Geachte confrère

[p. 83]

Advocaten en rechters
I

Geachte Confrère,

Er komt een tijd waarop de aanblik in de spiegel stemt tot bescheidenheid. Dat is dan tevens de tijd waarin de gebitsdelen des avonds behoedzaam worden neergelaten in het waterglas op het beddetafeltje.

Maar juist bij het naderen van deze periode van lichamelijke ontluistering voelt de advocaat zich groeien tot 's rechters geestelijke evenknie, ja, soms kan hij zich op goede gronden spiritueel, zij het ook niet wettelijk, diens meerdere achten.

Onder alle omstandigheden, op alle leeftijden, bij alle leeftijdsverschil is hij evenwel in principe de maatschappelijk gelijke van de rechter. De jongste rechter zal altijd ouder zijn in levensjaren en ondervinding dan de jongste advocaat; daardoor alleen reeds zal hij zich in feite geestelijk diens meerdere mogen achten, maar wettelijk, maar objectief allerminst. Het beroep is niet aan het ambt gesubordineerd; beide staan naast elkaar en laten geen vergelijking en dus geen onderlinge gradatie toe. Het is ermee als met tee en koffie; beide komen uit een pot en gaan in een kop, beide zijn genotmiddelen, maar men

[p. 84]

kan hoogstens zeggen: ik houd meer van het een dan van het ander. Degenen die er niet zo over denken gaan uit van de stelling dat recht over anderen spreken hoger staat dan recht van anderen verdedigen. Deze stelling lijkt me juridisch, moreel, maatschappelijk en wijsgerig onhoudbaar. Het een bestaat niet zonder het ander. Men kan een procedure vergelijken met een woonhuis; de advocaten zetten het gebouw in elkaar, en de rechter legt er het dak overheen. Muren zonder daken zijn geen woningen en daken zonder muren evenmin; ze completeren elkander.

De aangevochten stelling kent intussen alleen een zekere suprematie boven de advocaat toe aan de eigenlijke rechter. De rechter behoort tot de rechterlijke macht. Echter behoort daartoe ook het openbaar ministerie dat recht vraagt (eist) en verdedigt (van de Staat, in het algemeen belang). De consequentie van de tese is nu dat het openbaar ministerie, in tegenstelling tot de rechter, niet hoger getaxeerd mag worden dan de advocatie. Deze consequentie wordt dan ook aanvaard: het openbaar ministerie, publiekelijk staande in zijn ambtskostuum, is ambtelijk advocaat, tegenover de verdediger van het particuliere belang in zijn beroepskostuum als beroepsadvocaat. Derhalve steekt de rechter van een kanton derde klasse, als zittend, rechtsprekend magistraat, uit boven de procureur-generaal bij de Hoge Raad, als staand, niet rechtsprekend magistraat, naardien de laatste op één lijn moet worden gesteld met een advocaat en de advocaat nu eenmaal de mindere is van de rechter. Ik vermoed nochtans dat in dit geval de zittende magistraat de plaatsverwisseling als een niet onaardige promotie zou beschouwen en de staande haar als een degradatie aanvoelen, en zulks niet

[p. 85]

slechts hijzelf, maar heel Nederland met hem. Het absurde van de consequentie is een gevolg van de primaire fout de advocatie, ofschoon volkomen corpus alienum, te willen inschuiven bij wege van vergelijkbaar object.

Maar aan de onderscheiding hoger-lager kleeft nog een ander gebrek. Door het plaatsen van de zittende boven de staande magistratuur is er niet alleen sprake van een discriminatie binnen de magistratuur, maar ook van een begrenzing van hoogteverschil tot de magistratuur. En nu behoren naar algemene opvatting tot de magistratuur slechts die rechterlijke groepen welke in de wet op de rechterlijke organisatie met name zijn opgesomd en bij hun openbaar optreden gekleed zijn in ambtelijk gewaad. Evenwel wordt er in ons land rechtspraak uitgeoefend door allerlei colleges of eenmannen die niet in de wet werden gecoördineerd en met ambtskostuum bedacht, maar die bij andere wetten in het leven werden geroepen of door de wet toegelaten. Er zijn raden van beroep, officiële en particuliere scheidsgerechten, er zijn scheidsmannen ad hoc. Ze hebben, als gezegd, geen ambtskostuum en meestal zitten ze ook niet op een podium. Toch zijn ze rechters. En wat is nu tegenover dezen de advocaat? Hun meerdere als ze geen gegradueerde juristen zijn? Hun mindere als ze dat wel zijn? Of onder alle omstandigheden hun gelijke? Erkenning van het laatste geeft de juiste oplossing voor wie zich afvraagt of er verschil is in waarde of rang tussen rechter en advocaat.

En nu moet ge niet menen, Confrère, dat ik in tegenspraak kom met mijn vroegere bewering dat het hier onvergelijkbare grootheden betreft. Bakker en melkboer zijn ook on-

[p. 86]

vergelijkbare grootheden, zeker, maar tevens werken ze van elkaar onafhankelijk. Ge kunt niet zeggen dat uw melkbrood het resultaat is van gemeenschappelijke werkzaamheid tussen de twee verdienstelijke staatsburgers die u dagelijks bedienen. Doch een arbitraal vonnis, de uitspraak van een ereraad, van een tribunaal, en wat er op dat gebied meer zij of moge zijn geweest, is een resultaat waartoe ge (voor uw cliënt) ook het uwe kunt hebben bijgedragen.

Nu zult ge misschien zeggen dat zowel opperman als aannemer medewerken aan het resultaat van het woonhuis. Daar bestaat dus wel degelijk een gezamenlijke werkzaamheid, en toch een duidelijk verschil in niveau. Maar dat is geen argument tegen mijn betoog. De aannemer kan de opperman iets bevelen, de rechter, hetzij beroepshetzij incidenteel judex, kan u niets bevelen. Hij kan ‘partijen gelasten met hun raadslieden voor hem te verschijnen’, maar dit bevel strekt zich nimmer tot u persoonlijk uit. Het is de rechter zelfs volkomen onverschillig of hij u wel of niet ziet, als er maar iemand komt, uw compagnon of een ander, die uw plaats wettig mag (en redelijk kan, maar dit is reeds sub rosa) vervullen. Komt gezelf, dan doet ge dat uit hoofde van het belang van uw cliënt, omdat ge niemand anders in staat acht uw taak behoorlijk ten uitvoer te brengen. Komt ge niet, en verschijnt er ook geen vervanger, dan kan uw cliënt het loodje leggen. Dat de rechter ook uw cliënt niet tot verschijnen dwingen kan laat ik daar; ook hij is een onvergelijkbare grootheid, maar hij werkt niet mee aan het vonnis, al komt er geen vonnis tot stand zonder hem.

[p. 87]

Het Franse tijdschrift L'assiette au beurre, dat de advocatie vaak op de hak nam, bevatte eens dit onderschrift bij een plaat. De zitting van het gerecht loopt ten einde. Er zijn nog maar twee advocaten gebleven. De een zegt:

‘Wees zo goed, confrère, deze zaak van me over te nemen. Ik moet weg.’

‘Maar ik weet er niets van af.’

‘O, u zult er altijd evenveel van weten als ik.’

De aanloop tot deze spotternij is het recht van de advocaat om niet persoonlijk en zelfs in het geheel niet te verschijnen. Blijkt aan de rechter (die zich overigens evengoed kan doen vervangen, binnen zijn college) dat uw vertegenwoordiger niet behoorlijk is geïnstrueerd, dan zal hij boos kunnen worden op hem en u, en mogelijk zal hij zich bij de deken beklagen en wacht u een disciplinaire straf. Maar dan gaat het tegen de omstandigheid dat gij, gij en hij, de geregelde rechtsgang hebt belemmerd doordat een advocaat die wèl de zaak kende niet kon worden gemist. Ook dan nog is uw persoonlijke onmisbaarheid niet in het geding. Ook dan nog is er geen sprake van een bevel.

Ge zijt veelal onmisbaar voor de rechtsgang, maar de rechtsgang zelf is niet onmisbaar. Wie het uiteindelijk voor het zeggen hebben, dat zijn de partijen. En wat uw persoon betreft, er zijn gevallen waarin één advocaat voor beide partijen in rechte kan verschijnen zonder enig gevaar voor het belang van de cliënten, en zonder enig bezwaar van 's rechters kant. Het voorbeeld bij uitstek leveren de rolzittingen in de grote steden op, waar de namen van tientallen advocaten (ik noem hen gemakshalve aldus,

[p. 88]

maar het zijn procureurs) worden afgeroepen, die zich doen vertegenwoordigen door een paar vaste rolwaarnemers onder de schertsende titel van procureurs-generaal.

Ge meent, Confrère, in weerwil van het bovenstaande, me toch te moeten voorhouden dat de advocaat bij zijn beëdiging (onder andere) bezweert (of belooft) dat hij eerbied zal hebben voor de rechterlijke autoriteiten. En aangezien de rechter op zijn beurt in zijn eed niet behoeft te bevestigen dat hij eerbied zal hebben voor de balie, concludeert ge uit onze eed toch tot een verschil tussen beide groepen ten gunste van de magistratuur, en dan niet alleen van de zittende, want de eed omvat meer.

Dit argument is slechts ogenschijnlijk van betekenis. Ge verheft daarmee de eerbied tot een gekwalificeerde, een gespecialiseerde, en deze heeft geen zin zonder feitelijke grondslag. De redenering a contrario is altijd gevaarlijk, en hier van te voren veroordeeld omdat ze niet steunt op de werkelijkheid. Ik heb toch betoogd, nietwaar, dat het hier twee gelijkwaardige groepen betreft? Daarmee is de formule nog niet zinloos. Ze is een voortdurende aanmaning aan de advocaat om binnen de perken te blijven, juist, maar ook alleen omdat hij partijdig, omdat hij partij is. De rechter, geen partij, heeft de aanmaning niet nodig. Eerbied voor de rechterlijke autoriteiten wil niet zeggen eerbied voor personen, want die is wederkerig de rechter even zo goed verschuldigd. Het is eerbied voor wat in de rechtzaal niet verstoord mag worden, een bepaalde sfeer. Het voorschrift bezit het onvolkomene van iedere elliptische uitspraak. Maar zo moet ge het verstaan.

[p. 89]

Rechtspraak staat niet hoger dan verdediging. De rechter heeft het laatste woord alleen omdat er ten slotte iemand het laatste woord moet hebben. Ook in dit geval geldt: lites finiri oportet. Maar wat zegt ten slotte het laatste woord? Is daarmee tegenover de beweeglijkheid van de verdediging nu alles voorgoed gefixeerd? Geenszins. Het statische van de rechtspraak is een myte. Het laatste woord wordt nooit gezegd. Twee kamers van eenzelfde rechterlijk college kunnen over twee zaken die als twee droppelen water op elkaar lijken tot twee diametraal tegenover elkaar staande conclusies komen en zelfs vrijwel tegelijk. Dit heeft zich o.a. voorgedaan bij de vraag of de in een bepaalde feitelijke vorm gegoten exploitatie van een drankwetvergunning door een ander dan de vergunninghouder geldig was of nietig. De Hoge Raad zelf is in beweging. Hij heeft, als ik het zo zeggen mag, zich gediskwalificeerd op het ogenblik dat hij - om het populairder te zeggen - is ‘omgegaan’. Rechtspraak is een vorm van beweging waartoe de advocaat de impuls geeft. Wie zal nu zeggen: wat prevaleert in dit spel van krachten? Ook de argumenten die de rechter verwerpt - want in de regel wint slechts een van de partijen - hebben hun steentje tot het resultaat bijgedragen. Ze zijn eerst verworpen na op hun aanvaardbaarheid te zijn getoetst; ze hebben ook niet zo zelden het inzicht van de rechter in concreto verhelderd; ze kunnen hem lang in twijfel hebben gehouden. (Dat er hier alleen op met zorg en bekwaamheid gevoerde procedures wordt gedoeld spreekt vanzelf. Mijn ervaring is dat dit voor de meeste geldt.) Hiermee hangt samen dat de balie in de regel skeptisch staat tegenover de rechter die zich niet beperkt tot toetsen. Een rechter moet niet meeprocederen - zo luidt een in de balie gangbaar woord, en

[p. 90]

zelden vindt de balie dan ook de bewijzen van het tegendeel gelukkig. Niet uit gekrenkte ijdelheid, maar omdat de taak van de balie de rechter voor te lichten vanzelf meebrengt dat de voorlichting zoveel omvat als voor de beslissing nodig is. Indien de beslissing niet dadelijk kan zijn wat we een eindvonnis noemen, is dat het gevolg van de omstandigheid dat de balie voorshands nog niet tot volledige voorlichting in staat is gebleken. Dan komt er een voorlopig vonnis, waarbij het verschijnen van getuigen, deskundigen en zo meer wordt gelast. Maar altijd zullen de advocaten elkaar corrigeren. Wat de een verzwijgt zal de ander reden hebben om te vermelden. En als hij op zijn beurt zwijgt zal hij voor dat zwijgen reden hebben. De rechter die niet meer weet dan wat via de advocaten te zijner kennis komt (daargelaten feiten die kunnen gelden als ‘van algemene bekendheid’, maar daarop doet de rechter, volkomen juist, slechts zelden een beroep) - de rechter kan dus niet altijd evenveel weten als de advocaten. Procederen is een subtiel werk, de maatschappelijke verhoudingen zijn vaak uiterst ingewikkeld, en een magistraat die het proces in handen neemt kan onvoorziene ongewenste repercussies wekken. Het is dan ook een gelukkig verschijnsel dat het meeprocederen van de rechter uitzondering blijft. In dit nalaten schuilt m.i. wezenlijk zijn lijdelijkheid.

Maar geen regel zonder uitzonderingen. Het kan ons overkomen iets van beslissende betekenis te vergeten. We zijn maar mensen. We kunnen jong wezen en verzuimd hebben te letten op een kersverse bepaling van dwingend recht. We kunnen ook oud zijn en er niet aan hebben gedacht. Welnu, dan zal de rechter, ambtshalve zoals dat

[p. 91]

heet, moeten ingrijpen, want hij moet toepassen wat wet is en niet wat wet is geweest. Dan is het uit met zijn lijdelijkheid en tikt hij ons op de vingers.

Doch daarmee wordt hij nog niet principieel onze meerdere. Hij blijft ook maar een mens. Er zijn gevallen waarin hij onze dwaling niet ontdekt en zijn vonnis van dezelfde dwaling uitgaat. Er zijn onaantastbare beslissingen tot stand gekomen door collectieve dwaling. En ook zonder dat is hij onze meerdere niet, evenmin als wij advocaten de meerdere worden van de regering indien wij in onze vaklitteratuur gewezen hebben op fouten in een wetsontwerp en de regering die fouten verbetert.

En dan, ook de rechter wordt op zijn vingers getikt. De hogere doet het de lagere door vernietiging van uitspraken, de Hoge Raad doet het zichzelf door ‘om te gaan’, en dit alles op ons initiatief. De rechter in eerste aanleg kritiseert ons, maar wij kritiseren hem weer door het instellen van hoger beroep. En uiteindelijk staan alle uitspraken bloot aan openbare kritiek in de pers en in de Kamers. Er zijn hier geen meerderen en minderen.

Op één punt wil ik nog wijzen als argument voor de onvergelijkbaarheid van advocaat en rechter, van het beroep en het ambt. Het terrein van de advocatie is veel ruimer dan dat van de zittende magistratuur. De advocaat verricht tal van werkzaamheden die nooit onder het oog van de rechter komen, al is het waar dat in ons beroep de rechter doorgaans op de achtergrond staat, dat hij meespeelt in ons kantoor. Het blijft met dat al een indirecte deelneming die slechts zelden tot een directe uitgroeit.

[p. 92]

Voor het publiek is de advocaat primair de raadsman: het denkt meestal in het geheel niet aan de rechter. De advocaat is adviseur, in die mate zelfs dat somtijds de cliënt, die belet heeft gevraagd voor een advies, komt aanzetten met een dagvaarding voor de rechtbank waarin duidelijk te lezen staat dat alleen een advocaat (procureur) daar voor hem mag verschijnen. Vraagt hij geen advies, denkt hij het zaakje wel zelf te kunnen opknappen, en vertoont hij zich persoonlijk in de zittingzaal, dan krijgt hij er steevast te horen dat hij in rechte niet aanwezig is - een onuitputtelijke bron van verbijstering.

De verhouding advocaat-rechter is hiermee nog slechts ten dele belicht. Later schrijf ik u daar nog iets over.

Hoogachtend,

Uw dw. cfr.