De Gids. Jaargang 50

[p. 125]

Rechtsgeleerd overzicht.

Mr. Joan Bohl, Code de Commerce du royaume d'Italie.

Mr. J.C. de Marez Oyens, De beginselen van het hedendaagsche faillietenrecht.

Mr. J.A. Levy, Actiënrecht.

Mr. R. van Boneval Faure, Het burgerlijk Wetboek.

Mr. E. van Lier, Ons burgerlijk Wetboek.

Mr. C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch burgerlijk recht.

Zeer aangenaam is het mij, dit overzicht te kunnen beginnen met de vermelding van twee feiten, alleszins geschikt om hen met hoop te vervullen, die er prijs op stellen, dat onze vaderlandsche wetgeving blijve beantwoorden aan de eischen des tijds.

Vooreerst zijn in de laatste maanden de onderscheidene wetten tot stand gebracht, noodig tot invoering van ons nieuwe Strafwetboek, en is met name het Wetboek van Strafvordering geheel herzien. Het oude wetboek berustte natuurlijk op de vroegere onderscheiding tusschen misdaden en wanbedrijven, en schreef bij de behandeling van eerstgemelde feiten vormen voor, die ten aanzien der laatste onnoodig schenen of door andere waarborgen vervangen werden. In lijnrechte tegenstelling daarmede beschouwt het nieuwe Wetboek van Strafrecht alle strafbare feiten, hoe zwaar of licht de straf moge zijn, als gelijksoortig; en het is dus begrijpelijk, dat dit onmogelijk ingevoerd kon worden, tenzij de wijze van rechtspleging veranderd en met deze nieuwe opvatting in overeenstemming gebracht werd. Verdere ingrijpende herziening van ons strafproces heeft men tot later uitgesteld; maar toch gelukkig hier en daar de gelegenheid aangegrepen om enkele voor de hand liggende gebreken weg te nemen.

Dat deze handelwijze de meest geschikte was om tot een bevre-

[p. 126]

digend gevolg te leiden, heeft de ondervinding bewezen; al was theoretisch niet altijd met juistheid de grens aan te geven, waarbinnen de voorstellers van amendementen zich te houden hadden. Zag men op menige verbetering, die niet zonder strijd tot stand kwam, dan vroeg deze en gene, waarom de tijd niet aangebroken heette, waarin ook hij voor zijn lievelingsdenkbeeld eene lans mocht breken; zag men op menige onjuistheid, die men met bewustheid staan liet, dan vroegen anderen, waarom de geheele zaak niet nog eenvoudiger opgezet was. Het is hier de plaats niet, om daarover in bijzonderheden uit te weiden; en ik bepaal mij dus tot de herinnering aan het heugelijke feit, dat de grootste moeielijkheid van wetgevenden aard, die aan de invoering van ons Wetboek van Strafrecht in den weg stond, in allen gevalle overwonnen werd. Den 1^en September jl. is eindelijk het oude Fransche, door allerlei wetten voor onze toestanden meer of min van pas gemaakte wetboek door een eigen Nederlandsch werk vervangen geworden.

Aan dit eerste feit sluit zich een ander geleidelijk aan; waar de eene arbeid ten einde spoedt, treedt de mogelijkheid om een anderen ter hand te nemen langzamerhand op den voorgrond. Volgens de mededeelingen, door den Minister van Justitie gedaan, heeft de Staatscommissie tot herziening van het Burgerlijk Wetboek den tekst van het geheele eerste Boek, waartoe ook de titels betreffende de vereenigingen en stichtingen behooren, vastgesteld. Die tot herziening van het Wetboek van Koophandel heeft het wetsontwerp op het handelspapier afgedaan; terwijl aan de ontwerpen op de vennootschappen, het vrachtvervoer, de firma en het handelsregister nog slechts de laatste hand behoeft te worden gelegd. Ook met de vaststelling van een ontwerp tot regeling van het faillissement en de surséance van betaling is zij bijna gereed. Beide commissies koesteren het voornemen om, nadat de thans door haar behandelde onderwerpen geheel gereed zullen zijn, dat gedeelte van haren arbeid afzonderlijk aan den Koning aan te bieden: een voornemen waaraan, voor zoo veel het handelspapier aangaat, reeds gevolg gegeven is.

Ook hier zal verschillend geoordeeld worden over de vraag, of eene andere wijze van handelen beter ware geweest. Let men op de van ongeduld getuigende stemmen, die hier en daar vernomen worden, dan schijnt het, dat menigeen er de voorkeur aan gegeven

[p. 127]

zou hebben, indien de Commissies, zoodra eenig onderwerp door haar afgewerkt was, de vruchten van haren arbeid het licht hadden doen zien; gelijk trouwens de Commissie van het Burgerlijk Wetboek gedaan heeft, toen zij in Juli 1882 wetsontwerpen omtrent het Nederlanderschap, de vereenigingen en de stichtingen aanbood. Daartegenover zullen echter ook velen staan, die meenen, dat elk wetboek eene eenheid vormt, wier deelen slechts in onderling verband naar waarde beoordeeld kunnen worden, en die dus liever de Commissies rustig aan het werk hadden gelaten, totdat zij hare omvangrijke taak geheel vervuld hadden.

Van den schrijver dezer regelen zal men te dezer plaatse geene nadere verdediging of bestrijding van de thans aangenomen handelwijze verwachten; genoeg zij het er op te wijzen, dat, zoodra het strafwetboek ingevoerd zal zijn, voldoende bouwstoffen gereed zullen wezen, om op gelijke wijze met de herziening onzer burgerlijke wetgeving voort te gaan.

Maar is dit wel wenschelijk? Is dat gedurig omwerken der wetgeving niet een Sisyphus-arbeid; en loopt men niet gevaar, als na eene reeks van jaren het nieuwe wetboek voor ons ligt, een werk te hebben, dat bij de denkbeelden, die dan heerschen zullen, even ver ten achter is, als nu onze wetgeving van 1838 verouderd heet te zijn? Is het dus niet verstandiger te handelen, als men ten aanzien van het Wetboek van Strafvordering gedaan heeft, het geheel te laten wat het is, en zich te beperken tot de taak om van tijd tot tijd de ergste misstellingen, wier bestaan door niemand weersproken wordt, en over wier wegneming geenerlei ingrijpend verschil van gevoelen bestaat, te verwijderen? Of, waar men dit niet wil en een terugkeer tot den toestand vóór de codificatie om vele redenen onmogelijk zou zijn; zou het daar niet de voorkeur verdienen, indien de wetgever zich tot het uitspreken van eenige weinige hoofdbeginselen bepaalde, de toepassing op de steeds wisselende behoeften van het dagelijksch leven aan de vrije beoordeeling des rechters overlatende?

Zoo hoort men, vooral in rechtsgeleerde kringen, meermalen spreken; en, daar er geen zekerder middel bestaat om een doel niet te bereiken, dan zonder moed en geloof aan den arbeid te gaan, kan het zijn nut hebben, aan dezen twijfel eenige woorden te wijden.

Zien wij daartoe het laatste denkbeeld het eerst onder de oogen, dan moet ik als mijn hoofdbezwaar uitspreken, dat wij door daaraan

[p. 128]

uitvoering te geven, wellicht eene duurzame wetgeving, maar zeker eene wisselvallige practijk zouden krijgen. Waren rechtsvragen gelijk wiskundige vraagstukken, zoodat de rechte lijn den kortsten afstand vormde naar het doel, dat wij bereiken wilden, dan ware het misschein genoeg, indien dit doel werd aangegeven, om te kunnen vertrouwen, dat ieder nu denzelfden weg bewandelen zal. Ongelukkig is de zaak echter anders; en loopt het verschil tusschen de opvattingen en meeningen der juristen in den regel het meest over de middelen, die men aanwenden moet om het door allen wenschelijk gekeurde gevolg te bereiken.

Een algemeen beginsel van wetgeving zou b.v. zijn, dat huwelijksvoorwaarden niet tegenover derden mogen worden ingeroepen, dan nadat dezen de gelegenheid gehad hebben om met de afwijkingen van de wettelijke gemeenschap kennis te maken. Maar zou nu de taak van den wetgever afgedaan kunnen zijn met het uitspreken van dit beginsel? Moet dan niet worden voorgeschreven, hoe de bijzondere bedingen in den regel zullen worden openbaar gemaakt, binnen welke termijnen dit geschieden zal, in welke gevallen er aanleiding kan bestaan om eene afwijkende regeling te heffen, welke gevolgen het hebben zal, als het later of anders gebeurt? Laat men dit over aan de opvatting des rechters, dan krijgt men zoo vele oplossingen als er rechtbanken in ons land zijn, en zal wat in het eene arrondissement toegelaten wordt, in het andere volstrekt krachteloos geacht worden. En wil men, met terzijdestelling van het thans geldend onderscheid tusschen de drie machten, den Koning of wel den hoogsten rechter de bevoegdheid verleenen om zulke bijzonderheden bij reglement vast te stellen, dan verplaatst men slechts de moeielijkheid. Ook bij zulke reglementen zal zich evenals bij wetten de vraag voordoen, hoe ze voortdurend in overeenstemming met de behoeften des tijds te houden zijn; terwijl het van de wijze, waarop de volksvertegenwoordiging hare roeping begrijpt, afhangt, of het zoo veel meet moeite behoeft te kosten, ze in den vorm van wetten dan in dien van reglementen vastgesteld te krijgen.

Is eene in bijzonderheden afdalende regeling dus in elk geval noodig, te ontkennen is het niet, dat vooral hier de moeielijkheden beginnen, en de kunst van wetgeving aanvangt. Zoodra hij, die eene wet ontwerpt, het terrein der algemeenheden verlaat, begint hij natuurlijk met zich zoo volledig mogelijk de gevallen voor den

[p. 129]

geest te roepen, waarvoor hij regelen te geven heeft. Ware het mogelijk die allen te voorzien, dan kon hij zich bepalen tot het optellen der verschillende toepassingen, die hij aan zijn regel geven wil; nu dit niet mogelijk is, moet zijn streven gericht zijn op het vinden eener formule, die met juistheid alles omvat, wat hem wenschelijk voorkomt. Hoe veel bezwaren dit inheeft, waar men de toekomst regelt, zal wel geen betoog behoeven. Zeer na ligt het gevaar, dat men, op zekere als waarschijnlijk aangenomen gevallen het oog richtende, zich zelfs bij de zorgvuldigste woordenkeus zoo ruim uitdrukt, dat de regel ook daar gelden moet, waar de ontwerper de eerste zou geweest zijn om de billijkheid eener uitzondering toe te geven, of omgekeerd zich in zoo beperkten zin uitlaat, dat datgene, wat als toepassing van een algemeen beginsel bedoeld was, een bijzonder voorschrift schijnt, dat buiten een enkel omschreven geval niet uitgebreid mag worden.

Dat onze wetgever, vooral waar hij het hem door den Franschen Code gegeven voorbeeld verlaat en zelfstandig optreedt, in dit opzicht bijzonder gelukkig geweest is, zal niemand beweren. De kritische geest, die in onze eeuw op elk wetenschappelijk gebied werkzaam is, heeft ook onze wetboeken niet gespaard; en zoo lang hebben bevoegden (soms ook wel onbevoegden) samengestemd in afkeuring van hetgeen onder de regeering van Willem I tot stand kwam, dat de gebrekkigheid van dit werk voor de oogen van het publiek thans als een paal boven water vaststaat.

Met deze opmerking heb ik, dunkt mij, gewezen op een der hoofdgronden, die voor de noodzakelijkheid eener algemeene herziening aangevoerd kunnen worden. De eerbied voor onze tegenwoordige wetgeving is ondermijnd; zij wordt niet langer beschouwd met het ontzag, dat het volk behoort te bezielen voor het samenstel der regelen, onder wier werking het leeft en handelt; zoodat reeds die omstandigheid alleen de poging moet rechtvaardigen om eene nieuwe wet te schrijven, die, naar wij hopen, beter tegen de pijlen der kritiek bestand zal zijn.

Vroeger hadden de rechtsgeleerden hun Corpus Juris, dat voor hen bijna dezelfde waarde had als de bijbel voor de godgeleerden: het was de bron, waaruit hunne wetenschap geput werd. Wat daarin voorkwam, was de ratio scripta, de in schrift gebrachte rede; men kon twisten over de beteekenis van sommige uitspraken en over de meest geschikte wijze om andere met elkander in overeenstemming

[p. 130]

te brengen; voor den tekst zelven gold het ‘Roma locuta.’ Zelfs de wetgever bepaalde zich liefst tot hetgeen buiten den kring der Romeinsche rechtsregels lag; afkeuring van den inhoud dier regels kwam niet te pas, of werd slechts aarzelend in het midden gebracht.

De nieuwe wetgevingen, in de laatstverloopen eeuw tot stand gekomen, en dus nog niet prijkende met den stralenkrans des ouderdoms, zijn nooit met dien halfbijgeloovigen eerbied beschouwd; maar toch koesteren althans de Franschen voor hunnen Code eene liefde, die daarmede te vergelijken is. Vrucht van het streven der revolutie naar eenheid tegenover de oude provinciale verscheidenheden, en doortrokken van de nieuwe denkbeelden, gold de Code hun als hoogste uitdrukking van burgerlijke vrijheid en gelijkheid. Aan alle volken, die Napoleon onderwierp, werd dit wetboek opgedrongen als het beste middel om hen met het verlies hunner zelfstandigheid te verzoenen; en nog alijd wekt het bij de Franschen de herinnering aan den tijd, toen het als drager der Fransche denkbeelden geheel Europa rondgevoerd werd.

Van daar dan ook, dat in Frankrijk, waar men zoo iets anders het laatst zou zoeken, ten aanzien van de geschreven wet zooveel over is van de oude piëteit, die voorkomende feilen liever vergoelijkt dan breed uitmeet. Waar eene strenge toepassing der woorden tot onbillijkheid zou leiden, tracht de Fransche uitlegger liever door allerlei daar buiten omgaande redeneeringen tot een resultaat te komen, dat zijn gemoed bevredigt, dan te erkennen, dat zijn geliefde Code eene bepaling bevatten zou, die aan de eischen van het hoogere recht niet beantwoordt.

Of die methode practisch zoo ongunstig werkt, laat ik daar; maar zeker is het, dat ons wetboek door de uitleggers minder verschoonend pleegt behandeld te worden. Waar de woorden duidelijk zijn, achten zij zich verplicht, daarvan onder geenerlei voorwendsel af te wijken, en worden ook de uiterste gevolgen dier woorden door hen aanvaard. Wordt aldus somtijds het hoogste recht tot hoogst onrecht, dan is dit enkel te wijten aan den wetgever, die zijne bedoeling niet beter wist uit te drukken; het eenige middel om van eene gebrekkige wet verlost te worden, is haar streng toe te passen, en zoo den wetgever tot het aanbrengen van eene afdoende verbetering te nopen.

Het natuurlijk gevolg dezer handelwijze bleef niet uit. Aangezien hier als elders de kritiek betrekkelijk gemakkelijk is, zette een

[p. 131]

aantal geleerden, niet allen van den eersten rang, er zich toe om over het werk van onzen wetgever den staf te breken; en zoo ontstond er van lieverlede eene openbare meening in dien geest, dat het zoo spoedig mogelijk overgedaan, en door beteren arbeid moet vervangen worden. Misschien is daarbij niet altijd de meeste billijkheid betracht, en is het noodig zelf aan het werk te gaan om de overtuiging te bekomen, hoeveel moeielijker ook deze kunst is dan de kritiek. Maar, wat daarvan zij, zeker is het thans levend geslacht van rechtsgeleerden zedelijk verplicht, om, na zoo lang en veel te hebben afgekeurd, nu ook zijne krachten in te spannen, ten einde te trachten zelf beter werk te leveren. Blijkt het daartoe niet in staat, dan had het vrij wat beter gedaan, indien het zijne geheele kritiek had achterwege gelaten. Ik hoop en vertrouw echter, dat de uitkomst voorspoediger zal zijn, en het ons gelukken zal door onderlinge samenwerking eene wetgeving tot stand te brengen, voor hen, die na ons komen, althans even goed passende als de wetgeving van 1838 aan de behoeften van hen, die ons voorgingen, scheen te voldoen.

De vooruitzichten daarop zijn niet geheel ongunstig. Om nu te zwijgen van het herstel van werkelijke vergissingen, die, al beschouwt ieder ze als zoodanig, toch nog genoeg bezwaar kunnen opleveren, herinner ik, dat in het algemeen de kunst van wetgeving bij ons ontwijfelbaar vooruitgaat. Veel talent om hetgeen men als rechtsregel wil voorschrijven, in enkele duidelijke woorden uit te drukken, hebben de Germaansche volken nooit getoond; de Romaansche, ook in dit opzicht erfgenamen der oude Romeinen, muntten daarin steeds boven ons uit. Toch is er verbetering; en behoeft men slechts de jongste Duitsche wetboeken te vergelijken met b.v. het Pruisische Landrecht der vorige eeuw, om terstond te gevoelen, dat wel de wetgever in meer bijzonderheden afdaalt dan een Franschman of Italiaan doen zou, maar toch niet meer zoo sterk als vroeger het bosch voorbijziet van wege de vele boomen, die zijne aandacht trekken.

Wat den vorm aangaat, is er dus eenige kans op het tot stand komen van een beter wetboek dan het tegenwoordige; en dat dit ook met den inhoud het geval kan zijn, behoeft geen lang betoog. Toen onze wetgever optrad, had hij eigenlijk slechts één voorbeeld voor zich: de Fransche codes van Napoleon. Dat hij den moed gehad heeft, die om te werken tot een in vele opzichten zelfstandig

[p. 132]

werk, en er in geslaagd is daarin onderscheidene onloochenbare verbeteringen aan te brengen, strekt hem reeds tot groote eer.

Maar na hem zijn andere volken op dien weg voortgegaan. Van kleine wijzigingen en aanvullingen, in Frankrijk zelf tot stand gekomen, kan ik hier misschien zwijgen: maar belangrijker is het, dat Italië zijne wetgeving geheel herzien heeft, Duitschland bezig is zijne eenheid door nieuwe algemeene wetboeken te versterken, en België eerst aan den hoogleeraar Laurent, later aan eene commissie opgedragen heeft, een herzienen Code Civil te ontwerpen. Daar al deze volken met ons op gelijken trap van beschaving staan, spreekt het van zelf, dat dezelfde behoeften, waaraan wij te beantwoorden hebben, ook door hen gevoeld worden. En als zij dan bij herhaling blijken geven, bij de middelen, die zij kiezen om daaraan te voldoen, gebruik te willen maken van het werk onzer wetgevers, is er geene reden, waarom wij niet wederkeerig dankbaar het oog zouden vestigen op verbeteringen, waartoe rijper ondervinding of beter inzicht hen geleid heeft.

Zelfs komt, als men al die nieuwe wetgevingen raadpleegt, waarin telkens iets van het oude vaderlandsche recht wordt opgeofferd om plaats te maken voor verbeteringen, aan anderen ontleend, de vraag ons onwillekeurig voor den geest: zal hieruit eenmaal eenheid van recht ontstaan voor alle Europeesche volken? Vooralsnog is dit zeker evenmin te verwachten als te wenschen; maar wat de toekomst daaromtrent opleveren zal, kan niemand zeggen. Bedenkt men, hoe kort geleden elke provincie, ja iedere stad haar eigen recht had, en stelt men daartegenover het verschijnsel, dat thans enkel nationale wetgevingen over zijn, en zelfs deze bij iedere nieuwe beschrijving iets van hare eigenaardigheid moeten prijs geven, dan is er wel geen twijfel, of de richting, waarin onze tijd zich beweegt, voert tot eenheid van recht. Schijnt dit doel, evenals de eeuwige vrede, ons vooralsnog onbereikbaar, en is het wel zeker, dat wij het oogenblik niet beleven zullen, waarop het bereikt wordt, toch zou het even vermetel als ijdel wezen ons tegen den stroom, die daarheen voert, te verzetten. Ook uit dit oogpunt blijft het onze plicht, na te gaan, wat bij anderen tot stand komt, en onze wetgeving in overeenstemming te houden met hetgeen ook elders een eisch van onzen tijd blijkt te zijn.

Na al het voorgaande zal het geene bevreemding wekken, indien

[p. 133]

de voornaamste geschriften, die sedert ons vorig overzicht in het licht verschenen zijn, de strekking hebben om de aandacht der rechtsgeleerden in het algemeen of wel van de Nederlandsche in het bijzonder te vestigen op belangrijke buitenlandsche wetten. Het eerste (want het wordt tijd, mij zelven en mijne lezers te herinneren, dat ik hier over literatuur niet over wetgeving te spreken heb) is dat van den heer Mr. Joan Bohl, te Parijs in de Fransche taal uitgegeven, en tot titel voerende: Code de Commerce du royaume d'Italie traduit, commenté et comparé aux principaux codes étrangers et au droit romain.

Toen in 1865 de revolutie tot stand kwam, die de onderscheidene Italiaansche staten tot één koningrijk vereenigde, golden daar verschillende wetboeken van koophandel; allen meer of min geschoeid op de leest van den Franschen Code de Commerce. Napels had zijn wetboek van 1819, de Kerkelijke Staat een reglement van 1821, Sardinië den Codice Albertino van 1842, Modena eene wet van 1851. Eene der eerste handelingen der nieuwe regeering was nu, den Codice Albertino met enkele wijzigingen overal in te voeren, hetgeen met Januari 1866 geschiedde.

Dat deze maatregel slechts tijdelijk kon zijn, is duidelijk: de herziening, in weinig weken tot stand gebracht, geschiedde met het oog op de alles overwegende behoefte aan eenheid; op andere eischen kon niet worden gelet. Zoodra men dan ook de eerste moeielijkheden te boven was, haastte men zich, tot eene ernstiger herziening over te gaan, waartoe op 9 September 1869 eene commissie benoemd werd met den last om een nieuw wetboek te ontwerpen. Haar arbeid werd met gunstigen uitslag bekroond; het ontwerp is op 30 Juni 1880 door den Senaat, op 31 Januari 1882 door de Kamer der Afgevaardigden aangenomen, en geldt sedert 1 Januari 1883 als wet.

Tot het slagen van het werk heeft een aantal van die bekwame rechtsgeleerden, waaraan Italië zoo rijk pleegt te zijn, als commissieleden of volksvertegenwoordigers medegewerkt. De heer Bohl noemt eenige, die het onnoodig is hier over te nemen, maar wijst vóór allen op den bekenden Mancini, die in 1877 als minister de memorie van toelichting teekende, en in 1880 als rapporteur in de Kamer van Afgevaardigden het voorloopig verslag uitbracht.

Om deze wetgeving buiten Italië meer bekend te maken, heeft de heer Bohl er eene Fransche vertaling van gegeven, en daaraan eene in dezelfde taal geschreven verklaring toegevoegd, waarin hij

[p. 134]

de onderscheidene bepalingen in verband brengt, niet alleen met hetgeen in Duitschland, Frankrijk, België en Nederland recht is, maar ook met den algemeenen grondslag, waarop al die verschillende wetgevingen gevestigd zijn, het klassieke Romeinsche recht.

De wijze, waarop hij dit gedaan heeft, wordt ook door Fransche rechtsgeleerden, die natuurlijk in de eerste plaats bevoegd zijn om over een in hunne taal geschreven werk te oordeelen, zeer geprezen. Gelijk reeds in het Weekblad van het Recht werd opgemerkt, roemt Dalloz den commentaar als juist gesteld, de vraagstukken als helder voorgedragen, de aanhalingen als met soberheid gekozen; terwijl hij de overtuiging uitspreekt, dat het werk door handelaren zoowel als rechtsgeleerden met vrucht geraadpleegd zal worden. Zoo hij daaraan de opmerking toevoegt, dat de schrijver, ofschoon zeer vertrouwd met het Fransch, zich met de rechtstaal niet genoeg had vereenzelvigd, mogen wij niet vergeten, dat de heer Bohl zelf verklaart meermalen met voordacht nieuwe woorden gevormd te hebben, waar naar zijne meening de Fransche taal een juiste uitdrukking miste (b.v. droit cambial voor wisselrecht, émetteur voor uitgever, regrès voor hetgeen wij regres noemen, médiateur voor tusschenhandelaar). Of het voor een vreemdeling geraden was, zich aan zulk eene poging te wagen, beslis ik niet; maar de verdiensten dezer uitdrukkingen zouden al zeer sterk in het oog moeten springen om de Franschen zelven met eene dergelijke aanvulling hunner taal genoegen te doen nemen.

De heer Bohl, die reeds vóór de uitgave van zijnen commentaar het Italiaansche wetboek in de Belgische academie besproken had, maakte daar met instemming melding van het oordeel van den bekenden vice-president van het hof van cassatie Massé, die het een der belangrijkste monumenten van hedendaagsche wetgeving noemde, en de overtuiging uitsprak, dat het boven alle de voorkeur verdiende. Tot staving daarvan wees hij op verschillende verbeteringen, waarvan ik een paar aanhaal, vooral om de richting te kenschetsen, waarin het geheel bewerkt is; de overige, die het faillissement en de naamlooze vennootschap betreffen, laat ik ook daarom ter zij, daar deze onderwerpen in den loop van dit overzicht nog nader ter sprake komen zullen.

Het eerste voorbeeld, dat ik aan den schrijver ontleen, vindt men reeds bij de inleidende artikels, waar, met afwijking van de oude opvatting, alsof alleen roerende zaken de hoedanigheid van koop-

[p. 135]

waren kunnen bezitten, gesteld wordt, dat ook de koop en verkoop van onroerende goederen eene daad van koophandel is, indien de koop geschiedt met de bedoeling om het gekochte weer met winst te verkoopen. De juistheid dezer aanvulling zal niet licht ontkend worden door iemand, die weet, hoe de uitbreiding onzer steden in de laatste jaren tot stand gekomen is. De uit het Romeinsche recht overgenomen beperking ging uit van het denkbeeld, dat onroerende goederen, als meer waarde hebbende en minder gemakkelijk over te dragen, enkel of althans in den regel gekocht werden door hem, die ze voor eigen gebruik of blijvende geldbelegging bestemt. De werkelijkheid is tegenwoordig echter, dat bouwterreinen herhaaldelijk gekocht worden op speculatie met het enkele doel om ze geheel of gedeeltelijk bebouwd weer over te dragen, en zelfs huizen zoo vaak van hand tot hand gaan, dat men, om de kosten der herhaalde overdrachten te besparen, zich tot voorloopige koopovereenkomsten bepaalt. Wie zoo handelt en daarvan een beroep maakt, staat geheel gelijk met hen, die roerende goederen koopt om ze bewerkt of onbewerkt aan anderen over te dragen; en, zoo lang dus tusschen burgerlijk en handelsrecht onderscheiden wordt, behooren voor hem dezelfde regelen te gelden als voor andere kooplieden.

In de tweede plaats vermeld ik, dat de Italiaansche wetgever het contract di reporto (ongeveer gelijk staande met onze prolongatie) uitdrukkelijk erkend en geregeld heeft. Bij ons, waar de wet geheel van de beleenings- en prolongatie-contracten zwijgt, meende Mr. Kist de behandeling dezer beide nauw verwante onderwerpen te moeten aanvangen met de vraag naar hunne geldigheid. Wel beantwoordde hij die, ten aanzien van de beleenings-contracten (vóór de nieuwe pandwet) schoorvoetend, ten aanzien van de prolongatie-contracten beslist, toestemmend, maar toch niet dan nadat hij deze laatste herleid had tot koopcontracten, en uit dat oogpunt eene juridieke constructie had ontworpen. Neemt men aan, dat die juist is en door elken rechter als zoodanig zal erkend worden, dan blijft nog het bezwaar, dat de bijzondere bedingen van dit koopcontract door den wetgever geheel ongeregeld zijn, en elke vraag moet beantwoord worden uit het door partijen geteekend formulier, toegelicht door beursgewoonten. Dat dit meermalen tot moeielijkheden leiden moet, is duidelijk.

En nu geldt dit niet eene zaak van ondergeschikt belang, maar eene gebruikelijke overeenkomst, waarmede jaarlijks schatten wor-

[p. 136]

den omgezet. Dit alles aan de goede trouw over te laten, klinkt meer fraai dan voorzichtig; met hetzelfde recht zou men ten aanzien van iedere andere overeenkomst evenzoo kunnen handelen. Alle reden is er dus om eene wetgeving te prijzen, die met oude vooroordeelen gebroken heeft, en niet alleen de bezwaren, die tegen de geldigheid van het contract konden rijzen, op zij gezet, maar de zaak geregeld op eene duidelijke wijze, die aan voorkomende moeielijkheden een einde maakt. Onder de onderwerpen, wier regeling onze Commissie belooft, mist men dit punt noode.

Een gelijksoortigen arbeid, als de heer Bohl voor het Italiaansche wetboek ondernam, verrichtte de heer Mr. J.C. de Marez Oyens ten opzichte van een gedeelte van het Duitsche handelsrecht, toen hij de ‘Beginselen van het hedendaagsche faillissement naar aanleiding der Konkurs-ordnung für das deutsche Reich’ tot voorwerp zijner onderzoekingen koos. Gelijk bekend is, pleegt de eerste kennismaking van jeugdige rechtsgeleerden met de civiele praktijk te geschieden in hoedanigheid van curator over failliete boedels. Ook de heer Oyens, die, thans referendaris aan het Ministerie van Koloniën, gedurende vele jaren als advocaat te Amsterdam gevestigd was, volgde dezen weg, en leerde alzoo de wijze kennen, waarop onze Nederlandsche wetgeving voor de faillissementen werkt. Toen hij dus de rechtspraktijk voor het bureauleven vaarwel zeide, vergezelde hem, gelijk hij ons verhaalt, een aantal aanteekeningen, alle op dit onderwerp betrekkelijk, naar de residentie. Die heeft hij tot een stelselmatig geheel verwerkt, en dus een boek geleverd, dat naar mijne overtuiging den mannen der praktijk evenzeer als hun, die zich met de hervorming onzer wet bezig houden, groote diensten bewijzen kan.

Het heeft namelijk een tweeledig karakter. In eene reeks van negentien hoofdstukken behandelt hij telkens in de eerste plaats de vragen, die zich bij de verklaring onzer wet voordoen. Maar terwijl aldus wetsuitlegging op den voorgrond staat, verzuimt hij niet elk onderwerp tevens in verband te beschouwen met de beginselen der Duitsche Konkurs-ordnung, die als de laatste en best geslaagde proeve van wetgeving op dit gebied de richting aangeeft, waarin ook onze wetgever zich te bewegen zal hebben.

Gelijk het Italiaansche wetboek eene vrucht is der nieuw verworven eenheid, maar tegelijkertijd een middel om die te beves-

[p. 137]

tigen, hangt de thans in gang zijnde Duitsche codificatie samen met de herstelling van het Duitsche keizerrijk. Kort vóór het uitbreken van den Franschen oorlog ontving de kanselier de opdracht om eene faillietenwet te doen bearbeiden voor den Noord-duitschen Bond, aan welke uitnoodiging voldaan werd door een ontwerp, dat in 1873 het licht zag. In 1874 werd de nadere omwerking daarvan toevertrouwd aan eene bijzondere commissie, die haar verslag nog in hetzelfde jaar uitbracht; en op 21 Januari 1875 kon het definitieve ontwerp aan den Rijksdag worden aangeboden. Ook deze zocht en verkreeg voorlichting van eene Commissie uit zijn midden; terwijl op 21 December 1876 de wet aangenomen werd, die op 1 October 1879 in werking getreden is.

De voornaamste verdienste dier wet, terecht door den heer Oyens op den voorgrond gesteld, is wel deze, dat strenger dan bij ons het beginsel gehandhaafd werd, dat het geheele faillissement enkel is eene gemeenschappelijke executie op de goederen van den failliet, die met zijne rechtsbevoegdheid niets te maken heeft. Zijne goederen, die het onderpand zijner schuldeischers uitmaken, verliest hij; maar de bekwaamheid om te handelen en in rechten op te treden, behoudt hij. Vandaar dat onder het faillissement alleen vallen de goederen, welke de gefailleerde bezat op het oogenblik dat de curator benoemd werd, en na afloop der liquidatie niet de onzekere toestand geboren wordt, die bij ons bestaat. Is de taak des curators ten einde, dan krijgt ook de vroegere gefailleerde zijne oude bevoegdheid terug, met al de voordeelen, maar ook met al de nadeelen (en hierop vooral komt het aan), aan den gewonen toestand verbonden.

Een tweede punt, waaromtrent de Duitsche wetgever ook niet zoozeer een nieuw beginsel verkondigt, als wel de noodzakelijke gevolgen van zijn beginsel scherper formuleert, is de zorg voor de volkomen gelijkheid van alle schuldeischers. Niet alleen toch wordt de vrij lange lijst van bevoorrechte schuldeischers, die onze wet kent, tot weinige nummers ingekort; maar bovendien wordt streng gewaakt, dat na de opening van het faillissement geenerlei handeling de verhouding der schuldeischers wijzigen kan. Inschrijving van hypotheek, vestiging van pandrecht, ook al berusten zij op overeenkomsten vóór de faillietverklaring gesloten, hebben dus alleen in zoover kracht, als hare werking zou worden ingeroepen tegenover den gefailleerde zelven; de gemeenschappelijke executie wordt daardoor in geenen deele belemmerd

[p. 138]

Zijn hierdoor alle handelingen, na de opening van het faillissement verricht, onverbiddelijk ter zijde gesteld, de vraag, in hoever handelingen, vóór dat tijdstip tot stand gekomen, behooren geëerbiedigd te worden, is moeielijker te beantwoorden. Toen was de latere gefailleerde nog volkomen vrij om over zijne goederen te beschikken, en is het louter willekeur, indien men aan de latere beperking zijner bevoegdheid zonder meer eene terugwerkende kracht toekent. De Duitsche wetgever heeft dit dan ook alleen gedaan voor schenkingen, maar overigens alle moeielijkheid vermeden door de zaak over te laten aan de werking van de gewone regelen der actio Pauliana. Handelingen, ter bedriegelijke verkorting van de rechten der schuldeischers, d.i. met volkomen bewustheid van het aan dezen toe te brengen nadeel, aangegaan, kunnen vernietigd worden op verzoek van den curator, die, wanneer het geene verwanten des gefailleerden betreft, de kwade trouw te bewijzen heeft; al wat daar buiten valt, blijft geëerbiedigd.

Eene derde zaak, die mij voorkomt zeer gelukkig geregeld te zijn, is de invloed van het faillissement op doorloopende contracten; welk onderwerp niet alleen hier, maar ook bij de ontbinding wegens wanprestatie door onzen wetgever te stiefmoederlijk bedeeld is. Zijn de uit zulke overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen ten deele afgeloopen, ten deele nog loopende, dan is het niet genoeg, dat de wetgever den rechter voorschrijft, dat hij zich verplaatsen moet in den toestand, alsof de zaak door de eene partij geheel ware afgewikkeld, en dus eene zuivere schuld ten haren behoeve bestond. Die fictie is te zeer in strijd met de werkelijkheid om hare toepassing aan de practijk over te laten: de bijzonderheden moet de wetgever zelf regelen, en dit heeft de Duitsche gedaan.

Eene verbetering van meer practischen aard is, dat reeds vóór de insolventverklaring met de verzilvering van den boedel een aanvang gemaakt kan worden. Wel stelt de heer Oyens de wijze, waarop de Duitsche wet dit doel tracht te bereiken, achter bij die, waarop de oude Amsterdamsche ordonnancie de zaak geregeld had; maar dit is van ondergeschikt belang. Waar men slechts voor te zorgen heeft, is, dat, zoo lang het onzeker is, of er een accoord zal tot stand komen, niets geschiedt, wat op de toekomstige beslissing zou vooruitloopen; houdt men dit in het oog, dan vordert het rechtmatig belang der schuldeischers, en meestal dat van den gefailleerde zelven, dat de curator handelend kunne optreden.

[p. 139]

Ten slotte (want ik wil hier slechts enkele voorbeelden geven) wijs ik er op, dat het karakter van het accoord beter dan bij ons vaststaat. Men kent de vraag, of het eene overeenkomst dan we een vonnis is; eene vraag, die zonder eene uitdrukkelijke beslissing van den wetgever reeds daarom niet voor eene zuivere wetenschappelijke behandeling vatbaar is, omdat er eigenlijk in den eenen zin zoo min als in den anderen een bepaald bevestigend antwoord op gegeven kan worden. Is het eene overeenkomst, dan is het toch altijd eene, die niet door den vrijen wil van alle betrokkenen tot stand komt: is het een vonnis, dan is het toch een, waarbij niet het recht wordt gehandhaafd, maar enkel eene schikking, die sommige partijen als door haar belang gevorderd wenschen, aan andere onwilligen opgedragen wordt. Hoe ook beschouwd, het is eene schepping van de willekeur des wetgevers; en is deze dus verplicht, ook de wijze, waarop zij in bijzonderheden werken zal, te regelen. Volgens den Duitschen wetgever nu mag een accoord niet gelijk gesteld worden met gewone overeenkomsten; waaruit volgt, dat het de borgen en medeschuldenaren niet bevrijdt, en er geene vordering tot ontbinding gegeven wordt, indien de gefailleerde zijne verplichtingen niet nakomt. Bij ons heeft de Hooge Raad, uitgaande van de stelling dat het accoord wel is eene overeenkomst, maar eene van zeer bijzonderen aard, bij een door den heer Oyens bestreden arrest van 8 April 1870 de vordering tot ontbinding toegelaten, en deze leer nog op 30 Januari 1880 gehandhaafd; maar daarentegen bij arrest van 23 Mei 1884 (dus na de verschijning van het werk van Mr. Oyens) de eerste vraag in gelijken zin als de Duitsche wetgever opgelost. Of deze arresten volkomen met elkander overeenstemmen, kan ik in het midden laten: zeker is er voor den wetgever alle aanleiding om ter verduidelijking van het oogpunt, waaruit hij de zaak beschouwd wil hebben, handelend op te treden.

Bij het ministerieel rapport, waarop de benoeming onzer Nederlandsche commissie gevolgd is, werd als wenschelijk aangeprezen, dat den schuldeischers meer invloed werd toegekend op den gang der zaken, een vereenvoudigd en minder kostbaar proces ingevoerd, en de nakoming van de verplichtingen des gefailleerden beter verzekerd. Daar de heer Oyens van deze wenschelijkheid niet overtuigd schijnt, wensch ik, alvorens van zijn geschrift afscheid te nemen, hieraan nog enkele opmerkingen te wijden.

[p. 140]

Omtrent het eerste punt geloof ik met hem, dat, al moge er geen bezwaar zijn om den schuldeischer eenigen invloed toe te staan op de benoeming des curators, of zelfs dezen eene commissie uit hun midden ter zijde te stellen, in de practijk de zaak vrij wel op hetzelfde neer zal komen als nu pleegt te geschieden. Van de gelegenheid om bij de insolventverklaring de vervanging van den curator uit te lokken wordt zoo goed als nooit gebruik gemaakt; en met de nieuwe rechten, welke men hun wil toekennen, zal dit, tenzij er zeer groote belangen bij betrokken zijn, wel evenzeer het geval zijn.

Meer waarde hecht ik aan den tweeden eisch, en, zoo ik tegen den Duitschen wetgever een grief in te brengen had, zou het wezen, dat ook hij in die richting niet zoover gegaan is als, naar ik hoop, onze Commissie, door de Regeering geleid, doen zal. De heer Oyens, in zoover de belangen zijner vroegere ambtgenooten bepleitende, ontkent met zekere warmte, dat op het loon des curators eene noemenswaarde vermindering aan te brengen is. Ik wil hierover niet twisten, omdat men ten onzent maar al te geneigd is, gewenschte bezuinigingen te zoeken in beknibbeling der toch reeds karige bezoldigingen, en ik van harte hoop, dat men hier een anderen weg volgen zal. Maar op dien weg is dan toch menige vereenvoudiging te vinden, die den omslag en de kosten van het faillissement beperken kan, zonder het goede recht, dat natuurlijk het eerste vereischte blijft, te schaden.

Daartoe zou ik bovenal de macht van den rechter-commissaris willen uitbreiden; waar de schuldeischers de toelating eener schuld betwisten, of de homologatie van een accoord bestrijden, moeten zij gelegenheid hebben om hunne gronden op te geven, zonder gevaar te loopen van in een proces gewikkeld te worden. De rechter-commissaris, of op zijn verslag de rechtbank beslisse zonder dat daarom de schuldeischer, die voor aller belang opgekomen is, kosten te dragen heeft.

Voorts moeten van boedels, waarvan het actief beneden zeker minimum is, griffie-, geene zegel- of registratiekosten geheven worden. Men vergete toch niet, dat die in waarheid betaald worden door de ongelukkige schuldeischers; en nu is het al wel, dat de Staat in gewone processen geen recht verschaft, zonder daarvoor een hooge belasting te vorderen, daar, waar de schuldeischer toch al verlies lijdt, moest de Staat althans daarin geene bron van inkomsten zoeken. Dit mag in Amsterdam, waar men gewoon is

[p. 141]

alles zooveel mogelijk mondeling af te doen, minder gevoeld worden; in kleinere arrondissementen, waar het verkeer tusschen rechtercommissaris en curator schriftelijk pleegt te geschieden, is dit geen onverschillig iets.

Ook meen ik, dat in kleine boedels de geheele zaak best in ééne vergadering kan afloopen, Dat van de in art. 836 W.v.K. gegeven gelegenheid thans zelden (de heer Oyens herinnert zich geene toepassing, ik misschien een paar) gebruik wordt gemaakt, is waar; maar dit is geene reden om, waar het slechts een gering geldelijk belang geldt, de tweede vergadering steeds te houden. Men wint, door haar achterwege te laten, niet alleen kosten uit, maar bovendien het onderhoud van den gefailleerde, dat in boedels als ik hier op het oog heb een ernstige post pleegt te zijn. Verwerpt men de scheiding tusschen grooter en kleiner boedels als willekeurig, dan ben ik de eerste om te erkennen, dat somtijds het recht op een rijksdaalder veel moeielijker te beoordeelen kan zijn dan anders dat op duizenden guldens. Gelijk het eerste echter na een kort onderzoek en zonder appèl door den kantonrechter afgedaan wordt, terwijl allerlei omslachtige waarborgen voor de juistheid van de tweede beslissing gegeven zijn, zoo zou men ook hier, wat het zwaarste is, het zwaarst kunnen doen wegen. De schuldeischer, die in een faillissement luttele guldens te vorderen heeft, zal zeker een spoedig en goedkoop recht boven een volmaakt juiste uitspraak verkiezen.

De derde wensch, door den Minister uitgesproken, wordt door den heer Oyens als onbegrijpelijk ter zijde gesteld: de failliet heeft in de faillissements-procedure zoo goed als geene verplichtingen te vervullen, hoe kan dan over de gebrekkige nakoming daarvan geklaagd worden? Ik zal mij niet vermeten, de aangehaalde woorden te verklaren; maar, mocht de steller het oog gehad hebben op de plichten, die op elken koopman rusten ter voorkoming van benadeeling zijner schuldeischers, dan dunkt mij, dat eene bepaling als in het Italiaansche wetboek voorkomt, aanbeveling zou verdienen. Daar wordt in elk faillissement eene instructie gehouden om te zien, of er grond is tot vervolging wegens bankbreuk.

Vermoedelijk zal de heer Oyens, die den Duitschen wetgever prijst, omdat hij het civiel recht zoo zuiver van het strafrecht gescheiden heeft, mij tegenwerpen, dat zulk een maatregel in eene Konkurs-ordnung of een Wetboek van Koophandel niet thuis

[p. 142]

behoort. Wat mij betreft, moge men er dan eene novelle voor ons nieuw Strafwetboek of onze herziene Strafvordering van maken; dit acht ik van ondergeschikt belang, indien er slechts zekerheid bestaat, dat geen der kwade practijken, waarin zij, die in de laatste periode vóór het faillissement verkeeren, zulk eene vindingrijkheid plegen aan den dag te leggen, onopgemerkt voorbijgaat. Bijna ieder faillissement van eenig belang begint met geruchten van bedriegelijke handelingen, die wel vaak op niets neerkomen, maar bij de schuldeischers, die door hun verlies ontstemd zijn, gereede ooren vinden. Kon men er nu staat op maken, dat al die geruchten door den strafrechter nauwkeurig werden onderzocht, dan zou aan den eenen kant menige verkeerde daad achterwege blijven; maar aan de andere zijde ook het ongelukkig vooroordeel wijken, dat de belangen der schuldeischers bij den rechter voor die der gefailleerden achterstaan.

Dat de Duitsche wet deze bepaling der Italiaansche mist, vind ik dus niet te prijzen, en zoo zullen er wel meer onderwerpen zijn, waaromtrent verschil van gevoelen overblijft. Dit neemt niet weg, dat onze buren ons op dit gebied een voorbeeld gegeven hebben, waarmede wij èn bij de wetenschappelijke bewerking van ons geldend recht èn bij de verbeteringen, die wij daarin eerlang zullen aanbrengen, rekening te houden hebben. De heer Oyens heeft zich verdienstelijk gemaakt, niet zoo zeer door de aandacht op de nieuwe wetgeving te vestigen (dit was overbodig), als door haar met het oog op onze eigen behoeften zelfstandig te verwerken. Komen wij eens tot het ontwerpen van een derde boek van ons Wetboek van Koophandel, dan zal zeker zijn geschrift herhaaldelijk en met vrucht geraadpleegd worden.

Zal dit spoedig geschieden? De mogelijkheid daarvan is niet uitgesloten, daar met de herziening van dit boek de Commissie bijna gereed is, en de Regeering zich bereid heeft verklaard te overwegen, in hoever partieele herziening ten aanzien van dit onderwerp en andere, die in hetzelfde geval verkeeren, raadzaam is. Zelfs is een wetsontwerp tot wijziging van art. 774 W.v.K. reeds in behandeling.

Wat dit ontwerp behelzen zal, is op het oogenblik, dat ik deze regelen schrijf, onbekend; vermoedelijk zal het echter gericht zijn tegen de beslissing, vervat in het arrest van den Hoogen Raad van 19 April 1884, volgens welke de inpandgeving, meer dan veertig dagen vóór den aanvang van het faillissement verleend,

[p. 143]

nietig is, indien de overgave van het pand eerst binnen dien termijn heeft plaats gehad.

Mocht ik mij hierin niet bedriegen, dan zal men eene verdediging van de juistheid der beslissing hier niet verwachten. Evenmin wil ik er op wijzen, dat zij overeenstemt met art. 12 der Konkursordnung, en het resultaat, waartoe zij leidt, dus ook theoretisch niet verwerpelijk schijnt. Maar, wat mij voorkomt, als wij ons op een ruimer standpunt plaatsen, de aandacht te verdienen, is, dat indien de beslissing werkelijk in strijd schijnt met de beginselen van ons faillitenrecht, dit alleen het gevolg is van de partieele herziening, in 1874 op het pandrecht toegepast.

De zaak is deze. Volgens art. 774 W.v.K. is pand, binnen den tijd van veertig dagen vóór den aanvang van het faillissement door den schuldenaar verleend, nietig, indien het, tot waarborg van binnen dien termijn aangegane verbintenissen toegestaan, niet dadelijk bij de oorspronkelijke overeenkomst is gevestigd. De geldigheid hangt dus af van het oogenblik, waarop het wordt gevestigd, en nu leert de nieuwe redactie van art. 1108 B.W. zonder eenigen twijfel, dat dit geschiedt door het brengen van het pand onder de macht des schuldeischers. De oude redactie der artikelen 1197 en vlgg. B.W. zag in dit overbrengen wel een vereischte voor de bestaanbaarheid van het pand, maar sloot de opvatting niet uit, dat het gevestigd werd door de overeenkomst, waarvan ten aanzien van schulden boven de honderd gulden eene schriftelijke akte opgemaakt werd. Thans is deze opvatting onmogelijk, en van daar het bij de herziening der pandwet zeker niet voorziene gevolg, dat de werking van art. 774 W.v.K. veranderde. Acht de wetgever dit verkeerd, dan zal hij, na eerst de artikelen 1197 en vlgg. B.W. gewijzigd te hebben, nu ook art. 774 W.v.K. moeten herzien, om daarna misschien weer tot de overtuiging te komen, dat wat hij nu gaat invoeren in andere artikelen gevolgen teweeg brengt, die hij eveneens niet bedoelt.

Is dit een argument tegen partieele herziening, en eene reden om alles onveranderd te laten totdat de behandeling eener geheel nieuwe wetgeving aan de orde komt? Natuurlijk niet; vooralsnog is de kans op zulk eene algemeene herziening zoo verwijderd, dat men dwaas zou doen, op dien grond wetten te behouden, die met de hedendaagsche behoeften in zoo lijnrechten strijd zijn, als het oude pandrecht was. Alleen merk ik op, dat men bij partieele

[p. 144]

herziening, ook met de meeste nauwkeurigheid, lichtelijk het een of ander over het hoofd ziet; bestaat dus de mogelijkheid eener meer doortastende verbetering (en zeker zal men niet beginnen met het tegendeel vol te houden), dan is die ook uit dien hoofde te verkiezen.

Bij de ontwerpen, waaraan onze Commissie nog slechts de laatste hand behoeft te leggen, en op welks afzonderlijke indiening door den Minister uitzicht gegeven werd (trouwens de zaak is reeds lang aan de orde) behoorde eene nieuwe regeling der vennootschappen. Ook hier bestaan tegen den tegenwoordigen toestand grieven, die de hervormende tusschenkomst van den wetgever wenschelijk maken, en is de Duitsche regeering voorgegaan met eene wet, die ons in vele opzichten tot voorbeeld kan strekken. Deze wet, die eene wijziging bevat der artikelen 173 tot 249 van het Handelswetboek, en op 18 Juli 1884 afgekondigd is, werd door den heer Mr. J.A. Levy vertaald en uitgegeven met eenige beschouwingen, die aan zijn geschrift het karakter van eene toevoeging aan zijn bekend werk over het Duitsche Handelswetboek verleenen.

Het standpunt, waarop de Duitsche wetgever zich gesteld heeft, en dat door de vele misbruiken, die vooral na den Franschen oorlog aan het licht gekomen zijn, noodzakelijk aangewezen scheen, komt hierop neder, dat men het van Staatswege uitgeoefend preventief toezicht op de statuten als onvoldoende deed vervallen, om vervangen te worden door eene nauwkeurige regeling, waarbij de onscheidene verplichtingen van oprichters, directeuren en commissarissen streng omschreven werden. Neemt men dit standpunt als juist aan, dan zullen tegen de enkele bepalingen wel niet veel bezwaren bestaan; de strijd kan dan alleen loopen over bijzonderheden, voor wier bespreking de gelegenheid hier ontbreekt.

In 1871 werd ten onzent een wetsontwerp tot regeling der naamlooze vennootschappen ingediend, dat door prof. Asser in de Nieuwe Rotterdamsche Courant besproken is, en aanleiding gegeven heeft, dat de zaak in 1872 door de Juristen-vereeniging werd behandeld. Zoowel de heer Asser als de praeadviseur der Juristenvereeniging, Mr. C.A. Cosman, gingen van een ander denkbeeld uit, en zochten, het preventief Staatstoezicht verwerpend, hun heil vooral in openbaarheid. Wanneer slechts waarborgen gegeven werden, dat ieder, die als aandeelhouder of schuldeischer met eene naamlooze vennootschap in aanraking kwam, de mogelijkheid had om

[p. 145]

zich van haren waren toestand te vergewissen, had de Staat genoeg gedaan. Verzuimde men daarvan gebruik te maken, of miste men de daartoe noodige kennis, dan had men de daardoor beloopen schade zich zelf te wijten; terwijl zelfs volgens den heer Cosman de zaak toch nooit zoo te regelen was, of kleine kapitalisten deden verstandig door zich op een afstand te houden.

Tegen dit pleidooi voor meerdere vrijheid bij de oprichting van naamlooze vennootschappen verzet de heer Levy zich herhaaldelijk; en wel, wanneer wij letten op hetgeen ook ten onzent gebeurt, terecht. Dat er ondernemingen zijn, die zonder groote kapitalen niet tot stand gebracht kunnen worden, en die kapitalen niet te krijgen zijn zonder beperkte aansprakelijkheid toe te staan, zal geen betoog behoeven. Maar die beperking is eene gunst, met afwijking van den gewonen regel verleend; en als de Staat dit doet, behoort hij tegelijkertijd te waken voor de belangen van hen, die door die gunst, en dus middellijk door de van den Staat uitgegane handeling, schade kunnen lijden. Als aandeelhouders kunnen kleine kapitalisten zich misschien geheel buiten zulke zaken kunnen houden; als schuldeischers zeker niet, zoodra eens de rechtspersoonlijkheid verkregen is.

En dat zulk een waarborg voor de rechten van derden op afdoende wijze te vinden zou zijn in publiciteit, is moeielijk vol te houden. Worden de cijfers aangaande het kapitaal, waarmede de vereeniging werkt, en de zaken, die zij doet, naar waarheid openbaar gemaakt, dan behoort er nog zooveel tijd en zaakkennis toe, om daaruit een juist inzicht te putten aangaande haren financieelen toestand, dat die niet te vorderen zijn van ieder, die in de noodzakelijkheid komt om met haar te handelen. En of de cijfers juist zijn, of bij het opmaken der balans geene kwade trouw of althans eene te hoopvolle opvatting geheerscht heeft, is in het geheel niet na te gaan. Zelfs commissies van deskundigen, die over alle gegevens beschikken kunnen, hebben, als eens de ramp daar is, tijd noodig om zich op de hoogte te stellen; hoe zou dit dan voor iederen vreemde, die met de vennootschap in aanraking komt, doenlijk wezen!

Overigens spreekt het van zelf, dat onder de waarborgen, die men derden verleenen kan, publiciteit zoowel van de akte van oprichting als van de jaarlijksche balansen eene ruime plaats moet innemen, Alleen in zoover meen ik met den heer Levy, dat de Duitsche wetgever goed gezien heeft, dat men zich van de werking van dit

[p. 146]

middel geene overdreven voorstelling moet maken: en, indien men zich daartoe bepaalde, het geroep om meer afdoende bescherming tegen oprichters of bestuurders van naamlooze vennootschappen eer vermeerderen dan verminderen zou.

De nakoming van een aantal zijner voorschriften zocht de Duitsche wetgever te verzekeren door een reeks strafbepalingen; en ook hierin wordt hij door den heer Levy verdedigd. Wat mij aangaat, betwijfel ik, of dit geneesmiddel niet erger is dan de kwaal, en of de Duitsche wet zich hier niet heeft schuldig gemaakt aan die vermenging van civiel- en strafrecht, die bij het faillissement zoo angstvallig vermeden is. Over het geheel moet de wetgever uiterst voorzichtig zijn met het scheppen van wetsdelicten; of men te dier zake in hechtenis is, dan wel wegens een rechtsdelict gevangen, maakt, hoe scherp men ook op het papier onderscheide, in de schatting van het publiek slechts weinig verschil. Hoe meer men de menschen gewent aan het denkbeeld, dat zij voor feiten, die zedelijk niet afkeurenswaard zijn, van hunne vrijheid beroofd kunnen worden, des te lichter gaan zij denken over die, welke ook zonder eenige wettelijke uitspraak ongeoorloofd zouden zijn. Liever dan dit te bevorderen, zie ik den een of ander schade lijden tengevolge van een misplaatst vertrouwen in de soliditeit eener naamlooze vennootschap; geldt het dus voorschriften, die men zonder bedriegelijke bedoeling verzuimd heeft, dan behoort m.i. eene actie tot schadevergoeding alles te zijn, wat daaruit voor den nalatige voortvloeit. Trouwens het bedrag, waartoe zulk eene actie lichtelijk opklimmen kan, maakt die straf, indien men haar als zoodanig beschouwt, zwaar genoeg.

Terwijl ik dus den aan de strafwet te ontleenen waarborg (natuurlijk buiten de gevallen van kwade trouw) van de hand wijs, wordt in onze tegenwoordige wetgeving een andere gevonden, dien ik nog niet zoo onvoorwaardelijk durf af te keuren, als thans veelal geschiedt. Wanneer ik zeg, dat ik daarmede de koninklijke goedkeuring bedoel, die in de door mij besproken Duitsche en Italiaansche wetten vervallen is, en door den heer Levy eene nadere bespreking eigenlijk onwaardig gekeurd wordt, zal hij mij zeker beschuldigen van op een geheel verouderd standpunt te staan. Toch dunkt mij, dat, waar eene vereeniging van personen of zaken wil optreden met beperkte aansprakelijkheid, waar dus rechtspersoonlijkheid wordt verlangd, de Staat evenzeer bevoegd als verplicht is te

[p. 147]

onderzoeken, onder welke omstandigheden die gunst gevraagd wordt, en haar te weigeren, als hij meent dat het algemeen belang zulks vordert.

Dat belang kan in de eerste plaats van staatkundigen of economischen aard zijn. Wel erken ik, dat dit gezichtspunt eerder op den voorgrond zal treden bij politieke vereenigingen en stichtingen dan bij naamlooze vennootschappen, aan het drijven van koophandel gewijd; maar waar de wijze geregeld wordt, waarop rechtspersoonlijkheid verkregen wordt, bestaat tusschen die allen geen verschil. Wat echter zeker voor allen geldt, is het belang, dat ieder in de gelegenheid zij om met zekerheid te weten, hoever de aansprakelijkheid ga van hen, met wie hij handelt. In den regel verbindt hij, die eene overeenkomst aangaat, zijn geheele vermogen voor de richtige nakoming zijner verplichtingen; wie zich op eene beperkte aansprakelijkheid beroept, moet dit doen op grond van een bepaald voor allen waarneembaar feit.

Wellicht zal men zeggen, dat hetzelfde doel bereikt wordt, indien de wet eene inschrijving ter griffie of in een handelsregister vordert, en hare bepalingen op alle ingeschreven maatschappijen toepasselijk verklaard worden, Ik antwoord daarop, dat dit waar kan zijn, indien de wet in zoodanige bijzonderheden treedt, dat nadere statuten bijna overbodig zijn: gelijk ten aanzien van de coöperatieve vereenigingen geschied is. Waar dit niet het geval is, zal altijd de vraag overblijven, of de statuten aan de wet voldoen, zoodat aan de inschrijving het gewenscht gevolg kan worden toegekend. In plaats van zekerheid dus onzekerheid; en voor hem, die met de maatschappij handelt, de kans op een proces om uit te maken, wie jegens hem verbonden is.

De Duitsche wetgever heeft dit zoozeer gevoeld, dat hij, indien niet alle aandeelen door de oprichters genomen zijn, over de oprichting wil laten beslissen door eene algemeene vergadering, onder leiding der rechtbank te houden. Terecht teekent de heer Levy hierbij aan, dat men aldus gevaar loopt, het zoo even afgeschafte Staatstoezicht in gewijzigden vorm opnieuw in te voeren. Wanneer hij echter hieruit afleidt, dat het beginsel der wet meerdere vrijheid voor de aandeelhouders vordert, zou ik omgekeerd uit die onloochenbare inconsequentie het gevolg trekken, dat eenig toezicht van overheidswege bij de oprichting van rechtspersonen moeielijk gemist kan worden.

Zij, die tegen de koninklijke goedkeuring te velde trekken, be-

[p. 148]

roepen zich vooral op de omstandigheid, dat de daarin gelegen waarborg zoo weinig afdoende is. Het spreekt van zelf, dat het onderzoek der Regeering alleen loopen kan over de vraag, of de statuten met de wet in overeenstemming zijn; en het antwoord hierop kan licht bevestigend luiden, ook al bestaat het meest ernstige vermoeden, dat de zaak financieel niet in orde is. En omtrent hetgeen daarna door de directie gedaan zal worden, is in het geheel geene zekerheid te krijgen; zoodat de koninklijke goedkeuring zeer wel later blijken kan een middel geweest te zijn, om de meest afkeurenswaarde handelingen te dekken. Dit alles is waar, maar leidt enkel tot de noodzakelijkheid om het publiek beter in te lichten aangaande de beteekenis der door den Staat verleende erkenning; wellicht ook tot vereenvoudiging van den daarvoor aan te nemen vorm. Dat men in de goedkeuring der statuten een brevet van blijvende soliditeit te zien hebbe, is een misverstand, dat van mannen van zaken niet te wachten is, en, waar het nog schuilen mocht, kan bestreden worden. Wie op dien grond het preventief toezicht afkeurt, en repressieve maatregelen, als de nietigverklaring der maatschappij, nadat zij misschien jaren lang gewerkt heeft, of ook straffen, aan oprichters en directeuren op te leggen, verkiest, beloopt m.i. het verwijt, dat hij ter wille van het misbruik de voordeelen van het gebruik voorbijziet.

In de voorgaande regelen kwam meermalen de kans op eene herziening onzer burgerlijke wetgeving ter sprake. Hoe hoog men die echter stellen moge, toch is hare vervulling niet zoo aanstaande, of het loont nog de moeite voort te gaan met de beoefening van het thans geldend recht, en, waar men iets kan bijbrengen om juister begrippen dienaangaande te verspreiden, zijne krachten daaraan te wijden. Zelfs werken van grooten omvang ontstaan op dit gebied; en het is mij eene aangename plicht, een drietal hunner, dat bij de redactie van dit tijdschrift ingezonden is, voor zoover noodig aan mijne lezers voor te stellen.

Alle drie zijn schoolboeken, in den zin waarin Mr. A. de Pinto dit woord gebruikte, toen hij den eersten druk zijner bekende Handleiding met dien naam betitelde, en dus geschreven om hen, die zich de voorschriften van ons burgerlijk recht eigen willen maken, de behulpzame hand te bieden. Daarbij stelt ieder zich echter op een geheel eigenaardig standpunt.

[p. 149]

Het boek van den hoogleeraar Van Boneval Faure is blijkens den titel bestemd om als handleiding bij zijn college gebruikt te worden, en geeft dan ook niet veel meer dan den inhoud van het wetboek, maar in meer wetenschappelijken en daardoor duidelijker vorm. Daar hij mij voorkomt hierin zeer gelukkig geslaagd te zijn, is het ook voor hen, die niet het voorrecht hebben de lessen van dezen hoogleeraar te volgen, aanbevelenswaardig, wanneer zij zich de beginselen van ons burgerlijk recht willen herinneren, ontdaan van de min gelukkige woordenkeus, waaraan de wetgever zich wel eens schuldig maakt.

Moest ik mij het geschrift door den heer Mr. C. Asser met medewerking van Mr. Ph.W. van Heusde uitgegeven, voorstellen als op een college gebruikt, dan zou het zijn in handen van den hoogleeraar. De voornaamste rechtsregels worden weergegeven in korte bewoordingen, die gekozen schijnen om gemakkelijk in het geheugen te worden geprent; terwijl aan iederen zoodanigen regel eene aanteekening verbonden wordt, waarin hij met verwijzing naar de literatuur wordt uitgelegd, en de voornaamste vragen, die zich daarbij hebben voorgedaan, besproken. Volgens de voorrede van Mr. Asser heeft hij de ‘uitmuntende en tot ieders leedwezen slechts voor een klein deel verschenen’ Handleiding van prof. Van Hall tot voorbeeld gekozen. Daar ook ik dit oordeel over de methode van dit laatste werk geheel onderschrijf, en dankbaar het inzicht waardeer, mij daardoor in de beteekenis der eerste titels van het wetboek geschonken, komt de gedachte om het geheel op dezelfde wijze te behandelen mij hoogst gelukkig voor.

Het boek van den heer Mr. E. van Lier brengt ons niet naar de hooge, eerder naar de middelbare school; het verklaart het burgerlijk wetboek in een ook voor niet-rechtsgeleerden verstaanbaren vorm, en bevat hoofdzakelijk een afdruk van de populaire schetsen, in het Paleis van Justitie over dit onderwerp verschenen. De vraag, of het burgerlijk recht eene geschikte stof aanbiedt voor dergelijke behandeling, zou allerminst voegen in de pen van hem, die ook in een voor niet-rechtsgeleerden bestemd tijdschrift rechtsgeleerde onderwerpen bespreekt. Ik neem dus hare bevestigende beantwoording aan, vooral daar de schrijver vroeger onze rechterlijke inrichting op gelijke wijze verklaard heeft, en het onthaal, dat die schetsen gevonden hebben, hem heeft uitgelokt om op denzelfden weg voort te gaan. Kunnen zij iets bijdragen om

[p. 150]

aangaande de hoofdbegrippen heldere denkbeelden te verspreiden (in bijzonderheden zou ik den schrijver aanraden zich zoo min mogelijk te verdiepen), dan verricht hij zeker een nuttig werk.

Dat eene nadere bespreking van den inhoud der drie geschriften, waar die het geheele burgerlijke recht omvat (of althans omvatten zal als zij afgewerkt zijn) ondoenlijk is, zal de lezer begrijpen. Het komt bij zoodanige boeken dan ook in de eerste plaats aan op de methode; en nu weet ik geen beter middel om die duidelijk te maken, dan door een eenvoudig wetsvoorschrift te nemen en te zien, hoe de drie schrijvers de hun daarin voorgelegde stof verwerkt hebben. Ik kies daartoe art. 3 B.W., luidende: ‘het kind, van hetwelk eene vrouw zwanger is, wordt als reeds geboren aangemerkt, zoo dikwijls deszelfs belang zulks vordert; dood ter wereld komende, wordt het geacht nooit te hebben geleefd.’

De heer Faure omschrijft dezen rechtsregel aldus. ‘Het spreekt van zelf, dat de rechtsbevoegdheid afhankelijk is van het bestaan van den persoon; dat zij alzoo eerst met de geboorte aanvangt en met den dood eindigt. Toch vereischt dit eenige nadere bepaling. Vooreerst wat den aanvang der rechtsbevoegdheid betreft. Hebben ongeborenen geene rechtsbevoegdheid, dit neemt niet weg, dat levend geborenen in rechte als geborenen beschouwd worden van het tijdstip af, waarop zij ontvangen zijn. De bij de geboorte ontstane rechtsbevoegdheid toch werkt terug tot op het tijdstip der ontvangenis in de gevallen, waarin het belang van den persoon dit vordert. Zoo worden voor het kind tegen het tijdstip zijner geboorte de rechten bewaard, welke gedurende de zwangerschap der moeder door hem zouden verkregen zijn, indien hij toen reeds een zelfstandig bestaan had gehad (art. 403, 362).’

De heer van Lier legt de zaak op de volgende wijze uit. ‘In onze inleiding zagen wij, dat de mensch eerst rechten krijgt bij zijn geboorte. Nu zegt art. 3: het kind, van hetwelk eene vrouw zwanger is, wordt als reeds geboren aangemerkt, zoo dikwijls deszelfs belang zulks vordert. Is het dus niet waar, wat wij zeiden, dat de mensch eerst rechten krijgt bij zijne geboorte? Volgens dit artikel toch heeft het kind, dat nog niet is geboren, en waarvan de moeder zwanger is, reeds rechten. Die dit uit het artikel leest, leest verkeerd. Het zegt alleen dit: is het kind eenmaal geboren, dan wordt het ondersteld reeds vroeger geboren te zijn, namelijk van het oogen-

[p. 151]

blik dat de moeder zwanger was, maar wordt het niet geboren, dan heeft het ook nooit rechten gehad.

‘Men lette echter wel op, dat de geboorte van het kind geacht wordt te hebben plaats gehad sedert de zwangerschap, slechts dan wanneer het belang van het kind dat medebrengt. B.v. tijdens de zwangerschap sterft iemand, van wien het kind volgens de wet erfgenaam zou zijn, als het reeds geboren ware; in dat geval wordt het kind gerekend reeds tijdens de zwangerschap te zijn geboren, en dus erfgenaam bij zijn geboorte.

‘Maar het belang van het kind zelf moet er bij betrokken zijn om die vroegere geboorte te doen veronderstellen, niet het belang van anderen. Een voorbeeld. Iemand, die vijf wettige kinderen heeft, en tot voogd benoemd wordt, kan zich daarvan verschoonen. Stel, dat iemand vier kinderen heeft; zijne vrouw is van het vijfde zwanger, en hij wordt tot voogd benoemd; deze kan zich nu niet op den regel beroepen, dat het kind, waarvan de vrouw zwanger is, reeds als geboren wordt aangemerkt; want deze regel geldt alleen dan, wanneer het kind zelf belang zou hebben; maar dit is hier niet het geval; hier heeft een ander, de vader, die zich van de voogdij wil verschoonen, er belang bij.’

De heer Asser begint met aan den tekst van het artikel de volgende aanteekening toe te voegen. ‘Dit beginsel is reeds van oude dagteekening en o.a. te vinden in 1. 7 D. de statu hom. (I. 5). Vgl. 1. 26 eod.; 1. 129 en 231 D. de verb. sign. (L. 16), 1. 2, 3 C. de postumis hered. (VI, 29); de Groot, Inl. I. 3 § 4; v.d. Keessel th. 45; Nienhuis, Voorl. § 26, aant. 2; A. Telting, De juribus nondum natorum, Gron. 1826; v. Savigny, Syst. § 62.’

Daarna verklaart hij den tekst op deze wijze.

‘De vereischten ter toepassing van den regel zijn derhalve de volgende:

a.	het kind moet ontvangen zijn;
b.	het kind moet levend ter wereld komen;
c.	het belang van het kind moet medebrengen, dat het worde aangemerkt als reeds geboren.

De fictie geldt niet ten voordeele van derden.’

Aan ieder dezer stellingen wordt eene aanteekening toegevoegd, die ik gaarne, als daartoe niet te veel ruimte gevorderd werd, zou overnemen. Ik bepaal mij nu tot de verklaring van punt c, omdat dit ook bij den heer van Lier het uitvoerigst behandeld is. Wat de heer Asser er van zegt, volgt hieronder.

[p. 152]

‘Hetzelfde gold in het Romeinsche recht, quoties de ipsius commodis agitur; en was van uitgebreider toepassing dan thans, omdat niet zelden gedacht werd aan den staat van vrijheid of slavernij, waarin het kind zal geboren worden.

‘In vorige ontwerpen las men de meer bepaalde uitdrukking: het kind, waarvan een vrouw zwanger is, is bevoegd tot het genot dier rechten; hetzelve wordt als reeds geboren aangemerkt, zoo dikwijls deszelfs belang zulks vordert. Deze uitdrukking werd door sommigen wat onbestemd geoordeeld, en vervangen door de tegenwoordige redactie, welke echter Mr. Opzoomer evenmin bevredigt. Zie Opzoomer, ad art. 3, van Hall, bl. 106; Diephuis, t.a.p.

‘In het Fransche recht is de regel van ons art. 3 B.W. niet zoo algemeen gesteld, maar vastgeknoopt aan de leerstukken van erfopvolging en schenking; zie de artikelen 725 en 906 C.N.

‘De uitdrukking belang, commodum, is volgens sommigen niet te beperken tot vermogensrechten, b.v. verkrijging eener erfenis, maar slaat ook op toestanden, die de geheele persoonlijkheid beheerschen, met name het recht van Nederlandschap, volgens het Burg. Wetboek.

‘Bij eenig nadenken zal men echter zien, dat de regel van art. 3 B.W., - zoo zij al van toepassing moge zijn op het al of niet zijn van Nederlander, hetgeen m.i. zeer te betwijfelen is; - hoogstens, in de gevallen, sub no. 1 en no. 3 van art. 5 B.W. vermeld, praktische waarde kan hebben.

‘Zie in eerstgemelden zin Opzoomer t.a.p.; geheel anders Nienhuis, Akad. Voorl., I, bl. 249 vlg.; en Diephuis, uitg. 1870, dl. I, bl. 223, 224, in strijd met diens vroegere meening.’

Ik vlei mij, dat ik door deze toepassing van het ex uno disce omnes mijne lezers in staat zal gesteld hebben om althans over de wijze, waarop de drie schrijvers hunne taak hebben opgevat, een zelfstandig oordeel te vellen. Komt eenmaal een herzien Burgerlijk Wetboek tot stand, dan zal er zeker aan handleidingen in allerlei vorm geen gebrek zijn. Moge inmiddels het werk der heeren Faure, Van Lier en Asser zoo gewaardeerd worden, dat, gelijk met het Wetboek van Strafvordering van Mr. A. de Pinto het geval is geweest, eene omwerking hunner schriften met het oog op het alsdan geldende recht een nuttige en noodige arbeid zal blijken te zijn.

P.R. Feith.