De Gids. Jaargang 149

[p. 462]

Ben Sloot
Positieve discriminatie en onrecht in het verleden

1. Inleiding: het retrospectieve redeneerpatroon en positieve discriminatie

In mei 1969 onderbrak James Foreman een godsdienstige bijeenkomst in de chique ‘blanke’ Riverside Church in New York om een manifest voor te lezen.^1. Dit ‘Manifesto to the White Christian Churches and the Jewish Synagogues in the United States of America and All Other Racist Institutions’ eiste 500 miljoen dollar - of ‘15 dollar per nikker’ - ten behoeve van zwarte Amerikanen als een eerste herstelbetaling voor de meer dan drie en een halve eeuw exploitatie, vernedering, moord en vervolging door blanken. Gesteld werd dat de slavernij en hetgeen daarop is gevolgd de blanke gemeenschap, waarvan de kerken deel uitmaken, astronomische voordelen, belopende in duizenden miljoenen dollars, had opgeleverd. Hoewel het manifest niet helemaal zonder aandacht is gebleven, bestond er toch een neiging om het als een argument voor rechtvaardigheid niet ernstig te nemen.^2. De gedachte die er aan ten grondslag ligt, namelijk dat onrecht dat in het verleden is begaan moet worden gecompenseerd, is echter fundamenteel voor de notie van rechtvaardigheid.

Als Aristoteles de vraag ‘Wat is rechtvaardigheid?’ probeert te beantwoorden, maakt hij een onderscheid tussen distributieve en corrigerende rechtvaardigheid.^3. De eerste soort heeft betrekking op de verdeling van geld of andere bezittingen van een gemeenschap, terwijl de tweede soort als doel heeft onrechtvaardigheden bij privé-transacties en het zakendoen te corrigeren.^4. Bij corrigerende rechtvaardigheid handelt het om de schade die is aangericht: ‘De enige vraag die wordt gesteld, is of er een onrechtvaardigheid is begaan of een schade is toegebracht door de ene partij jegens de andere.’^5. Een rechter streeft ernaar om door het opleggen van een schadevergoeding de balans weer te herstellen, ‘waarbij hij van degene die de schade heeft toegebracht alle voordelen terugneemt die deze daarmee heeft verworven’.^6.

Hiermee zijn meteen de elementen van dit, op het verleden georiënteerde, redeneerpatroon gegeven:

1.	een daad van onrecht heeft plaatsgevonden;
2.	slachtoffers hebben daardoor schade geleden, en
3.	daders hebben op grond daarvan voordeel behaald;
4.	de compensatie door de daders moet evenredig zijn aan de schade geleden door de slachtoffers.

Deze vier elementen, die qua structuur overeenkomen met de juridische omschrijving van de onrechtmatige daad, vormen een redeneerpatroon dat ik retrospectief zal noemen, in contrast met het prospectieve: de argumenten zijn georiënteerd op het bewerkstelligen van rechtvaardigheid in de (nabije) toekomst.^7.

Ter rechtvaardiging van positieve discriminatie - de bevoordeling van mensen op grond van hun sekse of ras^8. - worden beide argumentaties gebruikt.^9. In deze bijdrage geef ik een uiteenzetting van uitsluitend de eerste, op het verle-

1. H.A. Bedau, ‘Compensatory Justice and the Black Manifesto’, in: The Monist, 56 (januari 1972), p. 21. Voor de tekst van ‘The Black Manifesto’ zie o.a. Murray Kempton, ‘The Black Manifesto’, in: The New York Review of Books, 10 juli 1969, pp. 31-33; Robert S. Lecky en H. Elliot Wright, eds., Black Manifesto: Religion, Racism, and Reparation, New York: Sheid and Ward, 1969; A. Schuchter, Reparations, Philadelphia: Lippincott, 1970; Boris I. Bittker, The Case for Black Reparations, New York: Vintage Books, 1973.

2. Discussie van het manifest vond plaats in de in noot 1 aangehaalde werken en voorts in: M. Longwood, ‘Justice and Reparations: The Black Manifesto Reconsidered’, in: Lutheran Quarterly, 27 (augustus 1975), pp. 203-219.

3. Ethica Nicomachea, boek 5; ik heb gebruik gemaakt van de vertaling van J.A.K. Thomson, Penguin Classics, 1955.

4. Id., pp. 144-145.

5. Id., p. 148.

6. Id., pp. 148-149.

7. Voor een soortgelijk onderscheid, zie Alan H. Goldman, Justice and Reverse Discrimination, Princeton, N.J.: Princeton U. Press, (1979), pp. 9-10.

8. Aan het vraagstuk van de relatie tussen de verschillende modaliteiten van positieve discriminatie enerzijds en de verschillende argumenten voor en tegen positieve discriminatie anderzijds, ga ik hier voorbij.

9. Zie Ben Sloot, ‘Legitimatie van positieve discriminatie. Twee redeneerpatronen’, in: Ars Aequi, 10, 1981, pp. 659-661.

[p. 463]

den georiënteerde argumentatie voor de legitimatie van positieve discriminatie.^10. Daarbij vormen de vier onderscheiden elementen de leidraad. Een samenvatting en bundeling van de voornaamste kritische kanttekeningen die ik tijdens deze uiteenzetting maak, alsmede de in mijn ogen beslissende tekortkoming van het retrospectieve redeneerpatroon - de obsessie met de schuldvraag - vormen het onderwerp van het slot van dit artikel.

10. Zie bijvoorbeeld de autobiografie van Frederick Douglass, Narrative of the life of Frederick Douglass. An American Slave Cambridge, Mass.: Harvard U. Press, 1960. De eerste publikatie dateert van 1845.

2. Onrecht in het verleden

De geschiedenis van de mensheid is doordrenkt met onrecht. Gemeten naar welke maatstaf van rechtvaardigheid dan ook kan het oordeel over de wijze waarop mensen met elkaar zijn omgegaan slechts met de meest sombere woorden weergegeven worden. Slavernij en kolonialisme, geweldpleging en onderdrukking zijn stuk voor stuk termen waarmee het onrecht in de menselijke geschiedenis is gecodificeerd.

Nu valt tegen dit sombere beeld van onrecht in het verleden in te brengen dat veel van hetgeen hier onrecht wordt genoemd, niet in strijd was met de destijds geldende wetten. Datgene wat we nu - in het ‘verlichte’ heden - als onrecht aanmerken werd, met andere woorden, in het verleden niet als zodanig gekwalificeerd. Maar moet men bij het bepalen van discriminatie in het verleden uitsluitend normen hanteren uit de tijd waarin de gewraakte handelingen plaatsgrepen? Wat is erop tegen om de huidige normen daarop toe te passen? En ook al oriënteert men zich op de normen uit het verleden, dan stuiten we nog op de moeilijkheid welke normen we daarbij zullen volgen: de officiële van de macht- en gezagdragers of de niet officieel erkende van de ‘gediscrimineerden’? Kan men de ervaringen van degenen die de officiële normen van recht en rechtvaardigheid moesten dulden, negeren? Als men dat laatste niet wil, dan rijst de vraag van ‘rechtvaardigheid van onderen’: werden de officiële, dominante opvattingen omtrent recht en rechtvaardigheid door de ‘gediscrimineerden’ als onrechtvaardig ervaren? Als dat het geval is, dan mag men veronderstellen dat onrecht heeft plaatsgevonden.

Het zal echter niet altijd eenvoudig zijn om die ervaringen van onrecht uit het verleden te documenteren, hoewel tegelijkertijd de aanwezigheid van relevant geschiedkundig en antropologisch materiaal niet moet worden onderschat. Dagboeken, memoires en autobiografieën hebben de gevoelens van machteloosheid en ingehouden woede vanwege het ervaren onrecht van raciale groepen met niet te weerleggen duidelijkheid vastgelegd.^10.

Ten aanzien van de discriminatie die vrouwen in het verleden is aangedaan ligt het vraagstuk of men de huidige normen of die van het verleden moet aanleggen naar mijn mening eenvoudiger. Vele vrouwen waren in het verleden - relatief - tevreden met de plaats die zij door de samenleving toegewezen hadden gekregen.^11. De omstandigheid dat voorvechters van gelijke rechten voor vrouwen evenzeer, zo niet meer, gehinderd werden door vrouwen, is daarvoor een indicatie. De conclusie is derhalve gewettigd dat, gemeten naar de normen van het verleden, het onrecht tegenover vrouwen in vergelijking tot dat jegens etnische groeperingen van geringere omvang is; daarover lijkt mij weinig verschil van mening mogelijk.^12.

Overigens werden in het verleden ook de officiële normen van non-discriminatie vaak met voeten getreden. Na de afschaffing van de slavernij en de invoering van de wettelijke gelijkberechtiging van zwarte mensen in de Verenigde Staten werd de schone lei waarmee men wilde beginnen dadelijk beschreven met daden van onrecht.^13. Hetzelfde kan gezegd worden over Nederland en de bewoners van zijn voormalige koloniën.

Worden echter de huidige normen gehanteerd, dan staat vast dat zowel vrouwen als etnische groepen veel onrecht is aangedaan.

10. Zie bijvoorbeeld de autobiografie van Frederick Douglass, Narrative of the life of Frederick Douglass. An American Slave Cambridge, Mass.: Harvard U. Press, 1960. De eerste publikatie dateert van 1845.

11. Zie bijvoorbeeld B.P. Sloot, Ervaringen van vrouwelijke juristen, Nijmegen: kun, 1980, pp. 68-72 en pp. 155-157; ik ben me ervan bewust dat het in dit verband hachelijk is te spreken van tevredenheid: door het gebrek aan alternatieven zullen vrouwen zich vaak geschikt hebben in een hiërarchie die als min of meer natuurlijk werd ervaren.

12. Zie hiervoor William H. Chafe, Women and Equality, Oxford: Oxford University Press, 1979, pp. 66-72.

13. Zie C. Vann Woodward, The Strange Career of Jim Crow, New York: Oxford U. Press, 1974, (3rd. rev. ed.).

[p. 464]

3. Slachtoffers en hun schade

Bij het tweede element uit het retrospectieve redeneerpatroon gaat het niet om de vraag of er mensen zijn die geleden hebben door discriminatie, maar of de schade nu nog kan worden vastgesteld. Daartoe maak ik een onderscheid tussen een vaststelling op individueel en op groepsniveau; ik begin met het eerste.

Voor recente en huidige daden van discriminatie zal de aan de orde zijnde vraag in vergelijking tot discriminatie uit het wat verdere verleden verhoudingsgewijs onproblematisch zijn. Maar ook dan zijn de problemen voor een sluitende bewijsvoering niet gering. Ik noem slechts enkele factoren die aan die problemen debet zijn: de geringe bereidheid van slachtoffers om aangifte te doen bij bevoegde instanties en de twijfelachtige bereidheid van de laatste om de klacht in ontvangst te nemen; de ruime mogelijkheden van de dader zijn daad van discriminatie ten overstaan van de vervolgende instantie te excuseren of te verdoezelen en het doorgaans geringe directe voordeel voor het slachtoffer van een officiële uitspraak.^14.

Wanneer de discriminatie van oude datum is, rijst de vraag in hoeverre de daardoor veroorzaakte schade nog kan worden vastgesteld. Kan de veroorzaakte schade bijvoorbeeld overgaan op een volgende generatie? Zolang de schade in geld valt uit te drukken, is het nog voor te stellen hoe de schadeclaim van het oorspronkelijke slachtoffer naar zijn erfgenamen overgaat. Zo kan bijvoorbeeld het ten onrechte onthouden loon aan de negerslaaf worden becijferd en derhalve de aanspraken van diens nakomelingen. De technische uitvoering zal hierbij overigens veel problemen kunnen geven. Niet alleen zal het veel geld en tijd kosten om de afstammelingen te traceren, ook zal men vrij ingewikkelde berekeningen moeten maken voor biraciale huwelijken op grond waarvan een erfgenaam-slachtoffer in bepaalde gevallen mee heeft kunnen profiteren van de discriminatie door zijn wederpartij. Deze problemen vermenigvuldigen zich als het niet, of niet alleen, gaat om op geld waardeerbare geleden schade. Hoe kan het immateriële leed - de kwetsing van ziel en hart, de gemiste kansenovergaan op de volgende generaties? Van een vererving als bij materiële zaken kan hier geen sprake zijn. Hoe kan deze vererving, indien mogelijk, dan wel geconceptualiseerd worden? Hoeveel schade kan ik ondervinden van de vernedering mijn vader aangedaan? En, nog verder terug, van die van mijn grootvader en overgrootvader? Het probleem is daarom zo moeilijk op te lossen, omdat men van verschillende met elkaar strijdige opvattingen kan uitgaan met betrekking tot de gevolgen van psychisch leed van de ouders voor hun kinderen, kleinkinderen en achterkleinkinderen.

Ik wil dat illustreren aan de hand van het onrecht tegenover vrouwen. Hoe valt de schade voor vrouwen vast te stellen die veroorzaakt is door bijvoorbeeld onrecht in de vorige eeuw? Met behulp van een conditio sine qua non-redenering zou men kunnen proberen te achterhalen wat de maatschappelijke positie van hedendaagse vrouwen zou zijn geweest. Op het individuele niveau zal dat vrijwel zeker tot mislukken zijn gedoemd. Indien mijn overgrootmoeder ten onrechte een voortgezette schoolopleiding werd onthouden, welke consequenties had dat dan voor haar eventuele dochters? En voor de eventuele dochters van haar dochters? Waarom zou men zich bovendien beperken tot de vrouwelijke nazaten? Tenzij men de mijns inziens onhoudbare veronderstelling huldigt dat het onrecht mijn grootmoeder aangedaan uitsluitend repercussies heeft langs de vrouwelijke lijn, lijkt de reden om zich bij de bepaling van slachtoffers tot vrouwen te beperken, te zijn weggevallen. De meest voor de hand liggende tegenwerping is dat de schade voor vrouwen, hoewel niet tot hen beperkt, disproportioneel veel groter is dan voor mannen en dat op grond daarvan een beperking van de categorie slachtoffers tot vrouwen is gerechtvaardigd. De grondslag voor een dergelijke stelling is echter wankel indien hij gezocht wordt in de consequenties van het ‘oude’ onrecht voor het

14. Cf. R.E. Miller en S.Sarat, ‘Grievances, Claims and Disputes; Assessing the Adversary Culture’, in: Law and Society Review, 15, 1981, p. 454.

[p. 465]

heden. Ik voer daar twee redenen voor aan. De eerste werd hiervoor al aangestipt: hoe is het in het hier en nu nog mogelijk om de schade actuarieel vast te stellen? De tweede, daarmee verwante reden is niet van technische maar van conceptuele aard. Men kan alleen al op conceptuele grondslag aannemelijk maken dat het verstrijken van de tijd een vermindering van mogelijke claims met zich meebrengt.^15. Een voorbeeld kan deze stelling illustreren.

Veronderstel dat x, een veelbelovende studente, op discriminatoire wijze een opleiding tot juriste wordt onthouden; veronderstel verder dat hoewel x weet dat zij een volgend jaar wel toegelaten kan worden, ontmoedigd is en niet opnieuw de toelatingsprocedure beproeft. Zal x, die, indien de discriminatie jegens haar niet had plaatsgevonden, een goedverdienende succesvolle advocate had kunnen worden, aanspraak kunnen maken op gederfde inkomsten? Ik zal beredeneren dat het causaal verband tussen de discriminatie en de geleden schade hooguit zwak kan zijn: 1. Als x meer wilskracht had getoond, had zij veel van de effecten van de discriminatie hebben kunnen vermijden. 2. Het inkomen en prestige dat zij nu niet heeft, zou niet zozeer door de toelating tot de juridische opleiding verworven zijn, maar vooral door de activiteiten van x tijdens de opleiding. De toelating van x tot de juridische opleiding is met andere woorden wel een noodzakelijke maar geen voldoende voorwaarde om een succesvol jurist te worden. Veronderstel verder dat x een dochter z heeft. z heeft geleden door de discriminatie van haar moeder x. Het is op grond van de hierboven aangegeven redenering gemakkelijk in te zien dat de aanspraken van z op schadevergoeding nog kleiner zijn dan die van x. Dus naarmate de generaties elkaar opvolgen zullen de schadeclaims vanwege de discriminatie x aangedaan worden verkleind.

Uit dit voorbeeld is gebleken dat met de voortschrijding van de tijd het onthouden van een kans op inkomsten steeds minder grond voor schadeloosstelling oplevert dan het onthouden van de goederen zelf.

In het bovenstaande is enkele malen gesproken over ‘immateriële schade’. Naast de materiële schade die wordt veroorzaakt door ‘het onthouden van kansen’, zoals in het voorbeeld van de discriminatie bij de toelating tot een juridische opleiding, komt daar nog immateriële schade bij. Deze is echter allerminst een bijkomstigheid. Het is één ding om ‘beroofd’ te worden van een goed, het is nog heel wat anders ‘beroofd’ te worden omdat men vrouw is of omdat men niet blank is. Het is duidelijk dat de immateriële schade grotere en langer durende gevolgen kan hebben dan materiële schade.^16.

De vaststelling van slachtoffers en hun schade is dus om praktische en conceptuele overwegingen op het niveau van individuen nauwelijks mogelijk. Daarom wordt de oplossing voor deze moeilijkheid gezocht door de slachtoffers en hun schade te lokaliseren op groepsniveau. Men knoopt dan aan bij de zo juist gemaakte constatering dat immateriële schade langdurige gevolgen kan hebben en redeneert als volgt: doordat vrouwen en leden van etnische groepen discriminatie hebben ondervonden in het verleden, hebben ze het stigma van inferioriteit gekregen dat zozeer met hun collectieve identiteit is verweven, dat ook de hedendaagse leden van desbetreffende groepen daardoor slachtoffer zijn. Er vindt derhalve een verschuiving plaats van het individuele naar het groepsniveau.

Is deze oplossing bevredigend? Het voordeel in ieder geval is dat men zich bevrijd weet van de hiervoor geschetste actuariële en conceptuele problematiek: elk lid van de minderheidsgroep wordt een recht op compensatie toegekend. Daartegenover staat dat de hypothese van de aanwezigheid van een inferioriteitscomplex bevestigd wordt op een manier die de wegneming ervan kan blokkeren. Zijn sommigen of velen daarvan niet gediend, dan worden dezen opgezadeld met de bewijslast dat ze daarvan vrij zijn. Maar nog los daarvan, het wordt als het ware lonend om als inferieur te worden beschouwd.

15. Zie George Sher, ‘Ancient Wrongs and Modern Rights’, in: Philosophy & Public Affairs, 10, 1981, pp. 3-17.

16. Cf. de psychische gevolgen van de tweede wereldoorlog voor de kinderen van de ‘eigenlijke’ slachtoffers.

[p. 466]

Een ander nadeel, dat overigens aan elke benadering op groepsniveau kleeft, is dat de grenzen tussen leden en niet-leden van etnische groepen nooit helemaal duidelijk zijn.^17.

17. Zie: Bittker, a.w. in noot 1, vooral hoofdstuk 10: ‘Identifying the Beneficiaries’.

4. Daders en hun voordeel

Als we kijken naar de daders van discriminatie worden we met een aantal problemen geconfronteerd die analoog zijn aan die ten aanzien van de slachtoffers. Ook hier is niet of nauwelijks vast te stellen welke individuen nu nog profiteren van discriminatie, als die in het verre verleden is gepleegd. Welke individuen genieten nu nog van de voordelen van de exploitatie van de slavenhandel en de slavernij?

De erfgenamen van de kapitaalaccumulatie zijn misschien nog te traceren, maar de factor tijd compliceert de bepaling van de voordelen op dezelfde fundamentele wijze als dat het geval is met de vaststelling van schade geleden in het wat verdere verleden.

Neem als voorbeeld de erfgenamen van een slavenhouder rond het jaar 1800. Van het oorspronkelijke fortuin zal op verschillende manieren gebruik zijn gemaakt. Degenen die hun geld belegden in aandelen van de spoorwegen van het tsaristische Rusland, zullen daar minder profijt van hebben gehad dan zij die daarvoor landbouwgrond in de Verenigde Staten kochten. Waar het om gaat is dat de rechtsopvolgers in de voordelen van discriminatoir onrecht om allerlei redenen - eigen handelen, maatschappelijke veranderingen, toeval - op geheel verschillende wijzen daarvan baat hebben. De band tussen de huidige maatschappelijke positie en het feit dat men (mede)erfgenaam is van de discriminatoire voordelen zal wat oud onrecht betreft heel zwak zijn. Bij recente daden van discriminatie doet zich dit probleem van tijdsverloop natuurlijk niet of in veel mindere mate voor. Toch is ook hier de vaststelling van de dader en zijn voordeel niet zonder problemen. Illustratief daarvoor is een bureau voor arbeidsbemiddeling dat discrimineert ten koste van niet-blanken. In dit geval is de dader van de discriminatie het bemiddelingsbureau of zijn opdrachtgever, maar het voordeel vloeit niet zozeer de dader toe maar de blanken die nu een grotere kans hebben om een baan te krijgen. Bovendien bestaat de mogelijkheid dat de desbetreffende blanke mensen niet van de discriminatie op de hoogte waren of, indien zij dat al waren, zich daartegen moeilijk konden verzetten.

De mogelijke oplossing van deze problemen wordt, net zoals bij de slachtoffers en hun schade, wel gezocht door van het individuele naar het collectieve niveau op te schuiven.

Met betrekking tot de aansprakelijkheid van Nederlanders ten aanzien van Surinamers en Antillianen is door de Amerikaan Derek Phillips, socioloog aan de Universiteit van Amsterdam, gesteld dat ‘alle leden van de overheersende, in Nederland geboren blanke bevolkingsgroep (en in het bijzonder mannen) begunstigden zijn van de vroegere onrechtvaardigheden. Als Surinamers en Antillianen de slachtoffers zijn van onrecht en discriminatie, komen voordelen als zelfrespect, zelfvertrouwen en dergelijke differentieel toe aan de overheersende meerderheid. Het is niet simpelweg zo, dat in Nederland geboren blanken aansprakelijk zijn voor de zonden van hun voorvaderen. Of ze het willen of niet, ze hebben op belangrijke manieren (psychologisch of economisch) geprofiteerd van die vroegere onrechtvaardigheden’.^18. Men kan zich afvragen in hoeverre een dergelijke stelling juist is. Is het werkelijk waar dat alle in Nederland geboren blanke mensen, en dan nog in het bijzonder mannen, geprofiteerd hebben van het onrecht Surinamers en Antillianen aangedaan?

Een tweede, duidelijk van de eerste onderscheiden vraag is in hoeverre positieve discriminatie een toelaatbaar en geëigend mechanisme is voor regres? Deze laatste vraag, die de proportionaliteit van positieve discriminatie ten opzichte van het geconstateerde onrecht betreft, komt in de volgende paragraaf aan de orde. Hier gaan we in op de eerste vraag.

18. Derek L. Phillips, ‘De rectificatie van onrechtvaardigheid’, in: Beleid en Maatschappij, 1982, p. 134.

[p. 467]

Phillips maakt een onderscheid tussen economisch en psychologisch voordeel. Als we beginnen met het economisch voordeel, dan kan men stellen dat Nederlanders profijt hebben getrokken van het onrecht Surinamers aangedaan. De stelling dat dat voor alle Nederlanders geldt, lijkt me echter niet goed houdbaar. De suggestie dat de voordelen van het onrecht in Suriname te vergelijken zouden zijn met die van bijvoorbeeld de gasbel van Slochteren, waarvan men wel kan stellen dat de baten ervan alle Nederlanders ten goede komen, snijdt geen hout. Natuurlijk kan men beweren dat door middel van de belastingheffing op de exploitatie van Suriname de Nederlandse Staat, en daarmee alle Nederlanders, ongerechtvaardigd verrijkt zijn. Maar wordt daarmee de band tussen het onrecht en het voordeel niet zwak? (Souteneurs worden ook verplicht belasting te betalen over hun activiteiten, maar kun je daarmee beweren dat alle Nederlanders profiteren van prostitutie?)

Naast het economisch voordeel dat Nederlanders zouden genieten als gevolg van de onrechtvaardige exploitatie van Suriname, noemt Phillips het psychologisch voordeel van zelfrespect en gevoelens van superioriteit. Dit voordeel lijkt me op zijn minst twijfelachtig en zelfs eerder als een nadeel te beschouwen. Men kan toch moeilijk volhouden dat zelfrespect - in ieder geval in onze westerse cultuur - wordt vermeerderd door een besef lid te zijn van een gemeenschap die zich schuldig heeft gemaakt aan uitbuiting en onderdrukking?

Ik ben niet overtuigd van de legitimiteit van morele claims die zich baseren op een dergelijke zwakke band tussen onrecht en individuele voordelen. Daarvoor acht ik de band tussen onrecht en voordeel te geconstrueerd. Om bij het voorbeeld van Suriname te blijven: zijn op grond van het feit dat de Nederlandse Staat bepaalde verplichtingen jegens Suriname heeft Nederlanders individueel aansprakelijk? Het antwoord hierop moet ontkennend luiden. De aansprakelijkheid van een staat impliceert in het algemeen niet de aansprakelijkheid van de individuele burgers van die staat.

Een mogelijke oplossing kan, analoog aan die welke ik in sectie 2 over slachtoffers en hun schade besprak, worden gevonden door van het individuele niveau op te schuiven naar het groepsniveau. Men stipuleert dan een aansprakelijkheid niet ten laste van individuen, maar ten laste van de corporatieve entiteit waarvan die individuen lid zijn: de staat. Maar ook deze strategie om de band tussen de daders en hun voordeel aan te halen, levert nog problemen op. In het bijzonder zal met het verstrijken van de tijd het causaal verband tussen onrecht en staatsvoordeel afnemen: is de rechtsopvolger van het Romeinse Rijk, de Italiaanse Staat (?), nog aansprakelijk voor zijn wandaden in grote delen van Europa, Afrika en Azië? Nog los van de vraag of de Italiaanse Staat daar nu nog voordeel van heeft, lijkt me dat ver gezocht. Als er te veel tijd is verstreken nadat het onrecht is gepleegd, dan wordt de band tussen onrecht en voordeel te zwak om op grond daarvan nog morele claims te kunnen maken. Is er daarentegen nog maar weinig tijd verstreken, dan kunnen dergelijke claims wel gemaakt worden. Een belangrijk voorbeeld zijn de herstelbetalingen van Duitsland kort na de tweede wereldoorlog aan tal van landen, in het bijzonder Israël, en aan individuen die door zijn schuld schade hadden geleden.^19.

Het onderscheid dat ik al eerder maakte tussen ‘recente’ en ‘oude’ daden van discriminatie is dus ook hier van belang. Bij ‘oude’ daden van discriminatie is het slechts door middel van het invoeren van een hele reeks van kwestieuze veronderstellingen mogelijk de lange causaliteitsketen te construeren tussen de ‘daders’ en het ‘voordeel’.

Maar laten we aannemen dat zo'n band tussen slachtoffer en dader kan worden gelegd, dan nog blijft de vraag of positieve discriminatie het geëigende middel is om het onrecht te herstellen. Dat brengt ons tot het laatste element van het retrospectieve redeneerpatroon.

19. Zie met name het artikel: K. Schwerin, ‘German Compensation for Victims of Nazi Prosecution’, in: Northwestern University Law Review 4 (sept./okt. 1972), pp. 479-529, dat door Phillips, Equality, Justice and Rectification, London: Academic Press, 1979, p. 315, terecht wordt bestempeld als een excellent overzichtsartikel.

[p. 468]

5. Positieve discriminatie als evenredig middel

Beschouw de situatie waarin zowel een groep mensen als afstammelingen van vroegere rechtelozen als een groep die afstamt van eertijds bevoorrechten, valt te identificeren. Laten we voorts aannemen dat bij deze groepen het voordeel, respectievelijk het nadeel met een zekere nauwkeurigheid voor elk der leden of op het niveau van de groep is in te schatten. Bovendien bestaat het groepskenmerk uit een verdacht classificatiecriterium (sekse, ras). Dan nog blijft de vraag of als remedie positieve discriminatie te verdedigen valt. Teneinde te kunnen vaststellen of positieve discriminatie een geëigend middel is voor rechtsherstel moet een drietal vragen worden beantwoord:

1.	Is positieve discriminatie rechtvaardig jegens de daardoor bevoordeelde?
2.	Is positieve discriminatie rechtvaardig jegens de daardoor benadeelde?
3.	Is positieve discriminatie rechtvaardig ten opzichte van derden?

Laat ik, om de gedachten te bepalen, een concreet voorbeeld geven. Professor Derek L. Phillips, voorstander van positieve discriminatie op grond van het retrospectieve redeneerpatroon, zou wellicht geen hoogleraar sociologie aan de Gemeentelijke Universiteit van Amsterdam zijn indien er in het verleden niet gediscrimineerd zou zijn op grond van sekse of ras, hetzij in Nederland of de Verenigde Staten, het land van herkomst van de professor. Als zo'n causaliteitsketen inderdaad zou zijn te construeren, zoals Phillips schijnt te menen - hij schrijft immers: het is niet domweg zo dat mannen aansprakelijk zijn voor de zonden van hun voorvaderen, maar of ze gewild hebben of niet, ze hebben er op grote schaal van geprofiteerd^20. - dan dient Phillips wellicht zijn plaats in te ruimen voor een vrouw of lid van een minderheidsgroep.

Waarom? Op grond van ongerechtvaardige benoeming: een vrouw of zwarte zou bij afwezigheid van discriminatie anders zijn benoemd. Met Phillips eigen woorden: ‘Het is dan niet onjuist dat deze mannen, als leden van de overheersende groep, die telkens een speciale behandeling hebben gekregen om de eenvoudige reden dat ze man zijn, meebetalen aan een verbetering van de achtergestelde positie van de vrouw.’^21.

Deze redenering roept vele vragen op maar ik zal me beperken tot de drie zo juist gestelde. Daarbij refereer ik me telkens aan het geval-Phillips. Bovendien beperk ik me tot discriminatie in het verleden op grond van sekse. Ter vereenvoudiging van mijn betoog ga ik er verder vanuit dat de positieve discriminatie bestaat uit het verlenen van een voorkeursbehandeling van vrouwen en dat deze voorkeursbehandeling geschiedt bij niet gelijkwaardig gekwalificeerde kandidaten.

ad 1. Een vrouw wordt benoemd als hoogleraar sociologie omdat ze hinder heeft ondervonden vanwege het feit dat zijzelf in een eerdere levensfase werd gediscrimineerd, of dat haar moeder (of grootmoeder) werd gediscrimineerd. Was dat niet het geval geweest, dan zou zij niet zijn benoemd.

Twee vragen dienen nu te worden beantwoord: ten eerste of zo'n benoeming rechtvaardig is ten opzichte van de benoemde en, als het antwoord op die vraag ontkennend is, of de benoeming niettemin rechtvaardig is op grond van het onrecht de vrouwen als groep aangedaan.

Op beide vragen antwoord ik ontkennend. Op de eerste omdat de compensatie in de vorm van een hoogleraarschap geen enkel verband houdt met de ervaren discriminatie. Het mag spijtig zijn dat de vrouw in kwestie bij afwezigheid van discriminatie in het verleden misschien wel de juiste kwalificaties zou hebben gehad, maar dat neemt niet weg dat ze die nu niet heeft. Ze heeft een morele claim op compensatie, maar niet in de vorm van dit soort positieve discriminatie. Zelfs als ze gelijkelijk gekwalificeerd is, heeft ze naar mijn mening geen

20. Derek L. Phillips, ‘Voorkeursbehandeling voor vrouwen. Enige sociologische en morele overwegingen’, in: De Gids, 1, pp. 3-27 op p. 15.

21. Id., p. 16.

[p. 469]

moreel recht op een hoogleraarschap: het gaat om de kwalificaties in het hier en nu. Hooguit zou men op grond van de discriminatie in het verleden kunnen stellen - zoals vaak gebeurtdat ze in feite meer gekwalificeerd is omdat ze met succes hindernissen heeft overwonnen waarmee (sommige) mannen niet werden geconfronteerd.

De tweede vraag luidde of een benoeming een vorm van compensatie kan zijn voor de algemene, niet gespecificeerde seksediscriminatie in het verleden; dus, daargelaten of de betrokken vrouw zelf het slachtoffer is geweest van discriminatie en daargelaten of deze zelf een morele claim kan laten gelden op een hoogleraarschap, of een dergelijke compensatie niettemin gerechtvaardigd kan worden op grond van het onrecht dat voor vrouwen als groep is aangedaan. Mijn ontkennend antwoord op deze vraag wordt ingegeven door de overweging dat een hoogleraarschap, zelfs een in de sociologie, geen middel is dat evenredig is aan het ondervonden onrecht van de klasse van vrouwen. Op grond waarvan zou een hoogleraarschap verleend aan een of meer vrouwen immers compensatie betekenen voor de hele klasse van vrouwen? Het rechtsherstel dat vrouwen kunnen ontlenen aan het feit dat een seksegenoot een dergelijke positie wordt toebedeeld is daarvoor te vaag of niet aanwezig.

ad 2. De vraag of een dergelijke maatregel rechtvaardig is voor Phillips beantwoord ik eveneens ontkennend, en wel vanuit een soortgelijke redenering als bij de beantwoording van de eerste vraag. Ik kan niet inzien waarom een terugtreden van een hoogleraar hier een morele plicht is: dat hij wellicht geen hoogleraar geweest zou zijn als de wereld vroeger rechtvaardiger zou zijn geweest, betekent niet dat hij daar nu voor moet boeten.

ad 3. De vraag of positieve discriminatie rechtvaardig is jegens derden valt eigenlijk buiten het kader van het retrospectieve redeneerpatroon, omdat dat een kwestie is van de mogelijke nadelige gevolgen van positieve discriminatie. Daarbij valt te denken aan de maatschappelijke kosten van de inefficiency die maatregelen van positieve discriminatie met zich mee kunnen brengen. Maar dit zijn utilitaristische overwegingen en geen argumenten die ontleend zijn aan het retrospectieve redeneerpatroon. Dergelijke overwegingen kunnen echter gemakkelijk in termen van rechtvaardigheid worden gegoten: is het bijvoorbeeld rechtvaardig dat studenten in de sociologie moeten studeren onder iemand die minder bekwaam is dan professor Phillips? Worden deze studenten (met uitzondering van de blanke mannen, zou Phillips eraan toevoegen) niet ongerechtvaardigd benadeeld?

6. De preoccupatie met de schuldvraag

Maatregelen die op grond van geconstateerde schendingen van discriminatieverboden worden genomen, hebben in veruit de meeste gevallen niets te maken met het vraagstuk van positieve discriminatie. Neem het geval van een bedrijf dat zich schuldig maakt aan seksediscriminatie bij het in dienst nemen van personeel. Wanneer de daardoor in hun belangen geraakte personen daarover in rechte klagen en, in het gelijk gesteld, alsnog in dienst worden genomen of anderszins schadeloos gesteld, dan heeft dat met positieve discriminatie niet van doen. De betrokken personen worden immers niet in dienst genomen of schadeloos gesteld vanwege hun sekse, maar vanwege het feit dat zij gediscrimineerd werden.^22. Wanneer echter de slachtoffers van geconstateerde discriminatie niet dezelfden zijn als degenen die op grond daarvan een voordeel ontvangen, en die toekenning bovendien geschiedt op basis van het kenmerk op grond waarvan oorspronkelijk werd gediscrimineerd, pas dan doet zich positieve discriminatie voor. Kortweg gezegd, positieve discriminatie veronderstelt per definitie het ontbreken van de identiteit tussen slachtoffer en bevoordeelde.

22. Zie Nickel (1972), ‘Discrimination and Morally Relevant Characteristics’, in: Analysis 32 (maart 1972) no. 4, pp. 113-114 en de daarop gevolgde discussie in Analysis: Cowan (1972); Silvestri (1973); Taylor (1973); Shiner (1973); Bayles (1974); Nunn (1974); Nickel (1974) en Goldman (1975). Deze artikelen zijn weergegeven in: Barry R. Gross (ed.), Reverse Discrimination, Buffalo, N.Y.: Prometheus Books, 1977, pp. 285-323.

[p. 470]

Samenvattend kom ik tot de volgende conclusie. Zodra bij het herstel van geconstateerd onrecht wordt afgeweken van het paradigma van de onrechtmatige daad - de nauwe band tussen daders en slachtoffers van discriminatie - rijst het probleem van positieve discriminatie. Sociologische constructies die de band tussen slachtoffers en daders van discriminatie proberen te herstellen, zijn te interpreteren als pogingen om positieve discriminatie voor te stellen als een uitvloeisel van anti-discriminatiebepalingen. Dit gebeurt door te stellen dat a) de leden van de minderheidsgroep ook nu nog lijden onder de vroegere discriminatie, ook wanneer ze niet zelf de oorspronkelijke slachtoffers zijn, en b) de leden van de meerderheidsgroep, wellicht onbewust, profiteren van de discriminatie, ook als ze niet zelf tot de oorspronkelijke daders behoren.

Hiervoor heb ik aangetoond dat deze poging geen overtuigend succes heeft. Wel heeft deze exercitie met het retrospectieve redeneerpatroon geleerd dat een legitimatie van positieve discriminatie, gebaseerd op een retrospectieve redenering, slechts kans van slagen heeft als het tijdsverloop tussen de daad van discriminatie en de eis tot compensatie betrekkelijk kort is.

Pogingen om de legitimatie van positieve discriminatie op basis van een retrospectieve redenering te redden door deze te nuanceren, falen. Te denken valt aan de clausule dat alleen die vrouwen of leden van etnische groepen in aanmerking komen voor positieve discriminatie, die arm zijn en niet alle vrouwen of leden van etnische groepen. Met deze oplossing doet zich het probleem voor dat men daarmee de grondslag voor de compensatie op grond van onrecht in het verleden, dat toch de kern vormt van het retrospectieve redeneerpatroon, ondergraaft. Wanneer uiteindelijk de huidige sociaal-economische positie als doorslaggevend belang geldt bij een toekenning van positieve discriminatie, dan rijst immers ogenblikkelijk de vraag waarom men dan niet alle mensen in een onwenselijk geachte maatschappelijke positie zou laten genieten van positieve discriminatie. Welke redenen, ontleend op grond van onrecht in het verleden, zijn er dan nog om zich te beperken tot vrouwen en enige andere groepen? Waarom zouden rijke leden van etnische groepen of vrouwen met schitterende banen geen aanspraak kunnen maken op compensatie voor onrecht dat de groep waartoe ze behoren in het verleden is aangedaan? Het voor de hand liggende antwoord is dat deze zich kennelijk al in een situatie bevinden waarin ze niet te klagen hebben; zij zouden met andere woorden nu geen ‘slachtoffer’ meer zijn.

Dit is in feite de redenering die gevolgd wordt door de voorstanders van het retrospectieve redeneerpatroon: de huidige stand van zaken bepaalt het antwoord op de vraag of er in het verleden onrecht heeft plaatsgevonden. Is er sprake van een maatschappelijke achterstand, dan is er sprake geweest van onrecht in het verleden, en anders niet.

Het gegeven dat een consequente toepassing van het retrospectieve redeneerpatroon - voor zover al conceptueel en praktisch mogelijkleidt tot resultaten die intuïtief onredelijk zijn, vormt zijn fundamentele zwakte. Het aanbrengen van een correctie door uit te gaan van de actuele situatie levert een inconsistentie op waarmee feitelijk wordt toegegeven dat men met ‘het onrecht in het verleden’ alleen niet uit de voeten kan: men integreert impliciet in de methode een prospectief redeneerpatroon.^23.

Maar er is een andere overweging die maakt dat de preoccupatie met het onrecht in het verleden onjuist is. Een sterke oriëntatie op het oude onrecht en daarmee onvermijdelijk op de vraag naar de schuldigen daarvan kan namelijk een oplossing voor sociale problemen blokkeren.^24. Daarbij denk ik niet in de eerste plaats aan het gevolg dat het lonend wordt om ‘zielige verhalen’ te genereren. Ik doel op de tendens dat de schuldvraag het zicht ontneemt op een verklaring voor, en oplossing van sociale problemen, zoals de maatschappelijke achterstand

23. Phillips, a.w. in noot 18, op p. 135; ook Robert Nozick, op wiens ‘principle of rectification’ Phillips zich beroept, komt schoorvoetend - in een voetnoot - tot die conclusie, zie diens Anarchy, State, and Utopia, New York: Basic Books, 1974, p. 153, voetnoot. Voor een uitwerking van deze inconsistentie in Nozicks theorie, zie: Robert E. Litan, ‘On Rectification in Nozick's Minimal State’, in: Political Theory, 5, no. 2, (mei 1977), pp. 233-246.

24. Zie hiervoor het essay van G. van Benthem van den Bergh, ‘De schuldvraag als oriëntatiemiddel’, in: De Staat van Geweld, Amsterdam: Meulenhoff, pp. 7-47, in het bijzonder pp. 37-40, 1980.

[p. 471]

van bepaalde groepen. Hoewel de morele of juridische causaliteit - het toerekenen - en de sociaal-wetenschappelijke causaliteit - het verklaren - analytisch van elkaar moeten worden onderscheiden is dat in de praktijk vrijwel onmogelijk. Dat is al het geval bij het vaststellen van de schuld van eenvoudige delicten, zoals dat in het juridische strafproces gebeurt; het is zeker een fictie bij het vaststellen van de ‘schuld’ van groot onrecht, zoals oorlogen en sociale problemen. Is eenmaal de schuldvraag gesteld, dan volgt daarop onherroepelijk de vraag naar de ‘schuldigen’. Zijn die eenmaal gevonden, dan volgt daaruit de remedie. Juist die automatische sprong van de identificatie van de ‘schuldigen’ naar het vaststellen van de remedie valt bij sociale problemen niet goed te verdedigen. Het is deze preoccupatie met de schuldvraag op grond waarvan het retrospectieve redeneerpatroon in mijn ogen beslissend faalt.