den notaris tot de orde roepen en hem erop wijzen, dat de geldigheid der rechtshandeling hèm niets aangaat.

Belangrijke bepalingen, die den notaris het verleenen van zijn dienst verbieden, hebben wij reeds ontmoet in het in Hoofdstuk XXV gegeven eedsformulier. De artt. IV, V en VI schrijven het verbod nauwkeurig omlijnd voor: geen testamenten passèeren waarin een onterving voorkomt zonder dat de aanleiding tot die onterving in de akte wordt opgenomen, geen testamenten en andere akten passeeren, waarin transporten of andere rechtshandelingen worden gerelateerd die strijdig zijn met de wet, geen akten passeeren waarin rechtshandelingen gerelateerd worden, die wegens fiscale belangen ten overstaan der overheid tot stand moeten komen. Dit alles heeft geen ander doel dan den toekomstigen notaris

eenige rechtsregelen in te scherpen, die de wetgever van bijzonder belang achtte.

Art. III verbiedt akten te verlijden van rechtshandelingen, waarvan de notaris weet of vermoedt dat zij bedrieglijk, geveinsd, woekerig of anderszins naar rechten verboden zijn. Hier komen we op ander terrein. De academische opmerking, die wij plegen te maken, dat de notaris zijn dienst in dergelijke gevallen slechts mag weigeren wanneer hij kan veronderstellen, dat iemand door de onwaarheid benadeeld zal worden, heb ik in geen der oude handboeken gevonden. Voor de derde maal merk ik op, dat de 17de eeuw en de 20ste hier re vera weinig verschillen, want wie een bedrieglijk of een simuleerend contract sluit, doet dit altijd om iemand te benadeelen. Lybreghts geeft een aantal voorbeelden. Hij opent de rij met het in fraudem creditorum constituto possessorio overdragen. Voorts noemt hij schuldbekentenissen zonder dat er een schuld is en gefingeerde aanbrengsten in huwelijksvoorwaarden. De knoeierijen van welke ons notariaat last heeft, zijn oud als de weg naar Rome. De strijdvaardige schrijver geeft het advies een list te gebruiken en door de schijnheilige mededeeling, dat men alles voor hem in orde kan brengen als hij de waarheid vertelt, den comparant uit zijn tent te lokken. Hij geeft als afschrikwekkend voorbeeld de historie van een notaris, die een akte in strijd met dit voorschrift had gepasseerd en deswege ontslagen was en levenslang verbannen. (Dat de straffen voor eerlooze notarissen niet mis waren, bewijst het lot, dat den Amsterdamschen notaris Arie Quikkenberg trof; deze vervalschte een testament en bekocht dit met den dood; hij werd in 1701 onthoofd, op den dag af een jaar na zijn misdaad).

Er was echter reeds een kentering te constateeren naar een moderner opvatting. Rechtsgeleerde zegt in zijn Aanmerkingen, dat Lybreghts bezig is de notarissen tot geestelijken te maken, die hun cliënten de

biecht afnemen. Een notaris is, zoo vervolgt hij, niets anders dan een wettig aangesteld persoon om handelingen, overeenkomsten en uiterste willen in geschrift te brengen en in publicam formam te redigeeren; hiervoor zijn drie dingen noodig: creatie en vocatie, kundigheid en eerlijkheid en discretie. ‘En als wy aan die drie requisiten schuldpligtig beantwoorden, dan is de Overigheid wel met ons te vrede en ontslaat ons gaarne van het inquisiteursampt’. Deze opmerking kon in een moderne handleiding voor de notarieele praktijk staan.

Bij edict van 4 October 1540 was het in Holland verboden aan notarissen huwelijksvoorwaarden te maken voor minderjarigen, die huwden zonder toestemming van ouders of voogden, op straffe van ontslag. Hier zien wij scherp, dat van de theorie der passiviteit nog geen sprake was. ‘Vermids niemand onderjarigh, ofte onverstandigh, noch ook droncken ofte indispoost, eenigh bundigh contract magh maken, daar voor hen alle Schrijvers in alle contracten behoren te wachten’, zoo schrijft van Wassenaar. Op straffe van ongeldigheid der akte mag de notaris geen instrumenten maken van verboden of onordentelijke handelingen of mishandelingen, zoo merkt Verwey op; de notaris maakt zich daarbij aan een strafbare handeling schuldig, zoo voegt hij er aan toe. Dezelfde auteur zorgt voor een note gaie met zijn antwoord op de vraag of een dronken mensch zijn testament kan maken: ‘de welcke houden dat hy niet en magh testeren als hy boven maten droncken is, maar dat hem sulcks vrij staat, als hy simpelijck alleen verheught is, ende hem 't verstandt niet dan een weynich begeeft, so dat hy alleen wat dom ende niet so scherpsinnigh en is, als of hy nuchteren waer.’

De Friesche handleiding zegt, dat de notaris zich aan een strafbaar feit schuldig maakt, wanneer hij een testament verlijdt, waarin de testateur zijn ziel of goederen aan den duivel vermaakt. Het testament is

een plaats, die zich bij uitstek leent tot het tentoonspreiden van de duisterheden der ziel. Het oude recht waakte tegen deze godslasteringen. Maar waarom schrijft Thuys, met verwijzing naar Baldus, dat een notaris des middernachts of op een onbehoorlijk uur geen akte mag passeeren? Staat dit in verband met de kaarsen die in de ziekenkamer ontstoken moesten worden bij het verlijden van het testament, om het bedrog te voorkomen, dat in een duister vertrek zonder veel kans op ontdekking gepleegd kan worden?

Dergelijke extravagances daargelaten komen wij tot de volgende samenvatting. De notaris moest, evenals onze notaris, zijn dienst weigeren wanneer partijen hem een akte vroegen, die de wet aan een anderen ambtenaar opdroeg. Vervolgens zijn er de akten met een door de wet verboden inhoud. Terwijl de notaris van heden een dergelijke akte moet passeeren (tenzij zij in strijd met de openbare orde zou zijn) na er de comparanten op attent gemaakt te hebben, dat hun rechtshandeling nietig is, was dit den voorvader van onzen notaris verboden.

Telkens komt bij de oude schrijvers het argument naar voren, dat de rechtshandeling nietig is en dùs de notaris de akte niet mag verlijden. Hetzelfde doet zich voor bij de handelingsonbekwaamheid, bij dwang, dwaling of bedrog. Bij ons: passiviteit, de notaris is bij het aanhouden der cliënten verplicht de akte te verlijden, de ongeldigheid der rechtshandeling is niet zijn zaak; toen: de notaris mag in dergelijke gevallen zijn medewerking niet verleenen. Niet alle auteurs drukken dit duidelijk uit; er zijn er onder hen, die het zwak stellen en opmerken: de notaris moet er op letten of hij met handelingsonbekwamen te doen heeft; dit nu moet ook de hedendaagsche notaris; maar anderen spreken het onomstootelijk uit door hem zelfs voor straf in aanmerking te laten komen, wanneer hij onder dergelijke omstandigheden zijn medewerking verleent.

Ik kom echter nog eenmaal opmerken, dat het verschil in de praktijk niet groot is. Thuys geeft het voorbeeld van den notaris, die een cliënt bij zich krijgt, welke verklaart zijn huis te hebben verkocht aan den persoon dien hij bij zich heeft; de notaris weet, dat zijn cliënt dit huis te voren aan een ander heeft verkocht. Thuys zegt nu, dat de notaris deze akte niet mag passeeren, hij moet zijn cliënt ter zijde nemen en hem vermanend toespreken. Wij gaan een stap verder en voegen er aan toe: houdt de cliënt vol, deelt de notaris de toedracht dan aan den kooper mee en verlangt ook deze, dat de notaris de akte verlijdt, dan is de notaris daartoe verplicht. Maar zoover komt het immers nooit; dit is studeerkamerwijsheid.

Verkeerd zou het echter zijn te meenen, dat er in het geheel geen verschil is. Er is vandaag de ambtenaar, er was toen de koopman. Dit verschil doet in twijfelgevallen de schaal doorslaan. Voor ons geldt in twijfelgevallen, b.v. bij een niet onder curateele staande comparant, die eenigszins vreemd doet: baat het niet, het schaadt ook niet. Beter een nuttelooze akte, dan een akte te weinig, beter een akte van een nietige rechtshandeling dan een akte weigeren aan iemand, die daar recht op had. Voor hen gold het: in dubiis abstine. O.a. Lybreghts zegt bij het testament: zoo lang de notaris twijfelt aan het verstand van den testateur, mag hij het testament niet passeeren.

Ook in het vraagstuk der redactie uitte zich toenmaals de mindere passiviteit. Wij gaan er voor het heden van uit, dat de notarieele akte - in elk geval die van art. 30 der Notariswet - de schriftelijke verklaringen van partijen inhoudt. Dit lag toen anders. Hierbij dient men in het oog te houden, dat de akte op andere wijze tot stand kwam. De notaris maakte oorspronkelijk een klad, een stuk vol afkortingen en gaf daarvan aan partijen een grosse, waarin de inhoud in extenso stond weergegeven; op dit laatste stuk kwam het aan;

later verplaatste zich het zwaartepunt naar het stuk, dat de notaris onder zich hield (zie Hoofdstuk XXVIII). Dit bracht noodzakelijkerwijs mede, dat men de redactie der akte als van den notaris afkomstig beschouwde. De juridische bekwaamheid der notarissen liet nog al eens te wenschen over. Stereotype clausules, soms anachronismen, werden gedachtenloos neergeschreven. Deze clausules, niet zelden in het Latijn gesteld, behelsden vaak afstand van voorrechten, zooals door borgen en door getrouwde vrouwen, zonder dat de door zooveel geleerdheid geïmponeerde cliënten in de verste verten wisten, wat de beteekenis van dit alles was. Het ‘enzoovoorts’ werd in de akten zoo overvloedig gebezigd, dat een volksgezegde was: God beware ons voor het et caetera der notarissen. De schrijvers waarschuwden tegen het gedachtenloos neerschrijven der geijkte clausules en tegen het misbruik der afkortingen en voor de cliënten onverstaanbare formuleeringen. Er waren wettelijke bepalingen, die den notarissen voorschreven den comparanten een verklaring van den inhoud te geven. Zoo luidt art. VIII van den eersten titel der Friesche ordonnantie van 1723: ‘En zullen van gelijken gehouden zijn, omme de Contrahenten van de kracht der Renuntiatien, in de Contracten geinsereert, nette onderrichtinge te doen, bij gebreke dies, dat de schaade, daardoor veroorzaakt, door haar zal worden geboetet.’ Ook de auteurs schrijven den notaris voor een uitleg te geven van die passages in de akte, van welke hij kan vermoeden, dat zij boven het bevattingsvermogen der comparanten uitgaan. Bovendien is de notaris verplicht de akte in extenso voor te lezen; hij vult dus de gapingen op, die door de et caetera's zijn ontstaan, leest dus in zekeren zin iets voor dat er niet staat; hetgeen hij voorleest is hetzelfde dat in de grosse komt te staan. Thans zijn het onder de notarissen alleen sommige gewezen opleiders, die hun cliënten de portée der juridische

termen trachten duidelijk te maken; dit komt doordat zij het doceeren niet kunnen laten.

De notaris, die den noodigen uitleg niet gaf, was strafbaar. De instrumentaire getuigen waren er goed voor om bij strijd over de vraag, of de verplichte explicatie had plaats gehad, den rechter bij te brengen aan wien het gelijk was, aan den notaris of aan de comparanten.

Het notariaat lijdt tot conservatisme. De notaris màg nu eenmaal niet empirisch te werk gaan, de belangen der cliënten behooren hem te gaan boven de bevrediging van zijn wetenschappelijke interessen. Wie over het notariaat nadenkt, moet den notarissen wel tot eenig conservatisme manen. Zoo deed ook Thuys, die, handelende over de taal, die de notaris in zijn akten moet bezigen, opmerkt: ‘dat Notarissen behooren te verwaren ende onderhouden, zoo veel alst moghelijc is, den ouden stijl ende ghewoonte van schrijven, sonder eenighen nieuwen aen te nemen, ende behooren te besoigneren na 't verstant ende sin vande partijen.’

Hoe weinig hier verandert, kan niet beter blijken dan uit het hoofd en het slot eener akte gegeven door van der Mast, ruim drie eeuwen geleden dus. Wij vinden hier vrijwel letterlijk het formulier voor vandaag ‘op huyden den 1 Mey sesthien-hondert een-en-veertich, compareerde voor my N. Notaris publijck by den Hove van Hollandt gheadmitteert, op de nominatie der Stadt S. ter presentie vande na-beschreven getuygen, de Eersamen A, woonende tot D, my Notaris welbekendt, de welcke bekende enz.’ En het slot: ‘Aldus gheleden binnen S. in presentie van N. ende N. als gheloofwaerdige ghetuygen hier toe versocht ende ghebeden, die de orginele minute dezes onder my berustende, beneffens den voornoemden Comparant ende my Notaris mede onderteyckent hebben ten daghe, maent ende jare als vorene’.

Testamenten laat van der Mast nog aanvangen met

‘In den name des Heeren, Amen’ of ‘In den name onzes Heeren Jesu Christi. Amen.’ Hetzelfde geldt voor bevrachtingscontracten! De gevaren der zee werpen hier hun schaduw vooruit. De schipper compareert als: X, schipper naest Godt.

Thuys noemt onder de negen voornaamste solemmiteiten in iedere akte als eerste de aanroeping van den naam des Heeren. Merkwaardigerwijs houdt hij zich in niet één der door hem gegeven modellen aan dit voorschrift. Ook Verwey geeft als wensch te kennen, dat de testamenten beginnen met de aanroeping van Gods naam. Voor de geldigheid der akten acht echter geen der schrijvers dit noodzakelijk. Of de notaris de akte mag aanvangen met een aanroepen van den naam des Heeren wanneer de comparanten Joden zijn? - zoo vragen de schrijvers zich af. Het antwoord luidt bevestigend.

De latere schrijvers laten dezen aanhef weg. Blijkbaar was het gebruik met de reformatie langzamerhand uitgesleten. Lybreghts verwerpt het als een ‘Roomsche bijgeloovigheid’. In zijn Aanmerkingen verzet Rechtsgeleerde, die een ruimer denkend mensch was, zich tegen deze bekrompenheid; hij gevoelt iets voor de aanroeping van Gods naam in plechtige akten als testamenten en huwelijksvoorwaarden.


Vorige Volgende