Onze Eeuw. Jaargang 7

[p. 215]

Caveant consules!
Door Jhr. Mr. A.F. de Savornin Lohman.

Sommige wetten, - b.v. drankwet, gedwongen verzekering, arbeidscontract - grijpen zóó onmiddellijk in de bestaande toestanden in, dat zij terstond de algemeene aandacht en belangstelling gaande maken. Andere wijzigen in niet mindere mate het bestaande recht, doch slechts op den duur en van lieverlede, zoodat bij haar ontstaan men achteloos voorbijgaat. Niettemin zijn het vaak juist deze, die, indien de nieuwe regeling niet deugt, het ondragelijkst zijn en toch het moeilijkst worden gewijzigd.

Tot deze laatste kategorie behoort het nu door de Tweede Kamer aangenomen wetsontwerp betreffende het onderzoek naar het Vaderschap.

Tijd en plaatsruimte gedoogen niet dit onderwerp in zijn geheel te behandelen; het mag ook, na al wat daarover in den laatsten tijd gesproken en geschreven is, voor de lezers van dit Tijdschrift overbodig worden geacht. Er is echter één punt, waarop eerst in de laatste weken meer bijzonder de aandacht is gevestigd, en dat niettemin van het uiterste gewicht is.

Past de regeling die in bedoeld wetsontwerp is aangenomen, en deel zal uitmaken van ons burgerlijk wetboek, in onze bestaande huwelijkswetgeving?

[p. 216]

Het is dit punt alleen, dat ik hier wensch ter sprake te brengen.

Gelijk bekend, is de aandrang tot opheffing van het verbod van het onderzoek naar het vaderschap voornamelijk ontstaan uit de ergernis over het feit, dat de moeder van buitenechtelijke kinderen verlaten werd door den man, die zelf zeer goed wist die kinderen te hebben verwekt. De man, die met eene vrouw openlijk heeft verkeerd, mag, zoo dit verkeer geleid heeft tot sexueele gemeenschap, de vrouw niet in den steek laten; kan men hem al niet dwingen tot het aangaan van het huwelijk, in elk geval behoort hij mee te dragen in het onderhoud van het kind. De tegenwoordige wet, die verwaarloozing van dezen plicht toelaat en bevordert, dient te worden gewijzigd, ook al moet worden erkend, dat van die wijziging eenige misstanden het gevolg kunnen zijn; misstanden evenwel die niet opwegen tegen het onrecht, 't welk thans aan de verlaten moeder van het buitenechtelijk kind wordt aangedaan. Dat eenige wettelijke bescherming ook van zoodanige vrouw het huwelijk zelf afbreuk zou doen is, naar mijne meening ten minste, hoogst onwaarschijnlijk.

Het wetsontwerp gaat echter veel verder. Het heft niet alleen het verbod van het onderzoek naar het vaderschap op, en bepaalt niet enkel wat in het zooeven aangeduide geval rechtens zal zijn, maar ook wat rechtens zijn zal, wanneer de moeder van het natuurlijk kind willens en wetens met den vader van het kind in overspel heeft geleefd, dus wist dat haar kind nimmer zou mogen worden erkend, en zij zelve onder de strafwet viel, zij het ook dat ons strafwetboek de strafrechtelijke vervolging van haar feitelijk zoo goed als onmogelijk heeft gemaakt.

De Hoogleeraar Fabius, wien de eer toekomt hier te lande dit onderwerp het eerst en zeker niet het minst grondig te hebben behandeld, schijnt in zulk een geval geen alimentatieactie ten bate van het kind te verlangen.¹⁾ Ook prof. Molengraaff, die zoo warm is opgekomen voor

1) Zie Ned. Jur. Vereen. 1886. Praeadvies I bl. 165 en volgg. Let ook op zijn stem over het 4e vraagpunt, II bl. 72.

[p. 217]

‘de rechten’ van het natuurlijke kind, schrijft nochtans: ‘bij de regeling van de rechtsgevolgen der natuurlijke afstamming zal moeten worden gelet op het onderscheid tusschen gewone natuurlijke en overspelige kinderen’.¹⁾

Bij de schriftelijke voorbereiding in de Tweede Kamer is evenwel deze kant van het vraagstuk in het geheel niet ter sprake gebracht; door de andere quaesties waartoe het ontwerp aanleiding geeft schijnt dit punt aan de aandacht te zijn ontgaan; bij de openbare beraadslaging echter werd het eerst, doch zeer terloops, door Mr. van Doorn (Handel, bl. 1829), later door mij zelf (bl. 1846, 2015 en 2019) besproken. Door die zoo late, te late, behandeling is zonder twijfel niet door alle leden de vraag, waarom het daarbij ging, tot haar recht gekomen.

Om den lezer te doen gevoelen wáár het bij deze quaestie om gaat, begin ik met, in korte trekken, het verschil aan te duiden, dat tusschen den tegenwoordigen en, zoo dit wetsontwerp wet wordt, den lateren rechtstoestand zal ontstaan. Daarbij laat ik enkele punten van verschil, die meer van juridischen aard zijn en door mij in de Kamer reeds besproken werden, achterwege, om de aandacht te bepalen tot de praktische, voor iedereen tastbare rechtsgevolgen van de bij dit wetsontwerp aan of ten behoeve van het overspelig kind toegestane actie.

Leeft een gehuwd man met een andere vrouw, dan kunnen thans de uit dat samenzijn voortgekomen kinderen nooit worden erkend, ook niet na ontbinding des huwelijks; de vrouw weet, dat de wet haar noch haar kinderen ooit eenig recht geeft op de goederen van den overspeligen man, althans niet vóór zijn dood. (B. Wb. 338). Zij zal wel door dezen zich laten onderhouden, doch slechts zoolang zij den man feitelijk in hare macht heeft. Bij het openvallen van de nalatenschap van den overspeligen vader ontvangt het overspelig kind geen aandeel in zijn nalatenschap, doch enkel het noodige levensonderhoud, te regelen overeenkomstig de gegoedheid des vaders en naar het getal

1) Gids, 1896, 1e deel bl. 117.

[p. 218]

en de hoedanigheid der wettelijke erfgenamen (artt. 914, 915). Natuurlijke erkende kinderen hebben eenig erfrecht (artt. 909 en vlgg.); in enkele gevallen kunnen zij zelfs de geheele nalatenschap ontvangen (art. 920), maar overspelige kinderen ontvangen niets.

Voortaan zal dit anders zijn. Evenals thans zal de man in het geheim kunnen leven met een andere vrouw en haar kroost onderhouden; maar bovendien zal die vrouw, indien de man daarmee ophoudt, een voogd kunnen doen benoemen, door wiens tusschenkomst een bijzondere vertegenwoordiger voor haar kind wordt aangesteld. Deze neemt dan de zorg voor het overspelige kind over. Op de moeder rust geen enkele wettelijke verplichting; zij kan doen wat haar behaagt; de man daarentegen wordt veroordeeld tot betaling van wekelijksche, maandelijksche of driemaandelijksche bedragen, welke bepaald worden naar de behoeften van het kind, het inkomen van den overspeligen vader en het getal en de hoedanigheid dergenen tot wier onderhoud de overspelige vader mede verplicht is.

De vordering tegen den man wordt niet ingesteld door de vrouw, die dus in geen geval bij verlies van het proces eenige risico loopt, maar door den vertegenwoordiger van het kind die voor rekening van den staat procedeert; wordt echter de man veroordeeld, dan draagt deze, dus mede zijn wettige vrouw, de proceskosten.

Bovenbedoelde bijdragen worden betaald uit 's mans inkomsten, waartoe in den regel ook behoort datgene wat der wettige vrouw uit verdienste of uit haar goed toekomt (artt. 163-201). De vrouw wordt dus genoodzaakt mee te betalen in het onderhoud en de opvoeding van de kinderen der bijzit haars mans. Wel kan de wettige vrouw echtscheiding vorderen, doch als haar gescheiden man nalaat bij te dragen tot het onderhoud harer kinderen, mist zij het krachtige middel van executie dat de nieuwe wet schenkt aan de kinderen der bijzit, hierin bestaande dat de werkgever van den man verplicht is 1/3 deel van het loon af te staan aan den voogd van het overspelige kind. Dit geschiedt op zeer eenvoudige wijze, zonder eenige formaliteit.

[p. 219]

Daar voor de wettige vrouw zulk een middel van parate executie op het aan haren man verschuldigde loon niet bestaat, is in den regel haar recht op den echtgenoot feitelijk onverhaalbaar.

Dit springt nog meer in het oog, wanneer de overspeler met zijn bijzit naar elders vertrekt. Ook thans kan hij dat doen, en dan verliest feitelijk de wettige vrouw haar verhaal op hem, ten minste indien hij moet leven van handenarbeid. Maar thans wordt hij, zoodra hij de bijzit verlaat en naar zijn wettige vrouw terugkeert, weer vrij. Voortaan echter zal de voogd van het overspelige kind hem dwingen ook dan dit kind te onderhouden. Er is dus voor den overspeligen man weinig reden om weer huiswaarts te gaan, integendeel; zijn wettige kinderen kan hij gemakkelijker in den steek laten dan zijne overspelige.

Deze nieuwe door de wet zelve in het leven geroepen rechtstoestand brengt derhalve den man geen nadeel, eer voordeel aan. Hij kan met zijn bijzit en haar kind, voor welks onderhoud die bijzit niet bekommerd behoeft te zijn, vertrekken, en laat, als hij geen twee gezinnen verkiest te onderhouden, eigen gezin rustig in den steek.

Hoe dit vloekt met ons huwelijksrecht blijkt wel uit art. 340 van ons wetboek, waarin bepaald wordt dat, als een der echtgenooten een natuurlijk kind erkent, vóór het huwelijk bij een anderen persoon dan zijn echtgenoot verwekt, die erkenning geen schade kan toebrengen aan dien echtgenoot of diens kinderen. Voortaan zal dit juist andersom zijn, mits... het natuurlijke kinderen geldt gedurende het huwelijk verwekt.

Naar ons bestaand recht moeten bij scheiding der huwelijksgemeenschap alle schulden worden afgetrokken, alvorens tot verdeeling der baten kan worden overgegaan (art. 176). Is er gemeenschap van winst en verlies bedongen, dan blijft wat een der echtgenooten door misdrijf verbeurt ten laste van dezen (art. 218).

De alimentatieactie van het nieuwe ontwerp is geen boete op misdrijf. Alzoo moet, bij scheiding der gemeenschap, de vordering van het kind ten laste komen van de

[p. 220]

gemeenschap, ook indien er slechts gemeenschap is van winst en verlies, hoewel dit laatste voor betwisting vatbaar is. De wettige vrouw blijft, ook na den dood van haar overspeligen man, voor de helft bezwaard met de uitkeeringen ten bate van het overspelig kind; de bijzit gaat vrij uit; haar kan niemand dwingen.

Daar, anders dan in Duitschland, de moeder van het overspelig kind voogdes blijft, en deze dus bevoegd is ten bate van dat kind overeenkomsten aan te gaan met haren minnaar, welke overeenkomsten niet in strijd zijn met de goede zeden, integendeel uitdrukkelijk door de wet als rechtmatig worden erkend (art. 344j 1e lid van het W.O.), kan de boedel belast worden met zoo groote bedragen als de man verkiest. Ons burgerlijk wetboek waakt voortaan dus wel tegen verkorting van de rechten van het overspelige, niet tegen die van de rechten van het wettige kind. De overspelige vader kan aan het overspelig kind meer toekennen, dan aan zijn wettige kinderen, want ten opzichte van deze is hij gebonden aan het wettig erfdeel, waarover niet beschikt mag worden. Ten aanzien der overspelige kinderen echter gelden die bepalingen niet; die kinderen toch treden niet op als erfgenamen, maar als schuldeischers, en gaan dus den erfgenamen vóór.

De overspelige echtgenoot kan deze overeenkomsten in het geheim, immers met de moeder, maken, zoodat zijn ongelukkige echtgenoot misschien eerst na zijn dood zal vernemen, dat hij met eene andere vrouw geleefd heeft. Zou onder ons tegenwoordig recht de weduwe wegens zulk een vordering aangesproken worden, dan zou de overeenkomst ongetwijfeld als in strijd met de goede zeden worden nietig verklaard (art. 14 Algem. bep.). Voortaan echter zullen zulke overeenkomsten onder de bij de wet begunstigde moeten worden gerekend.

Meent men inderdaad op die wijze den overspeligen man te zullen straffen, of van zijn verkeerde handelingen terug te houden?

Eindelijk nog dit. Het ontwerp geeft de actie tot onderhoud niet aan de moeder, maar aan het kind. Is dit

[p. 221]

nu een overspelig kind, dan zal dit kind, zij 't ook door tusschenkomst van den vertegenwoordiger, tegen zijn eigen vader moeten optreden met een vordering, die niet kan worden toegewezen, zonder tegelijkertijd zijn beide ouders schuldig te doen verklaren aan het misdrijf bedoeld bij art. 241 strafwetboek. De voogd stelt de actie in ten bate van het kind; wordt die actie toegewezen, en vraagt vervolgens de wettige vrouw echtscheiding, dan kan deze desverlangende wel de ouders van het overspelige kind doen straffen, maar wordt niettemin voor de helft zelve belast met het onderhoud van het kind!

Indien deze tegenstelling van het tegenwoordige en de toekomst juist is, dringt zich dan de vraag niet op of dit màg; of een wetgever op die wijze inbreuk màg maken op de beginselen van het door hem zelven geregelde huwelijkscontract? Of, ten gevalle van het overspelige kind, niet de man moet lijden, maar zijn wettige vrouw? Immers in den toestand van dien man brengt het ontwerp geenerlei wijziging, zoolang hij zijn overspel, hetzij met een prostituée, hetzij met een alleen voor hem bestemde vrouw weet geheim te houden; en wordt de zaak publiek dan is hij er thans even erg aan toe, als wanneer het ontwerp wet wordt, behalve dat hij met het onderhoud van het kind zal moeten voortgaan, waar hij thans daarmee zou kunnen ophouden. Vrees voor openbaarheid zal zich dus evengoed thans als later doen gelden. Houdt die thans hem niet terug, waarom dan later wel? Daarentegen verschaft de nieuwe regeling veel grootere zekerheid aan de bijzit, dat niet zij of zij alleen het overspelig kind zal te verzorgen hebben, en dat de last daarvoor mede zal worden gedragen, niet zoozeer door haar, als wel door de vrouw tegenover wie zij in de eerste plaats schuldig staat!

Er zijn twee tegen elkander ingaande groepen die tot aanneming van het aanhangig wetsontwerp, zooals het daar ligt, drijven.

De eene groep zou, uit zedelijkheidsgevoel het huwelijk hoog houdende, zoo mogelijk elke buitenechtelijke gemeen-

[p. 222]

schap als onzedelijk willen straffen, en als dit niet kan in elk geval den overtreder der zedewet, in dubbele mate natuurlijk den overspeler, de gevolgen willen doen dragen van zijn onzedelijke daad. Al moge nu de den overspeler op te leggen last mede drukken op diens wettige vrouw die aan de daad onschuldig is, ja voor wie die daad een ergernis en een beleediging is, die vrouw behoort die last, gelijk zooveel ander droevigs, gelaten te dragen.

De andere groep voelt voor het huwelijk, zooals het bij ons geregeld is, juist weinig, staat voor een deel zelfs vijandig daar tegenover, zooals b.v. Mr. S. van Houten, die meent dat slechts ‘door den invloed der kerk’ ‘tegengehouden wordt, dat de vrouw bij samenwoning zonder inachtneming der rechtsvormen de maatschappelijke waardigheid verkrijgt’, en terug wil naar het oudere Romeinsche recht ‘vóórdat de Christelijke dogmatiek en scholastiek haren noodlottigen invloed deden gelden’¹⁾. Zich plaatsende op het standpunt van den individueelen mensch, betoogt die groep dat het onopzegbaar huwelijk veelal juist niets anders is dan concubinaat, terwijl het ware huwelijk dáár is, waar man en vrouw slechts uit vrijen wil bij elkander blijven, dus vrijelijk elkaar kunnen verlaten. Op allerlei wijze, vooral door middel van literatuur en tooneel, wordt voor deze verheerlijking van het vrije huwelijk boven het wettig huwelijk propaganda gemaakt, waardoor velen in den lande hun afkeer van buitenechtelijke verhoudingen als veroordeeld vooroordeel afleggen. Gaan ook niet allen zóóver, in elk geval stemmen zij hierin overeen, dat er geen enkele reden is om het eene kind achter te stellen bij het andere. Wat de wetgever ook omtrent de hoogheid van het huwelijk oordeelen moge, in geen geval behoort het onschuldige kind onder de wettelijke bescherming van het huwelijk te lijden. Op grond van afstamming heeft het recht op onderhoud en opvoeding (alimentatie). Natuurlijk kan men daarbij niet blijven staan; de verplichtingen van den vader lossen zich niet enkel in betaling eener geld-

1) God, Eigendom en Familie, 2e druk, 1883, blz. 283 en 285.

[p. 223]

som op; waarom zou niet het natuurlijke kind ook opgenomen mogen worden in den familiekring van hem van wien het afstamt, waarom niet diens naam voeren, waarom niet medeërven? In dien geest ook, al maakte hij zijn reserves, de Minister van Justitie¹⁾. Alleen verkoos deze bewindsman zich bij dit wetsontwerp te bepalen tot de toekenning aan het kind van de alimentatieactie, blijkbaar omdat voor de toepassing der verdere consequenties van het aangenomen beginsel vooralsnog in de Tweede Kamer geen meerderheid te vinden ware geweest. Dat op dit standpunt tusschen overspelige en andere natuurlijke kinderen in beginsel geen onderscheid kàn worden gemaakt is duidelijk.

Mij schijnt het niet twijfelachtig dat ons burgerlijk wetboek, waarvan het aanhangig wetsontwerp deel zal uitmaken, zich noch op het eene, noch op het andere standpunt heeft geplaatst, zoo dat een wetsontwerp, hetwelk op de inzichten hetzij van de eene, hetzij van de andere groep steunt, met ons wettelijk huwelijksrecht in strijd komt. Ik wensch dit aan te toonen, zonder evenwel een uitvoerig juridisch betoog te leveren, waarvoor de beschikbare ruimte ontbreekt.

Onze wet, wel verre van het buitenechtelijk sexueel verkeer als onzedelijk tegen te gaan, laat alle sexueele verbindingen volkomen vrij; zij verbiedt er geen enkele en straft de ontucht, zoolang deze niet in het openbaar geschiedt of geen bepaalde rechten van anderen geschonden worden, niet. Zij laat, voor zoover ik zien kan, ook de eischen der kerk buiten rekening, ondergaat haar invloed in deze niet of in geringe mate, maar plaatst zich eenvoudig op het standpunt van maatschappelijk belang, en kent alleen om die reden aan die sexueele verbinding die zij huwelijk noemt allerlei bepaalde rechtsgevolgen toe.

Vooraf ga de al het volgende beheerschende stelling, dat de natuur wel de moeder doch nooit den vader aanwijst, ten gevolge waarvan het ontstaan van eene natuurlijke of zedelijke, enkel op afstamming berustende verplichting tus-

1) Handel, bl. 1864 en volgg.

[p. 224]

schen vader en kind feitelijk onmogelijk wordt. Dit eenvoudige feit valt ondanks alle scherpzinnige en vernuftige tegenstribbeling niet te loochenen. Het is niet een ‘intern’ feit, doch een verborgen, ook uit de gevolgen niet waarneembaar feit, dat alleen bekend kàn zijn aan de vrouw en voor den man nooit meer dan hoogst waarschijnlijk.

Het is juist op die omstandigheid dat de bemoeiïng van den wetgever met de sexueele verhoudingen berust; zonder zijn tusschenkomst zoude slechts sprake kunnen zijn van afstamming van de moeder, en zou alleen die afstamming aan eene regeling der familieverhoudingen ten grondslag kunnen gelegd worden.

Zal het gezin (man, vrouw en kind) den grondslag vormen van onze familieverhoudingen en van onze maatschappelijke toestanden, dan moet bij de gemeenschap tusschen man en vrouw zich voegen de òf op dwang òf op afspraak berustende onthouding der vrouw van gemeenschap met anderen. De band tusschen vader en kind kan nimmer berusten op eene op zich zelve nooit bewijsbare afstamming, maar, behalve op de feitelijke gemeenschap, op de onderstelling dat de bewakers der vrouw steeds hun opdracht hebben kunnen en willen vervullen, of wel dat de vrouw aan haar belofte van zich van gemeenschap met anderen te onthouden trouw gebleven is. De band berust steeds op veronderstelde afstamming.

Alleen derhalve op grond van gemeenschap in verband met strenge bewaking of met trouw aan de belofte kunnen verplichtingen ontstaan aan de zijde des mans.

In ons land en in onzen tijd kan de onderstelling alleen berusten op trouw der vrouw aan belofte of afspraak.

Het is die onderlinge afspraak of overeenkomst welke de bescherming eischt van den wetgever, omdat de maatschappij bij gezinsvorming het grootste belang heeft, en, bij gebreke daarvan, in een toestand van verwildering zou geraken.

In vroeger dagen stond, en bij sommige volken staat ook nu nog, die overeenkomst onder bescherming van geheel het volk, zoodat overspelers, en vooral overspeelsters, met

[p. 225]

den dood gestraft worden, terwijl vaak ook eigen richting door den bedrogen echtgenoot is toegelaten.

Hoe noodzakelijk des wetgevers tusschenkomst op dit gebied is, wil men verwildering van het volk en ondergang van den staat tegengaan, leert ons de draconische wetgeving van Keizer Augustus bij het begin onzer jaartelling, die een gevolg was van de verslapping van den huwelijksband in de laatste tijden der Republiek. De daarbij opgelegde dwang echter, heel wat anders voorwaar! dan de indirecte dwang die voortvloeit uit onze hedendaagsche huwelijkswetgeving, heeft haar doel geenszins bereikt.

Vrij wat hooger dan bedoelde wetgeving staat onze uit Germaansche zeden en Christelijke leering voortgekomen huwelijkswetgeving. Aan de levenslange verbinding van man en vrouw ligt trouw ten grondslag. ‘Een man een man, een woord een woord’ gold ook in het huwelijk. Op het voortduren werd gerekend niet van het liefdesgevoel, maar van trouw aan de belofte om met en voor elkander en voor het gezin te leven en dientengevolge zich van gemeenschap met anderen te onthouden. Alleen die overeenkomst beantwoordde aan de eischen der zedelijkheid; plicht, niet genot was de grondslag. Dat de Kerk die overeenkomst tot eene van hoogere orde gewijd heeft, verhoogt haar beteekenis, doch doet rechtens haar niet van aard veranderen.

De wetgever intusschen schrijft niemand het aangaan van zulk een overeenkomst voor, en volgt dus niet het voorbeeld van den Romeinschen Keizer. Maar wel regelt en omschrijft hij de overeenkomst nauwkeurig; wel zorgt hij zooveel mogelijk, dat, alvorens zoo ernstige verplichtingen op zich te nemen, de partijen in de gelegenheid worden gesteld zich omtrent elkanders toestand en verhoudingen te vergewissen, vergissingen of misleiding te voorkomen, en alles vooraf te regelen en vast te stellen. Zoo kreeg die overeenkomst een publiekrechtelijk karakter; zij is niet afhankelijk van de persoonlijke inzichten der partijen. De verhoudingen die op zoodanige overeenkomst berusten vormen een rechtsinstituut.

Alleen uit zoodanige overeenkomst kan een krachtig

[p. 226]

gezin ontstaan, waarin beide ouders samenwerken tot opleiding van het komend geslacht. Door in dien staat zich te begeven, doen de echtgenooten verplichtingen, niet slechts jegens elkander, maar ook jegens de reeds bestaande of komende bloedverwanten geboren worden. Zij ‘verbinden zich over en weer’ hunne kinderen te zullen opvoeden (art. 159); de vrouw is, behalve wanneer de man de onmogelijkheid dat hij de vader is bewijzen kan, gevrijwaard tegen betwisting van de wettigheid van haar kroost. Immers ging de man het huwelijk niet aan, alvorens zeker te zijn zich op de belofte van trouw te kunnen verlaten. Wel kan de echtgenoot ontrouw plegen, maar zij, met wie dat geschiedt, weet vooraf dat zij zich daardoor voor haar leven schandvlekt. Dát is de grond, waarom ook na ontbinding des huwelijks het overspelig kind niet kan worden erkend. Zonder dat verbod zouden onophoudelijk de echtgenooten, inzonderheid de man, aan de verleiding blootstaan het gezin in den steek te laten, om zijn ‘troost te zoeken’, gelijk een kamerlid het uitdrukte, bij een andere vrouw. Over en weer worden de rechten en verplichtingen afgebakend, waarop geen inbreuk kan worden gemaakt. Daarom zijn dan ook de vrouw en haar kroost gevrijwaard tegen de nadeelen van eene erkenning staande huwelijk van kinderen vóór het huwelijk verwekt (art. 340 B.W.).

Het huwelijk is alzoo een instelling, door den wetgever in het leven geroepen om het ontstaan van gezinnen en families mogelijk te maken. In de huwelijksstaat berusten de verplichtingen des vaders niet op de afstamming, maar op de onderstelde afstamming, welke onderstelling zelve op niets anders steunt dan op geloof in de naleving van de aangegane huwelijksovereenkomst (B.W. art. 305).

Verbindt de wetgever voordeelen aan den huwelijksstaat, toch verbiedt hij andere sexueele verhoudingen niet; alleen onthoudt hij dezen zijn bijzondere bescherming. Wil buiten huwelijk de vrouw zich tegenover een man verbinden zich van gemeenschap met andere mannen te onthouden, dan heeft die belofte geen rechtsgevolg; zij is niet bekend aan derden, zoodat overspel met eene concubine

[p. 227]

niet bestaat. Vrij blijven man en vrouw en zelfs hunne bloedverwanten het onwettig kroost op dezelfde wijze te behandelen als de wettige ouders hun kinderen moeten behandelen volgens de wet; doch een band, althans tusschen vader en kind, bestaat rechtens niet. Evenwel laat onze wet het doen ontstaan van zulk een band toe, nl. door ‘de erkenning’. Ook deze berust van vaderszijde op een vrije wilsdaad, niet op de afstamming. Het is feitelijk onverschillig of die erkenning inderdaad met afstamming in verband staat, zoodat personen erkend en gewettigd worden, van wie de overheid met zekerheid kan nagaan dat zij niet van den erkenner afstammen. Zij kan door belanghebbenden worden betwist omdat er voor- en nadeelen voor anderen uit kunnen ontstaan, niet echter, omdat het voor den wetgever op afstamming zou aankomen. Die ‘erkenning’ kan niet worden opgedrongen, juist omdat de band tusschen vader en kind niet op afstamming berusten kan, en de man zelf moet beoordeelen of hij van de (buitenechtelijke) trouw der vrouw alsmede van haar vóórafgaande onthouding al dan niet verzekerd is. Beiden, man en vrouw, hebben vrijwillig afstand gedaan van de bescherming die op dit punt de wet door middel van de huwelijkswetgeving hun aanbood. Met deze beweringen is niet in strijd de gedwongen erkenning ingeval de man gemeenschap gepleegd heeft tegen den uitdrukkelijken wil der vrouw, of met eene vrouw die om haar leeftijd of andere omstandigheden onder de bijzondere hoede der wet is geplaatst (art. 342b B.W.B.). Ook in die gevallen wordt de afstamming niet bewezen verklaard, maar wordt den misdadiger de bevoegdheid ontnomen zich op de physiologische onbewijsbaarheid te beroepen.

Naar ons burgerlijk recht kunnen dus, behalve in die uitgezonderde gevallen, geenerlei verplichtingen ontstaan tusschen vader en kind, zonder dat de man dit zelf wil. Dit geldt zoowel bij huwelijk als bij erkenning. Die toestemming moet worden bewezen, niet de afstamming; deze is rechtens indifferent. Vader is hij, dien òf het huwelijk òf de erkenning aanwijst, al stamt feitelijk het kind blijkbaar of hoogst waarschijnlijk niet van hem af. Deze wettelijke regeling berust niet op christelijke

[p. 228]

begrippen omtrent zedelijkheid, al is zij daarmee, naar mijne meening althans, zeker in overeenstemming, maar op het inzicht dat zonder zoodanige regeling van het sexueele verkeer eene maatschappij, waaraan gezinsvorming ten grondslag ligt, onmogelijk wordt.

Het wetsontwerp evenwel komt ook met deze beginselen onzer wetgeving in strijd. Het schept een rechtsband tusschen vader en kind, buiten huwelijk en erkenning om, en wil die aldus geschapen verhouding afleiden uit afstamming; aan die physiologisch onbewijsbare afstamming knoopt het willekeurig één en wel de voornaamste van de rechtsgevolgen der erkenning, verplichting tot onderhoud, vast. Aldus voert het een gedwongen erkenning in met willekeurig beperkt rechtsgevolg.

Hoe komt men daartoe?

Blijkbaar uit medelijden met het kind. De positie van het natuurlijk kind is inderdaad hard; de schuld daarvan draagt echter niet de wet, maar dragen de ouders. De wet moet den huwelijksstaat hooghouden om verwildering te voorkomen; maar ziet zich tevens genoodzaakt het sexueele verkeer ook buiten huwelijk vrij te laten. Maakt zij nu de gevolgen van beiderlei soort verkeer zooveel mogelijk aan elkander gelijk, dan verlokt zij de menschen tot het aangaan van het zooveel aangenamer schijnende vrije huwelijk, en breekt daardoor juist datgene af waarom het haar toch te doen was.

Op welken grond moet de wet een actie aan het kind geven? Op grond van onrechtmatige daad, zeggen sommigen. Sexueele omgang buiten huwelijk evenwel is, in der Christenen oog, wel onzedelijk, maar niet door den wetgever verboden. Tegen de vrouw wordt geen onrecht gepleegd; tegenover het kind - aangenomen dat het mogelijk is onrecht te plegen tegenover een nog ongeboren kind, dat nooit zal kunnen bewijzen werkelijk af te stammen van een bepaald aangewezen man, - zou dan het onrechtmatige gelegen zijn in het doen ontstaan van eene voor het kind in de oogen der omgeving minder waardige positie. Maar dat kwaad is onherstelbaar (tenzij door wettiging), is allerminst te vergoeden

[p. 229]

door geld, dat in sommige gevallen voor het achtergestelde kind zelfs volkomen onverschillig kan zijn. Tegenover de moeder kan het kind zijn recht doen gelden, omdat zijn afstamming van haar vaststaat; maar tegenover haar heeft het dan ook geen actie tot schadeloosstelling, doch een actie tot onderhoud en opvoeding gegrond op natuurlijke verwantschap. Voor den vader echter kan uit die verwantschap alleen, zonder ‘erkenning’, nooit een verplichting ontstaan.

Gaat de man dan vrij uit? Geenszins. De vrouw met wie hij verkeerde mocht op zijn toezeggingen vertrouwen; zelve bleef zij trouw en onthield zich van aanraking met andere mannen; dit weet de man; dit heeft hij uitdrukkelijk of stilzwijgend toegegeven. Hem dwingen een kind te ‘erkennen’ kan men niet, zonder het begrip van ‘erkenning’ te niet te doen, maar wel, zijn toezeggingen aan de moeder na te komen. Tegen directen huwelijksdwang bestaat te groot bezwaar; niet echter tegen onderhoudsdwang. De actie ter verkrijging van een bijdrage voor het onderhoud voor het kind, - het kind van de moeder, niet van den onderhoudsplichtigen man, - heeft niets met de afstamming te maken, doch ontspruit uit de verhouding tusschen man er vrouw. Verdere gevolgtrekkingen blijven dus uitgesloten.

Zulk een vordering is echter slechts dan rechtsgeldig te maken, wanneer de vrouw niet verkeerde in eene wettelijk ongeoorloofde verhouding. Slechts in dat geval mòcht zij vertrouwen dat de man zou huwen of het kind erkennen. Daarom geen actie in geval van overspel, tenzij er misleiding hebbe plaats gehad.

Op die wijze wordt aan het rechtsgevoel voldaan, zonder de grondslagen van ons huwelijksrecht aan te tasten.

Hoewel ditmaal op de duitsche wetgeving geen beroep is gedaan, heeft toch ontwijfelbaar bij meer dan één kamerlid de overweging invloed gehad, dat een regeling die in Duitschland geldt toch niet zoo strijdig zijn kan met het immers daar evenals hier geldende huwelijksrecht. Hoewel

[p. 230]

ook in Duitschland niet aan de vrouw maar aan het kind de onderhoudsactie gegeven is, zal men bij nadere beschouwing toch ontwaren, dat daar de zaak geheel anders geregeld is, en wel zóó dat de treurige rechtsgevolgen waarop ik in den aanvang wees zich daar niet of slechts in geringe mate kunnen voordoen.

In Duitschland kent men het instituut der ‘erkenning’ niet; daar zijn de kinderen òf echt òf onecht (unehelich). Alleen de echte hebben familie- en erfrecht. Daardoor wordt zeer scherp het verschil tusschen den huwelijksstaat en al wat daarbuiten valt in het oog gehouden. Onechte kinderen kunnen slechts door den echt der ouders worden gewettigd, of bij beschikking der overheid, in welk laatste geval evenwel deze wettiging niet terugwerkt op de bloedverwanten des vaders.

Het onechte kind daarentegen heeft ten aanzien der moeder èn der bloedverwanten van deze de rechten van een echt kind, welke derhalve, zeer juist, aan de afstamming zelve verknocht worden.

Maar aan die moeder komt niet toe de ouderlijke macht; het onecht kind staat krachtens de wet onder de voogdij der overheid. Alweer dus scherpe tegenstelling tusschen den huwelijks- en niet-huwelijkstoestand.

Voorts wordt uitdrukkelijk bepaald, dat tusschen een onecht kind en zijn vader geen bloedverwantschap bestaat. Hierdoor wordt alle gelijkstelling van natuurlijke met echte kinderen bij den wortel afgesneden.

Ook een gehuwd man kan naar duitsch recht veroordeeld worden tot het onderhouden van een onecht kind. Daarbij wordt evenwel dat onderhoud geregeld naar de levenspositie van de moeder, niet naar ‘het inkomen des vaders’ zooals het wetsontwerp wil, en terecht, omdat het kind afstamt van de moeder, terwijl aan de afstamming des vaders, wijl die rechtens onbekend is, geen recht kan worden verbonden. Voorts kan zulk een alimentatieverdrag niet gesloten worden tusschen de moeder en den overspeligen man, maar slechts tusschen dezen en den voogd van het kind. Daardoor bestaat er geen - althans veel minder

[p. 231]

gevaar dat de rechten der echte kinderen gekrenkt zullen worden door de bijzit, waarmee de overspelige man heeft geleefd. Bovendien wordt uitdrukkelijk bepaald dat de erfgenamen des vaders in elk geval zich bevrijden kunnen door uitbetaling van een bedrag gelijkstaand met het wettelijk erfdeel van een echt kind. Benadeeling van de legitieme portie wordt daardoor voorkomen.

Eindelijk nog dit. Tengevolge van de regeling van de onderlinge vermogensrechten van man en vrouw kan de schuld van den overspeligen man niet verhaald worden op het door de vrouw ‘gereserveerde’ goed, waaronder ook datgene behoort wat zij door haar arbeid en industrie heeft verdiend. Zij kan vorderen dat haar man al de inkomsten van het ‘aangebrachte’ goed aanwende ten bate van haar gezin, zonder te rekenen met overige verplichtingen van den man. De schuldeischers van den man hebben geen verhaal op het ‘aangebrachte’ goed der vrouw, indien de echtgenooten de wettelijke regeling van het vermogensrecht hebben aanvaard, en hebben zij in afwijking daarvan huwelijksche voorwaarden bedongen, dan blijven toch de verplichtingen uit een ongeoorloofde handeling voortspruitende, - en daartoe behoort het overspel, - ten laste van den man¹⁾. De wettige vrouw wordt dus niet belast met het onderhoud van de kinderen van de bijzit haars mans.

Al maakt derhalve ook de duitsche wetgever in deze geen onderscheid tusschen overspelige en andere onechte kinderen (hij doet dat trouwens ook elders niet), toch heeft hij niet een beginsel in de wet gebracht, dat op den duur onvermijdelijk moet leiden tot uitwissching van de grenzen tusschen wettelijke en onwettelijke sexueele verhoudingen. Ten behoeve van het kind wordt onderstand toegekend in verband met den stand der moeder, dus zonder eenigermate een recht gegrond op de afstamming van den vader te erkennen, en daarbij is voldoende gezorgd dat de rechten van de wettige vrouw en het echte kroost niet worden benadeeld.

1) Zie de artt. 1363, 1367/70, 1389, 1410, 1463, 1536, 1705 en vlgg. Bürg. Gezetsb.

[p. 232]

Dat alles is bij dit wetsontwerp anders. Wordt het wet, dan zal een slecht nagemaakte duitsche lap gezet worden op een oud kleed van geheel ander maaksel, hetgeen ongetwijfeld veel scheuren zal doen ontstaan. Daarentegen verzuimt het, uit het duitsche wetboek het juiste, op de natuur gegronde beginsel over te nemen, dat ten opzichte der moeder en harer bloedverwanten het natuurlijk kind de rechten heeft van een echt kind, met recht om den naam der moeder te dragen. Tegenover haar kan het recht van afstamming worden erkend, doch niet tegenover den vader.

Heeft, vraagt wellicht de lezer die dit betoog volgde, de Tweede Kamer dit alles over het hoofd gezien?

Hierover ten slotte nog een enkel woord.

Het geldt hier eene nieuwe regeling van een zeer moeilijk onderwerp. Wie na wil gaan wat de juristen, ook de kundigsten onder hen, zoowel in Frankrijk als in Duitschland en in ons land over dat ‘recht van het kind’ en de verplichting van den vader hebben gesproken en geschreven, zal telkens stuiten op elkander weersprekende beweringen, niettegenstaande de meesten hunner hetzelfde beoogen. Omtrent de verplichting van den man, die een vrouw waarmee hij verkeerd heeft met haar kind laat zitten, bestond ook tusschen de Kamerleden blijkbaar een communis opinio, maar niet omtrent de vraag, hoe een actie tot naleving van die verplichting in overeenstemming kan worden gebracht met de overige in ons land geldende rechtsbeginselen. Moeilijk is het de grenzen zóó af te bakenen, dat men niet komt waar men niet wezen wil. De vorige Minister van Justitie, Mr. Loeff, deed terstond sterk uitkomen, ‘dat het enkele feit der geboorte naar het tegenwoordig recht geenerlei rechtsband schept tusschen ouders (beter: vader) en het natuurlijk kind,’ en dat voor den vader zulk een rechtsband eerst ontstaat door een vrijwillige daad (erkenning) van den vader. Om nu desondanks, met behoud van het bestaande recht, den vader tegenover het kind te verplichten tot alimentatie, heeft hij met groote

[p. 233]

scherpzinnigheid het stelsel ontwikkeld dat onderscheid diende te worden gemaakt tusschen vader (aanduidende den persoon, die met het kind in familiebetrekking staat) en verwekker (bij wien zoodanige betrekking ontbreekt), en dat op grond van dat onderscheid een verschil in rechtsverplichting kan worden gebouwd. Die onderscheiding met de daarop steunende gevolgtrekking vond bij velen instemming. Hoewel bij de openbare beraadslaging een deel der Kamer aan deze onderscheiding waarde is blijven toekennen, en niet inzag dat zij op een soort cirkelredeneering berust, en onderscheidt wat niet wel voor onderscheiding vatbaar is, heeft de meerderheid der Kamerleden, krachtig daarbij geleid door 's ministers opvolger Mr. van Raalte, van die onderscheiding niets willen weten, en volgehouden dat de verplichting tot alimentatie en diensvolgens ook des kinds recht daarop berust op afstamming, al werd de vraag, of dan niet op denzelfden grond meerdere rechten aan het kind zouden moeten worden toegekend, om redenen van opportuniteit buiten het kader van het ontwerp gesloten. De laatste meening, zoo kras mogelijk en herhaaldelijk door den Minister op den voorgrond gesteld, schijnt mij toe te hebben gezegevierd, al staat vast dat zij door meerdere voorstanders aan de rechterzijde der Kamer werd verworpen. Het was toen voor een zoo groot college als de Tweede Kamer niet meer mogelijk tot het inzicht te komen dat, indien men erkent dat een rechtsband tusschen vader en kind slechts door een vrijwillige erkenning door den vader kan geschapen worden (behalve in de enkele, vroeger reeds door mij aangeduide gevallen), men niet desondanks aan het kind een actie, zij het ook met wat beperkter strekking, tegen den vader die niet erkende kan geven, omdat het eene met het andere in strijd is; maar dat, indien men het kind wil tegemoet komen, - waarom het dan ook slechts te doen is, - men uit moet gaan van het recht der vrouw tegenover den man die met haar heeft verkeerd. Had dit stelsel tijdig behoorlijk kunnen worden onderzocht, dan zou, doch na omwerking van het wetsontwerp, voor al die gevallen waarin eene vrouw

[p. 234]

mag rekenen op den bijstand van een man in het onderhouden van haar kind, die naleving van de verplichting tot onderhoud kunnen zijn vastgesteld, zonder dat de wetgever ware getreden op den weg, die onvermijdelijk moet leiden tot gelijkstelling van ordelijke en niet-ordelijke sexueele verhoudingen, dus tot werkelijke verzwakking van ons huwelijksrecht, en zonder dat reeds dadelijk op bedenkelijke wijze inbreuk ware gemaakt op de wettelijke rechten der gehuwde vrouw. In dat stelsel is het ook niet aanstootelijk, wanneer iemand tot alimentatie verplicht wordt en blijft, ook dan als een ander zich door erkenning als ‘vader’ heeft opgeworpen, en kunnen wij het nu door den wetgever geschapen monstrum, het instituut van het tweevaderschap (art. 344a in verband met 344c 2e lid), ontberen.

Had het wetsontwerp op nieuw naar de afdeelingen kunnen worden verzonden, dan ware hoogst waarschijnlijk de loop der zaak eene andere geweest. Wordt het ontwerp ook door de Eerste Kamer aangenomen, dan zullen, zij het ook niet terstond, naar mijn vaste overtuiging de droevige gevolgen niet uitblijven.

Maar het geldt hier gelukkig geen politieke quaestie, doch enkel vaststelling van rechtsverhoudingen, en daarbij kan de Eerste Kamer, vaak beter op de hoogte dan de Tweede bij den aanvang harer beraadslagingen kòn zijn, handelen als Hof van Appèl.