Vaderlandsche letteroefeningen. Jaargang 1846

De verpligting van de Bewaarders der Hypotheken, om, voordat zij tegen overlegging eener acte van toestemming de doorhaling eener inschrijving doen, te onderzoeken, of

[p. 126]

de toestemming is gegeven door de bevoegde belanghebbende Partijen, verdedigd. Pleitrede, uitgesproken den 15 Junij 1842, door Mr. A.F. Jongstra, Advocaat, te Heerenveen. Te Heerenveen, bij F. Hessel. In gr. 8vo. 85 bl. f :-90.

Voorzeker is de uitgaaf dezer Pleitrede, ook dan wanneer men zich met de hoofdstelling des Schrijvers niet vereenigen kan, eene daad in het belang der wetenschap: want beter en krachtiger, dan de Heer Mr. jongstra gedaan heeft, kan de leer, dat hypotheekbewaarders, alvorens de doorhaling eener inschrijving te doen, zich eerst moeten vergewissen, dat zij, die hen tot zulk eene doorhaling magtigen, de bevoegde personen zijn, wel niet worden ontwikkeld. Referent stemt, met de Regtbank te Heerenveen, hem dat grondbeginsel toe en kan zich beter met haar vonnis vereenigen, dan met het arrest van den Hoogen Raad, ofschoon en vonnis en arrest, in de toepassing op het behandelde geval, hetzelfde vruchtgevolg hadden. Maar de beweegredenen van het vonnis schijnen hem grondiger, en op die beweegredenen zou hij mede den geachten Pleiter in het ongelijk hebben gesteld en de doorhaling hebben gelast, met verwijzing van den zich daartegen, tot nader overlegging van stukken, verzet hebbenden hypotheekbewaarder in de kosten.

Ja, wel degelijk moet zich de hypotheekbewaarder, alvorens eene inschrijving door te schrabben, overtuigen van de bevoegdheid der partijen; maar die overtuiging hangt af van de vraag, of er uit het vereischte authentieke stuk van die bevoegdheid blijkt. Zoo ja, dan is de hypotheekbewaarder, wat hij voor zich zelven ook denken moge, in den zin der wet overtuigd en tot doorhaling verpligt.

Art. 26 der wet op het Notarisambt van 9 Julij 1842 schrijft uitdrukkelijk voor, dat de Notarissen vermelden moeten de betrekking of hoedanigheden waarin, en de volmagten of beschikkingen, krachtens welke wordt gehandeld. De wet van 25 Ventôse XIde jaar was niet minder sterk op dat punt, en vorderde, dat de staat der partijen bij den Notaris bekend was. Hetzij dus eene acte onder de vorige wet op het Notariaat (gelijk die, waarover ten deze geschil was), hetzij dezelve onder de tegenwoordige wet verleden is; wanneer de Notaris, als zaak zijner eigene bevinding, opgeeft de betrekkingen en hoedanigheden, die de verschijnende perso-

[p. 127]

nen, zoo zij inderdaad die betrekkingen en hoedanigheden bezitten, tot het toestemmen in de doorhaling bevoegd maken, dan behoort ook de doorhaling te geschieden. Maar wijst hij in zijne acte, wanneer niet hij, die het hypotheek heeft bedongen, maar eenig opvolger in diens regten de toestemming verleent, geenszins aan, hoe deze geregtigd is geworden; geeft hij voor die opvolging in de regten des oorspronkelijken schuldeischers geene genoegzame reden; of verklaart hij alleenlijk, dat de voor hem verschenen personen het alzoo opgeven: alsdan moet, naar ons inzien, de hypotheekbewaarder de doorhaling of volstrekt weigeren, of weigeren tot er blijkt van de geregtigdheid dergenen, die hem verklaren te magtigen.

Wij zouden dus den hypotheekbewaarder altijd opleggen een formeel en een materiëel onderzoek, ingeval het laatste, wegens den inhoud der acte, daartoe noodzaakte, met een essentiëel onderzoek vermeerderd.

Formeel onderzoek is dat naar het karakter der acte: Is zij in onderhandschen of in notariélen vorm?

Materiëel noemen wij het onderzoek naar de stoffe, die er in verhandeld wordt, en dus naar den inhoud. Wordt er magtiging verleend door personen, die volgens hetgeen den Notaris gebleken is en door hem is geconstateerd, tot zulk eene magtiging bevoegd zijn? Of heeft de Notaris alleen zijn ministerie niet mogen weigeren, en verklaart hij slechts dat voor hem is verschenen A, die verzekerde b.v. te zijn de éénige nagelaten zoon en erfgenaam bij versterf van B, en dien ten gevolge te magtigen tot doorhaling der inschrijving laste C? Of eindelijk, verklaart de Notaris wel nopens zijne eigene bevinding, maar is de betrekking, welke hij den comparant toeschrijft, buiten staat om dezen de bevoegdheid te geven? B.v. Als hij zegt, dat A, als weduwe en boedelhoudster van B, of wel als uitvoerster zijner uiterste wilsbeschikking, toestemt in de radiatie.

Als, blijkens de Notariéle acte zelve, degeen, die de toestemming geeft, onbevoegd is, moet de doorhaling worden geweigerd. Is hij daarentegen, volgens hetgeen de Notaris opgeeft hemzelven gebleken te zijn, allezins bevoegd (gelijk bij de in questie geweest zijnde zaak), dan moet de doorhaling geschieden. Zou de toestemmer wel bevoegd zijn, indien zijne voorgevens waarheid waren, maar heeft de Notaris dezelve niet geconstateerd, en alleen vermeld, als het-

[p. 128]

geen de verschenen persoon hem verzekerde, dan moet de doorhaling worden geweigerd vooralsnog, tot er namelijk, door overlegging van stukken, van de bevoegdheid den hypotheckbewaarder zal gebleken zijn, die dan eerst moet overgaan tot een essentiëel of tot het wezen der zaak indringend onderzoek, dewijl het materiëel onderzoek, dat naar de stof of den inhoud der acte, eene ongunstige slotsom heeft opgeleverd. Immers de doorhaling moet geschieden op eene authentieke acte, maar de acte is slechts authentiek voor zoo veel zij de verklaring van den Notaris en de getuigen behelst. Wat deze opgeeft, door de comparanten ten zijn verklaard, verdient alleen geloof, wat het feit der verklaring zelve betreft; maar dat die verklaring naar waarheid gedaan is, vloeit daaruit niet voort en is dus door den Notaris niet bevestigd. Op deze wijze is de hypotheekbewaarder meer dan loutere schrijfmachine (sit venia verbo), en de Notariéle acte wordt niet vruchteloos gevorderd, maar bezit al de kracht, die men redelijker wijze er aan behoort toe te kennen. Want heeft de Notaris op te lossen grond verklaard, dat dit of dat hem gebleken is, dan is hij, maar geenszins de hypotheekbewaarder, voor de gevolgen daarvan aansprakelijk.