De Gids. Jaargang 147

F.E. Frenkel
Over het jus talionis!

Het ius talionis is een contradictio in terminis. Wanneer men althans niet alles recht noemt wat een heersende groep in een samenleving in regels vastlegt, en men er evenmin van uitgaat dat alle ‘recht’ aan een metafysisch begrip ‘Gerechtigheid’ kan worden getoetst.

Ik begin met de simpele vaststelling: recht vindt een eerste grondslag in het onder normale omstandigheden nakomen van een aangegane overeenkomst. Wie koopt, betaalt, en wie verkoopt, levert. Men is gehouden na te leven waartoe men zich verplicht heeft, en als men dat niet doet de schade die daaruit voor de contractpartner voortvloeit, te vergoeden.

Nu kan men natuurlijk een ander buiten overeenkomst schaden. Hoe complexer en technologisch ontwikkelder een samenleving is, des te gemakkelijker zoiets kan gebeuren, terwijl ook de omvang van de schade (zowel die direct in geld begroot kan worden, als ook anderssoortige schade) gemakkelijk kan oplopen tot ver boven het vermogen van degene die schadeplichtig wordt.

Hoewel het natuurlijk onwenselijk is dat mensen gedrag vertonen dat anderen schaadt en de gedachte voor de hand ligt dat het tot schadevergoeding gehouden zijn de beste waarborg tegen en controle op zulk gedrag zal vormen, wordt nu algemeen aanvaard dat mensen zich tegen de mogelijk ernstige consequenties van hun nalatigheid of slordigheid verzekeren. De verplichtingen van een verzekeraar plegen slechts beperkt te worden, wanneer de slordigheid cvan de verzekerde de spuigaten is uitgelopen. Maar daar heeft men natuurlijk niet alleen de verzekerde mee, die dan tóch voor zijn slordigheid moet opdraaien, maar vaak vooral degene die een schade heeft geleden die de draagkracht van de verzekerde schadetoebrenger overtreft. Nog vervelender voor de benadeelde is het natuurlijk, wanneer de schadetoebrenger zich niet eens verzekerd heeft. In bijvoorbeeld een van de gevallen, waarin gemakkelijk schade als bedoeld, kan worden teweeggebracht - namelijk deelnemen aan gemotoriseerd verkeer - is daarom zelfs de plicht om zich te verzekeren ingevoerd. Nu bestond vóórdien ook dáár de gewoonte bij verzekeraars om de verzekering niet te laten doorlopen in het geval dat slordigheid van de verzekerde de spuigaten uitliep. En dat was eerst recht het geval bij het deelnemen aan verkeer onder invloed van alcohol. Een slordigheid, die zo groot en onwenselijk geacht werd, dat daartegen zelfs in 1951 bij wet bepaald werd dat dit een misdrijf was. Anderzijds besefte men dat dit geen oplossing bood voor degenen die met grote schade bleven zitten. Het tot misdrijf kwalificeren van een slordigheid mag alle machtiging verstrekken om het gedrag van de slordige aan beïnvloeding te

[p. 839]

onderwerpen, de zekerheid van schadevergoeding voor de gelaedeerde mocht daar niet onder lijden. Een volstrekt juiste loskoppeling van twee totaal verschillende zaken. Wie schade lijdt door wat ik nu maar een onrechtmatige daad zal noemen, moet die vergoed (kunnen) krijgen. Dat is punt één. Of en in hoeverre de slordigheid die eraan ten grondslag lag het nodig maakt het gedrag van de bedrijver te corrigeren, is iets heel anders. Of en in hoeverre de verplichting om althans een deel van de veroorzaakte schade ook zelf te vergoeden onderdeel kan vormen van die gedragsbeïnvloeding, is een kwestie van ‘techniek’ die alleen van geval tot geval bekeken kan worden. Zo is het natuurlijk niet altijd geweest. Een persoon, die ongevraagd door toedoen van een ander schade lijdt, zit niet alleen met de daadwerkelijke materiële schade, de immateriële schade van ondergaan leed (bijvoorbeeld over het verloren zijn gegaan van in wezen niet meer vervangbare zaken, de pijn ook bij (te vergoeden) behandeling van lichamelijk letsel e.t.q.) en van de schok die het gebeurde teweeggebracht heeft - maar ook nog eens met een dosis verontwaardiging over het gedrag van de bedrijver. Deze emotie maakt zijn schadeclaim eigenlijk ongelimiteerd. De kreet ‘dat zal ik je betaald zetten’ - voor zover het schadebepaling betreft - is daarbij even welsprekend als het schijnbaar op gedragsbeïnvloeding gerichte: ‘ik zal je (mores) leren’.

Al in een vrij vroeg stadium van door anderen opgelegde rechtspleging plegen de regels daarvan dit te beperken tot een ‘oog om oog - tand om tand’. Alsdan talio geheten. Strikt bezien zou men kunnen zeggen dat in dat geval weliswaar de schadeclaim beperkt wordt, maar dat buiten deze directe schade, ook de onrechtmatigheid van de bedrijver ‘vergolden’ mag worden met een eigen te begane onrechtmatigheid jegens hem. Een fraai voorbeeld van het terugkrabbelen daarvan is te vinden in een oude Romeinse beslissing waarbij een eiser, wiens arm ‘bij ongeluk’ door een ander gebroken was, werd toegestaan de arm van die ander te breken... mits bij ongeluk. Naar de vorm werd het recht op onrechtmatigheid van hem die onrechtmatigheid geleden had, nog erkend. Maar in wezen werd hem dit reeds onttrokken. Dit proces heeft zich in golven van culturele beïnvloeding en ontwikkeling van de Mediterrane oudheid tot in het Europa van de nieuwe tijd (en daardoor beïnvloede gebieden buiten Europa) voorgedaan.

De reactie met onrechtmatigheid op onrechtmatigheid van gedrag werd onder de noemer ‘straf’ voorbehouden aan wat ik dan maar weer een centrale overheid zal noemen. Die met een sluier van rechtvaardigingen de verontwaardiging van de gelaedeerde overnam, en vanuit een eigen belang begon te ‘straffen’. Dat ging zelfs vaak zo ver dat de daadwerkelijk geleden schade van het slachtoffer er nauwelijks of in het geheel niet meer aan te pas kwam.

Ik laat nu terzijde onder hoeveel kreten en theorieën over doel en functie van ‘straf’ deze gang van zaken is bedolven. Nog altijd is het wezen van de straf - als categorie - de onjuiste gedachtengang waarin het zogenaamde ius talionis alleen maar is overgegaan van een gelaedeerde naar de overheid, maar waarin dus een soort recht op een ‘tegenonrechtmatigheid’ erkend bleef. Dat kan natuurlijk niet. Dat is als gezegd, een contradictio in terminis. Een recht op onrechtmatigheid menen nu nog altijd vele individuele personen te hebben - zogenaamde misdadigers, op grond van hun ervaringen van jongs af aan, en later ook met de strafrechtspleging, voorop. Maar ook de overheid kan dit dus niet hebben en alleen maar ontzeggen aan burgers.

Schadevergoeding als plicht - voor materiële en immateriële schade - behoort voorop te staan, maar mag niet verder gaan dan dat. Het is ook helemaal niet onjuist - integendeel - wanneer deze risico's gecollectiviseerd worden. En dan ongeacht de aard van het gedrag dat deze schade deed ontstaan.

De vraag of dat gedrag aanleiding geeft om daar met dwangmaatregelen op in te grijpen, en tot hoever dat zou mogen gaan, is een rechts-

[p. 840]

vraag van een totaal ander karakter, waarbij de rechtmatigheidsgrenzen op een geheel andere wijze moeten worden bepaald. Uitsluitend effectiviteit kan er een grondslag bij zijn, en zeker niet de vraag of de bejegende er zelf wel ‘leed’ bij ondervindt. Het tegendeel zou zelfs wel eens het geval kunnen zijn - daargelaten dat de meeste mensen het ondergaan van dwang althans in eerste instantie nu eenmaal als leed zullen ondervinden - want is het niet de bedoeling dat de betrokkene ‘er beter van wordt’?