De Gids. Jaargang 47

[p. 326]

Rechtsgeleerd overzicht.

Toen ik voor eenige jaren besloot, de overzichten te staken, welke ik gewoon was te dezer plaatse aan de rechtsgeleerde literatuur te wijden, was zulks vooral daaraan toe te schrijven, dat het mij moeilijk begon te vallen, in ieder jaarlijksch of halfjaarlijksch opstel eene zekere eenheid van gedachte te handhaven. De boeken, die in ons land op dit gebied uitkomen, zijn uit den aard der zaak zoo weinige, en de daarin behandelde onderwerpen zoo uiteenloopende, dat het bijna onmogelijk is een draad te vinden, waarlangs de bespreking van het eene zich zonder al te groote sprongen aan die van het andere kan aansluiten. En moet men iedere poging daartoe opgeven, dan kwam het mij regelmatiger voor, ook den vorm van een overzicht te laten varen; de werken, die voor eene bespreking in aanmerking kwamen, konden dan zelfstandig in het bibliographisch album behandeld worden.

Sedert Januari bestaat dit album echter niet meer, en heeft de redactie mij verzocht tot den ouden vorm terug te keeren. Ook van andere zijden was mij wel eens dezelfde wensch ter ooren gekomen; en ik aarzelde dus niet om aan die vereerende uitnoodiging te voldoen, in de hoop dat de stroom van rechtsgeleerde geschriften ruim genoeg vloeien zal om mij niet over gebrek aan stof te doen klagen, maar vooral dat zij van zooveel wetenschappelijken geest doordrongen zullen zijn, dat het mij niet zwaar kan vallen, daarin gedachten te vinden, die tot eene bewerking te dezer plaatse geschikt zijn. In dit opzicht mag ik reeds dadelijk niet over tegenspoed klagen, daar ik in de gelegenheid ben om uit de literatuur van het laatste jaar eenige geschriften ter sprake te brengen, die zich tot eene gemeenschappelijke behandeling alleszins leenen.

Voor alles maak ik daarbij melding van de twee redevoeringen,

[p. 327]

waarmede de heeren Mrs. W.M. d' Ablaing en H.L. Drucker het hoogleeraarsambt in het Romeinsche recht aanvaard hebben. De eerste sprak op 31 Mei 1882 te Leiden over recht en rechtswetenschap; de tweede op 28 September 1882 te Groningen over rechtswetenschap en wetgeving. Binnen den tijd van een halfjaar is het onderwijs in een zoo belangrijk vak als het Romeinsche recht aan twee onzer hoogescholen in andere handen overgegaan; en ik meende mijn eerste overzicht dan ook op de meest eigenaardige wijze aan te vangen, wanneer ik met mijne lezers naging, wat bij die gelegenheid door de nieuwe hoogleeraren verkondigd werd. Daarbij vrees ik niet, dat iemand mij verwijten zal, het begrip van literatuur te ruim te nemen door daaronder ook redevoeringen als deze te begrijpen. Immers, zijn zij al geene boeken in den gewonen zin, des te grooter waarde hebben zij voor de litteratuur der volgende jaren, omdat men daarin het programma vindt, waarnaar de sprekers zich voorstellen, de hun opgelegde taak te vervullen. Uit haar spreekt de geest, waarvan het onderwijs aan de helft onzer hoogescholen gedurende eene lange reeks van jaren doortrokken zal zijn, en kan men bij benadering de richting opmaken, waarin hunne leerlingen met woord en daad werkzaam zullen zijn.

Beschouwt men de beide oraties uit dat oogpunt, dan is het zeker een belangrijk verschijnsel, dat beide sprekers optreden als besliste tegenstanders der historische school. Terwijl volgens deze het recht, evenals de zeden en de taal, ontstaat op organische wijze, en de eigenlijke rechtsbron ligt in de volksovertuiging, die zich in de gewoonte het zuiverst uitspreekt: betoogt vooral de heer d'Ablaing uitvoerig, dat alle recht een uitvloeisel is van den staat. ‘Eerst de ordening van het maatschappelijk leven door den staat vastgesteld is het recht; en de wet zal daarvan de gewone, zij het ook niet noodwendig de eenige, openbaringsvorm zijn. Daarentegen kan de gewoonte, die den steun van den staat mist, geen recht scheppen, dat boven de vlottende zee der maatschappelijke willekeur verheven is. Indien de enkele menschen anders te werk gaan, dan wij, steunende op de gewoonte, zouden verwachten, kunnen wij hun daarvan geen verwijt maken; want de vermeende rechtsnorm, op welken wij ons tegenover hen zouden willen beroepen, is bij zijne eerste wording ook niets anders geweest dan een uitvloeisel van bewust handelen, en eerst door geleidelijke aansluiting van anderen heeft hij zich tot een regel gezet.’

[p. 328]

Ook de heer Drucker ontwikkelt in hoofdzaak dezelfde gedachte door er op te wijzen, dat alleen het afbrekend gedeelte van Savigny's betoog gemeengoed der wetenschap is geworden. Aan het recht, dat, onafhankelijk van tijd en plaats, den wetgever als ideaal voor oogen zou moeten zweven, gelooft niemand meer; en als reactie daartegen is de stelling, dat alle recht positief is, volkomen juist. Maar overigens kunnen de grondstellingen der historische school niet meer op onverdeelde instemming onder de juristen van onzen tijd rekenen, en moet men veeleer aannemen, dat de rechtsregelen, voor zoover zij niet eenvoudig wilsinterpretatiën zijn, in hoofdzaak tweeërlei karakter dragen: het zijn of uitingen van rechtsgevoel, of nuttigheidsmaatregelen. De meeste rechtsinstellingen nemen iets van deze beide elementen in zich op; en de groote fout der historische school is geweest, dat zij het laatste element, het berekenend element des wetgevers te zeer heeft miskend.

Toch is volgens onzen redenaar het gezag van de beginselen dier school nog zoo groot, dat men in hooge mate de gevoeligheid wekt van tal van geleerden, wanneer men het waagt daaraan te raken. Men wordt dan allicht tot Iheringiaan gestempeld, en reeds als zoodanig veroordeeld. Wat mij aangaat, evenals de heer Drucker vind ik, dat men zich voor dien naam niet behoeft te schamen; en zulks te minder, omdat Ihering's geheele methode zoo echt geschiedkundig is, dat hij op mij altijd den indruk maakt, van de historische school veel minder verwijderd te zijn, dan hij zichzelven en anderen vaak wil diets maken. Aan den anderen kant zal men mij wel niet van gevoeligheid beschuldigen, daar ik mij niet bewust ben, met eenige school van Duitsche geleerden iets te hebben uitstaan. Maar daarom te meer zij het mij vergund, aan beide hoogleeraren op bescheiden wijze de vraag voor te leggen, of het goed was, voor Nederlandsche studenten enkel op de schaduwzijden der historische school te wijzen. In Duitschland mogen enkele overdreven aanhangers van Savigny's beginsel den invloed des wetgevers hebben miskend, door aan te nemen dat alle recht uit het volk voortkomt; bij ons zou ik veeleer vreezen het tegendeel te zien gebeuren. Al kleeden onze jonge rechtsgeleerden hunne dwaling niet in den vorm van een wijsgeerig stelsel, toch is het gevaar groot, dat zij in de geschreven wet de eenige bron van het recht gaan zien, en dus in plaats van rechtsgeleerden wetgeleerden worden. De heeren d'Ablaing en Drucker

[p. 329]

zelven zijn daarvoor niet blind, en vooral de laatste wijst er uitdrukkelijk op: maar daarom te meer verwonderde het mij, hen zonder eenige reserve te zien optreden tegen eene richting, aan wie zij althans de verdienste van wetenschappelijkheid niet zullen ontzeggen.

En al nemen wij nu eens de kritiek der heeren d'Ablaing en Drucker in haar geheel aan, dan nog blijft er in de opvatting der historische school omtrent de wijze, waarop het recht ontstaat een kern van waarheid over, die niet mag worden voorbij gezien. Voor de oudste tijden is zij zeker, ook in haar meest uitsluitenden vorm juist. Lang vóór dat er wetten bestonden, was er recht, evenals er eene taal was, vóór men de spraakkunsten kende; en zeden, vóór men eene zedekunde beoefende; omdat zonder dit alles geene menschelijke samenleving, zelfs in den meest eenvoudigen vorm, denkbaar is. Waarom leefde men in huwelijk met ééne vrouw, waarom werd de kooper genoodzaakt den koopprijs te betalen, waarom regeerde het eene voorzetsel den accusativus en het andere den ablativus? Men dacht daarover nog niet zoo bepaald na, maar, voor zoover men hem, die daarnaar gevraagd had, een antwoord had kunnen geven, zou het waarschijnlijk zoo geluid hebben, dat men die dingen deed, omdat men zich eene andere mogelijkheid niet kon voorstellen. De gewoonte bracht het mede; niet in dien zin, dat niemand anders zou mogen en kunnen handelen dan men vroeger gehandeld had, maar omdat bij allen het besef leefde, dat geene orde denkbaar was, indien aan ieder burger de bevoegdheid werd toegekend om willekeurig af te wijken van datgene, wat sedert menschenheugenis gegolden had. Zelfs in den spreekwoordelijken vorm, waarin men de rechtsregels kleedde, kan men het bewijs van hun oorsprong vinden; en, zoo de heer Drucker op de techniek der twaalf tafelen wijst als een bewijs, dat men reeds in zeer vroegen tijd het bestaan eener juridische kunst moet aannemen, aan den anderen kant mist men die volkomen in het ‘Hand musz Hand wahren’ dat, evenals zoo vele andere regels, vooral in het oud-duitsche recht, niets meer is dan eene spreuk, geschikt om van vader op zoon overgeleverd te worden.

De heer Drucker, ofschoon Savigny's vergelijking van het recht met de taal voor een groot deel overnemende, wijst er op, dat het in de geschiedenis zeker zonder voorbeeld is, dat op een gegeven oogenblik een volk aan den vreemdeling eene geheele taal ontleende:

[p. 330]

de receptie van het Romeinsche recht past dan ook niet in de theorie der organische ontwikkeling. Dat dit in een enkel oogenblik geschied zou zijn, is zeker nooit voorgekomen, maar zoo stel ik mij de receptie van het Romeinsche recht onder de Germaansche volken ook niet voor. Geleidelijk daarentegen heeft menigmaal de eene taal de andere verdrongen; gelijk blijken kan uit de receptie der Fransche taal door de hoogere standen in Elzas en België, maar bovenal uit de vorming der Romaansche talen in streken, waar de bevolking aanvankelijk Keltisch sprak. (Gallië, Iberië, enz.) Raadpleegt men de geschiedenis dier talen, dan zijn zij allen gewijzigd, zoo men wil, verbasterd Latijn; maar de wijziging heeft overal op andere wijze plaats gehad, en den taalgeleerde valt het niet moeilijk, uit allerlei eigenaardigheden aan te wijzen, dat de oude taalvormen nooit geheel zijn verloren gegaan, maar op de nieuwe talen telkens invloed hebben uitgeoefend. Zoo is het ook met het Romeinsche recht ten onzent gegaan. Geheel en zuiver heeft het nergens gegolden; steeds bleven zelfs op hoofdpunten Germaansche voorstellingen onder het volk voortleven; en, terwijl de geleerde b.v. het strenge eigendomsbegrip der Romeinen huldigde, bleef het volk getrouw aan de mildere nationale opvatting, totdat eindelijk beiden samensmolten tot het geheel, dat wij thans kennen, en dat in de nieuwere wetgevingen zijne uitdrukking gevonden heeft.

Mag men dus aannemen, dat zoowel de taal als het recht zich op organische wijzen zijn blijven ontwikkelen, ook al hebben oorzaken van buiten daarop invloed, soms zelfs een overgrooten invloed uitgeoefend; dan ontstaat de vraag, of het aannemelijk is, dat deze werking thans zoo geheel zou hebben opgehouden. In onze gekunstelde maatschappij leert men de taalregels uit boeken, en hebben zij, die door het gezag van hunnen naam zijn aangewezen om als wetgevers op dit gebied op te treden, de gelegenheid om op de vaststelling dier regels grooten invloed uit te oefenen. Zoo ontleent men de kennis van het recht grootendeels aan wetgevingen, en hangt het natuurlijk van den wil des wetgevers af, of hij dezen of genen regel al dan niet als geldend recht erkennen wil. Maar almachtig is de laatste zoo min als de eersten; en evenmin als het bij voorbeeld een taalgeleerde zou kunnen gelukken een zin te vormen zonder gezegde, of den toekomenden tijd uit onze werkwoorden te verbannen, evenmin zou de wetgever

[p. 331]

slagen, die aan het koopcontract alle wettelijke sanctie onthield. Of wil men, in plaats van dit laatste voorbeeld, een aan de werkelijkheid ontleend, dan wijs ik op hetgeen men gewoon is hierbij aan te halen: het verbod van spel en weddingschap. De wet weigert uitdrukkelijk elke rechtsvordering te dezer zake; maar daarom bestaan er voor de spelers onderling niet minder vaste regelen, en vormen zich, voor zooverre het spel ter beurze gevoerd wordt, bepaalde usances, voor het rechtsgevoel der kooplieden evenzeer geldend als die, welke ten aanzien van eenig ander contract gevolgd worden. De wil des wetgevers zoo duidelijk uitgesproken, stuit af op den stilzwijgenden tegenstand der belanghebbenden; en vraagt men naar den toestand, zooals die in werkelijkheid en niet op het papier leeft, dan is het het gewoonterecht, hetwelk het wettelijke recht overwonnen heeft.

Een ander voorbeeld uit onzen tijd, waarin men de geleidelijke vorming en ontwikkeling eener rechtsovertuiging onder het volk, onafhankelijk van het Staatsgezag, wellicht nog beter kan nagaan, levert het internationaal privaatrecht op. Het dagelijks zich uitbreidend verkeer met vreemdelingen is niet gunstig voor de instandhouding van een zuiver nationaal recht; evenmin als voor eene zuivere taal of eigen zeden. En nu moge men dit misschien in het eene geval eene verbetering, in het andere eene verkeerdheid achten, zeker is het, dat in alle landen een streven wordt waargenomen tot hervorming van het recht in dien zin, dat elke bijzondere regeling, indien zij niet in een verschil van omstandigheden hare rechtvaardiging vindt, vervallen moet. Onze reeders nemen deel aan pogingen om tot eene gelijkmatige regeling der avarijen te geraken; onze spoorwegmaatschappijen treden toe tot eene buitenlandsche vereeniging, wier reglement ook voor de privaatrechtelijke aansprakelijkheid harer leden bepalingen bevat; onze kooplieden handelen naar usances aan vreemde beurzen; en zoo ontstaat onder de belanghebbenden langzamerhand eene gemeenschappelijke overtuiging omtrent hetgeen bij al die onderwerpen over de geheele beschaafde wereld recht zou behooren te zijn.

Maar evenals ééne enkele taal behoort één enkel recht tot de verwachtingen, welke misschien nooit, maar zeker nog in vele eeuwen niet verwezenlijkt kunnen worden; en ondertusschen werkt de uitbreiding van het verkeer ook in dien zin, dat telkens nieuwe moeilijkheden ontstaan omtrent de vraag, welke wetgeving tusschen

[p. 332]

personen van verschillende nationaliteit moet worden toegepast. Eene wettelijke regeling daaromtrent ontbreekt in de meeste gevallen geheel, of, gelijk in ons land, bijna geheel. Er blijft dus niets anders over, dan dat de rechter begint met de beslissing te geven, die het meest met zijn billijkheidsgevoel overeenstemt; komen er van verschillende rechters tegenstrijdige uitspraken, dan worden zij door de rechtsgeleerden onderling vergeleken, en aan kritiek onderworpen; die dezen toets hebben doorstaan, worden later in soortgelijke gevallen nagevolgd; en zoo ontstaat van lieverlede door onderlinge samenwerking van rechtspraak en wetenschap eene gezaghebbende gewoonte.

Maar kan zulke eene gewoonte, hoe loffelijk en nuttig wellicht, op den naam van recht aanspraak maken? Om deze bedenking op te lossen, moeten wij elkander omtrent den zin, aan dit woord te hechten, natuurlijk goed verstaan. Recht in den zin van eene door het Staatsbestuur met bindend gezag voorziene regeling is hier zeker niet; verkeerde beslissingen kunnen nimmer tot cassatie leiden. Maar aan den anderen kant, zou de rechter, die op dezen grond zijn tusschenkomst onthield, zich aan rechtsweigering schuldig maken; of, zoo hij zich de vrijheid veroorloofde om, zonder op antecedenten of de meeningen van gezaghebbende schrijvers te letten, zijne eigen willekeur te volgen, ook naar de meening van de strengste tegenstanders van het gewoonterecht toonen eene wonderlijke opvatting van zijne taak te hebben. Eenmaal zal de tijd aanbreken, dat hetzij door tractaten of door wettelijke regeling ook hier eene codificatie mogelijk zal blijken; maar evenals von Savigny voor het civielrecht daarvan niet wilde weten vóór dat omtrent de hoofdpunten eene gevestigde volksovertuiging kon worden aangenomen, is het wenschelijk, dat ook hier de wetgever voorloopig eene afwachtende houding aanneemt. Het ideaal moet zijn eenmaal niet alleen eene goede, maar eene zoo mogelijk gelijkvormige regeling van alle landen te verkrijgen. Wil men daartoe echter komen, dan is het beter, dat de onzekerheid, uit het gemis van geschreven regelen voortvloeiende, nog eenigen tijd, terwijl eene communis opinio bezig is zich te vormen, voortdure, dan dat de wetgever voorbarig ingrijpt, en daardoor de organische ontwikkeling, die onder onze oogen geschiedt, stoort. Eene codificatie van het internationale recht, gelijk prof. Laurent onlangs in België voorstelde, zou ik vooralsnog niet wenschen;

[p. 333]

maar komt die eens, dan twijfel ik niet, of men zal zich op dit onderdeel van het recht beroepen, ten bewijze, dat ook in de negentiende eeuw het rechtsbewustzijn des volks genoeg kracht had om een gewoonterecht te scheppen.

Ik meen hiermede omtrent de verhouding onzer beide nieuwe professoren tot de historische school genoeg gezegd te hebben. Geheel verkeerd zou men mij begrijpen, indien men in het voorgaande eene ontkenning mocht lezen van de stelling, dat in den Staat, zooals wij dien kennen, vooral nadat er eene codificatie is ingevoerd, die het gewoonterecht uitdrukkelijk uitsluit, de wetgeving niet in alle opzichten de eerste en voornaamste bron van het recht zou zijn. Maar juist omdat dit zoo zeer in het oog springt, meen ik dat het zijn nut zou gehad hebben er op te wijzen, dat deze toestand niet de eenig denkbare is. Niet altijd is de wetgeving de voornaamste rechtsbron geweest, en zelfs nu nog is zij niet op elk gebied de eenige. Wanneer de uitlegger dit vergeet, ontstaat het gevaar, dat de echte wetenschappelijke kennis verloren gaat, en ontaarden (gelijk de heer Drucker zegt) de rechtsgeleerden in schrijvers van commentaren, die met de schaar aan het werk gaan; men verknipt de motieven, of, wat nog erger is, de beraadslagingen van parlementen, lichamen, bij uitstek ongeschikt ter beoordeeling van een systeem van privaatrecht. Wanneer de wetgever het vergeet, zal hij zich bepalen tot zoogenaamde nuttigheidsmaatregelen, voorbijziende dat bij eene goede wetgeving op den voorgrond moet staan het element, dat door den heer Drucker het ethische genoemd wordt, en uit de volksovertuiging wordt geput; eene overtuiging, die, waar zij zich gevormd heeft uit de geleidelijke ontwikkeling van vroeger denkbeelden, inderdaad niet veel anders is dan het gewoonterecht, zooals het zich op een gegeven tijdstip openbaart.

Het tweede deel der beide oraties is gewijd aan de vraag, welke waarde in onzen tijd aan de studie van het Romeinsche recht moet worden toegekend; en mij dunkt, dat het wederom van veel belang is te onderzoeken, hoe onze beide hoogleeraren zich deze zaak voorstellen. Daar over deze vraag, die de geheele methode der rechtstudie beheerscht, zoo groot verschil van gevoelen bestaat, en beiden een vrij uiteenloopend antwoord geven, kan dit antwoord ons weder leeren, in welken geest zij hun onderwijs denken in te richten.

Waar het de studie geldt van een rechtssysteem, dat eeuwen lang over geheel Europa als geldend recht geëerbiedigd is, en,

[p. 334]

behoudens allerlei uitzonderingen, ook in ons vaderland tot op de codificatie het gemeene recht vormde, zou men oppervlakkig meenen, dat wij het vooral beoefenden om te weten, in welken zin wij menige bepaling van ons hedendaagsche recht, direct uit Romeinsche bron gevloeid, op te vatten hebben. Beide hoogleeraren, ofschoon natuurlijk het belang van het Romeinsche recht uit dit oogpunt niet geheel miskennende, meenen toch, dat dit niet in de eerste plaats in aanmerking kan komen; en mijns inziens hebben zij daarin volkomen gelijk. Dat men vele voorschriften onzer wet niet begrijpen kan zonder zonder kennis van de hoofdbepalingen van het Romeinsche recht, spreekt van zelf; maar evenzeer is daartoe kennis noodig van het Germaansche, het oud-hollandsche, het oudfransche recht. Uit al die bronnen heeft onze wetgever geput; en, terwijl het voor den practischen rechtsgeleerde uit den aard der zaak onmogelijk is, van al die rechten meer dan eene oppervlakkige kennis te bezitten, zou eene eenzijdige beoefening van het Romeinsche recht hem allicht het oog doen sluiten voor de Germaansche of zuiver moderne elementen, die in ons hedendaagsche recht opgenomen zijn. Daarentegen is het voor den wetenschappelijken geleerde, die het Romeinsche recht alleen om zich zelf beoefenen wil een groot voordeel dat hij zulks doen kan, onafhankelijk van eenige behoefte der practijk. Heeft de historische school in Duitschland bestrijding gevonden, misschien is dit wel voor een groot deel daaraan toe te schrijven, dat zij door de omstandigheden genoodzaakt werd tot de poging, om de eischen van het wetenschappelijk onderzoek tegelijkertijd met die der practijk te bevredigen.

Wanneer wij dus met beide hoogleeraren de voorstelling verwerpen, alsof het Romeinsche recht voor ons in de eerste plaats belang had als bron van ons tegenwoordig recht, ontstaat de vraag, waarin dan zijne groote waarde gelegen is; en op die vraag krijgen wij van elk hunner een verschillend antwoord. De heer d'Ablaing zoekt haar vooral in de geschiedenis van het recht te Rome, die ons een hoogst leerzaam tafereel aanbiedt van eene aaneengeschakelde ontwikkeling gedurende duizend jaren. Wij kunnen daaruit zien, hoe het in het leven werd geroepen, en de telkens zich wijzigende behoeften der samenleving op zijne vorming een terugslag uitoefenden. In één woord, wij kunnen daarin als met de oogen waarnemen de voortdurende wisselwerking tusschen

[p. 335]

Staat en maatschappij, die ten slotte de beweging van alle rechtsleven uitmaakt.

Ik zal de waarheid dezer voorstelling volstrekt niet tegenspreken, maar meen toch de opmerking te mogen maken, dat indien dit de eenige vrucht was, die van de studie van het Romeinsche recht te wachten is, de moeite daaraan besteed voor de groote meerderheid der rechtsgeleerden niet in verhouding zou staan tot het daaruit te trekken voordeel. Zij zou voor hen eene zaak worden, zeker niet zonder nut, maar wel zonder noodzakelijkheid, en geheel zou ik de meening van hen begrijpen, die de beoefening van het nieuwe recht willen doen voorgaan. De kennis van den weg, waarlangs zich het recht ontwikkelt, heeft een zuiver wetenschappelijk karakter; men kan een bruikbaar advocaat of rechter zijn, zonder zich daarmede het hoofd te breken.

Liever zou ik mij dus aansluiten bij den heer Drucker, die de studie van het Romeinsche recht vooral aanbeveelt als oefenschool, waarin de aanstaande rechtsgeleerden juridisch denken leeren. Het rechtssysteem der Romeinen (zoo zij er al een hadden in den zin der Duitsche professoren) was in vele opzichten gebrekkig; hunne definities in den regel onvolkomen; de gronden hunner beslissing veelal niet afdoende; en toch is de beslissing zelve bijna altijd juist. Zij waren, gelijk de heer Drucker zegt, zwak in de gewone rekenkunde, maar verstonden eene andere rekenkunst, voor den jurist niet minder noodig: zij rekenden met begrippen, en wel uit het hoofd. Een geval uit de practijk, dat een burgerman ons in twee woorden mededeelt, dwingt ons vaak ons geheele arsenaal van rechtregels gereed te hebben. De vaardigheid deze te hanteeren kan men zich alleen door oefening eigen maken; en deze oefening kan het best verkregen worden door bij de Romeinen, die juist hierin zulke groote meesters waren, ter schole te gaan.

Maar is dit zoo, dan zal het wel geen betoog behoeven, dat het Romeinsche recht aan het Nederlandsche moet voorafgaan, en, evenals tot nu toe het geval was, den overgang vormen van de klassieke studiën tot de practische rechtskennis. Niet alleen, dat de student nog vervuld van zijne gymnasiale wetenschap, zich veel gemakkelijker in de oude wereld verplaatsen kan, dan nadat hij eenigen tijd met zijne gedachten in de moderne maatschappij vertoefd heeft; maar juist dat het hier eene wereld geldt, waar hij abstract kan redeneeren zonder met de eischen van het dagelijksch

[p. 336]

leven in strijd te komen, maakt haar zoo geschikt voor aanvankelijke oefening. Zelfs zou ik boven de leer der verbintenissen, waar onwillekeurig de behoeften onzer hedendaagsche maatschappij haren invloed uitoefenen, de voorkeur geven aan instellingen als de slavernij of vaderlijke macht. De begrippen zijn daar helder afgerond, en men kan er aan de hand der Romeinsche juristen mede werken, zonder zich te bekommeren over de resultaten, waarheen zij ons wellicht leiden. Heeft men dus, als het ware op onzijdig gebied, hunne methode afgezien, dan is men behoorlijk in staat om eveneens te werk te gaan op het gebied van ons recht, waar de begrippen zooveel minder scherp begrensd zijn, en het gevaar zooveel grooter, dat men door de eischen van een zeker billijkheidsgevoel van den rechten weg wordt afgeleid.

Ik meen hiermede van de beide professorale oraties, waar het ons vooral te doen was om eene kennismaking met de door hen aangeprezen methode, genoeg gezegd te hebben; en ga nu over tot een boek, dat om zijn rijken inhoud eene eerste plaats verdient onder de geschriften van den laatsten tijd, zelfs al wil men dien tijd ruimer nemen, dan ik in dit overzicht begonnen ben te doen. Reeds het feit, dat een practiseerend advocaat tijd en lust heeft om een wetenschappelijk werk te ondernemen als thans de heer Mr. M.Th. Goudsmit met zijne Geschiedenis van het Nederlandsche Zeerecht gedaan heeft, verdient waardeering. Maar te minder mag dit geschrift onopgemerkt voorbij gaan, nu de wijze, waarop hij zijne taak aanvankelijk heeft opgevat, van dien aard is, dat hij alleszins recht had het als eene hulde aan de nagedachtenis zijns beroemden vaders toe te wijden.

Zoo er eenig onderdeel van het rechtssysteem is, waaromtrent op onze juristen een eereschuld rust, is het ongetwijfeld het zeerecht. Reeds in de Middeleeuwen namen de Hollandsche en Vlaamsche schippers niet alleen een ruim deel aan den wereldhandel, en werkten dus in zooverre mede tot het vormen der gewoonten, die dien handel beheerschten; maar ook omtrent het in geschrift brengen dier gewoonten verwierven onze voorouders zich groote verdiensten. De Wisbysche zeerechten, waaraan de kooplieden zoowel in de Noordzee als Oostzee zich onderwerpen, waren voor een groot deel van Hollandschen oorsprong, en later gaven de regenten onzer groote koopsteden keuren, die in het buitenland

[p. 337]

met zorg geraadpleegd en door vreemde wetgevers als voorbeelden nagevolgd werden. Geen wonder dan ook, dat, toen onder onzen koning Willem I de Fransche wetgeving tot eene nationale werd omgewerkt, vooral het tweede boek van ons Wetboek van Koophandel nauwkeurig werd herzien, en zich gunstig van vele andere deelen onderscheidde.

Thans, nu men weder eene hervorming onzer wetgeving ondernomen heeft, en ook dit boek dus aan de orde zal moeten komen, is het te hopen, dat men, gedachtig aan het ‘noblesse oblige’, eene regeling leveren zal, die, zoo zij al niet meer eene vraagbaak voor buitenlandsche wetgevers kan zijn, toch met eere naast het werk van dezen genoemd zal worden. Om dit doel te bereiken en in de richting onzer voorgangers voort te werken, is het echter noodig, in bijzonderheden te weten, waarin de voortreffelijkheid onzer oude keuren bestond, en welke leemten zij bevatten; zoodat het ook met het oog hierop eene gelukkige gedachte van den heer Goudsmit was, de geschiedenis van ons zeerecht tot het onderwerp eener ernstige studie te maken. De vereeniging van historische tact en juridische scherpzinnigheid, waarvan het eerste deel (aan de geschiedenis der bronnen gewijd) de sporen draagt,¹⁾ doet mij hopen, dat, wanneer het tweede deel (de geschiedenis der dogmata bevattend) zal verschenen zijn, wij een standaardwerk zullen bezitten, dat voor wetgever en uitlegger beiden een veilige gids kan zijn.

Verdient de geschiedkundige behandeling van ons zeerecht reeds op deze gronden aanbeveling, niet minder belangrijk wordt zij,

1) Eene niet onaardige proeve daarvan levert de uitlegging van het ‘lotegeld’, dat volgens de Amsterdamsche ordonnancie onder avarij-gros viel. Gewoonlijk wordt hier gedacht aan onkosten, gevallen op hot maken van admiraalschap, zonder dat men kan opgeven, hoe daarbij eene loting te pas kwam. Pardessus dacht aan het nemen van een buitengewonen loods; eene uitlegging, die echter taalkundig zeker onjuist is. Ter Gouw plaatst een vraagteeken achter het woord. Mr. Goudsmit toont nu uit de vergelijking met het in 1875 uitgegeven rechtsboek van Kampen aan, dat men toenmaals gewoon was, bij ernstig gevaar eene gelofte af te leggen om eene bedevaart te doen, en alsdan met het lot aanwees den man, die daarmede voor allen zou zijn belast. De kosten der reis en het offergeld werden naar de opvatting dier tijden zeer eigenaardig beschouwd als tot gemeen behoud van schip en lading aangewend, en evenals werpgeld omgeslagen.

[p. 338]

wanneer wij terugkeeren tot het zoo even door ons besproken onderwerp, en aan haar de bewijzen ontleenen voor de juistheid van de grondstelling der historische school. Hier vinden wij een recht, dat zich uit de opvattingen van het volk zelf ontwikkeld heeft, in een tijd, waarvan ons berichten ten dienste staan, die slechts met eenige kritiek behoeven gelezen te worden, om ons een duidelijk beeld te geven van de rechtsontwikkeling dier dagen. Wij zien, hoe de voorschriften, hier en daar op meer of min onbeholpen wijze in geschrift gebracht, langzamerhand bij alle zeevarenden bekend en door allen geëerbiedied worden; zoodat de belanghebbenden zich zelven geleidelijk een recht vormen, zonder eenige tusschenkomst der overheid. Maar later zien wij ook die overheid regelend optreden; en wel nu eens door gebiedend voor te schrijven, wat zij als gepaste nuttigheidsmaatregelen beschouwt, dan weder door in geschrift te brengen, wat aan de beurs als gewoonte in acht genomen, of als verbetering gewenscht wordt. De verschillende gevolgen van beide methoden kunnen ons leeren, hoe de wetgever te handelen heeft, die ten aanzien van een onderwerp, waaromtrent zich eene vaste volksovertuiging gevestigd heeft, blijvend recht scheppen wil.

‘Het eerste tijdvak, zegt de heer Goudsmit, is dat van het geschreven gewoonterecht. De overheid mengt zich nog niet in de transactiën der kooplieden, en laat hun de regeling hunner belangen en onderlinge verhoudingen geheel en al over. Zij vereenigen zich hetzij in hun land, hetzij elders, nemen kennis van en lichten elkander in omtrent de regelen en de gebruiken, die hier en daar in den zeehandel worden in acht genomen, kiezen na beraadslaging de beste uit, en stellen die te boek. Hun nationaliteit treedt op den achtergrond, zij behooren tot dezelfde groote familie: die der zeevarenden en zeehandeldrijvenden. Zij binden zich vrijwillig aan vaste regelen, die zij beloven in acht te zullen nemen bij de uitoefening van hun bedrijf, en die aldus krijgen kracht van wet. Allengs breiden zich die regelen uit buiten den kring, voor welken zij oorspronkelijk bestemd waren; anderen zien hunne bruikbaarheid in, en zoo geschiedt het, dat het gewoonterecht, op een klein en betrekkelijk onaanzienlijk eiland van de Middellandsche of Baltische zee geboekt, zich uitbreidt over een groot gedeelte van Europa, waar het, gelijk elk recht dat het

[p. 339]

voorrecht heeft geschreven volksovertuiging te zijn, langen tijd heerschappij voert.’

Op deze wijze zijn onder hen, die de Middellandsche zee bevoeren, uiterlijk vóór de 14^de eeuw de tabula Amalfitana en het Consulaat ontstaan. Onder de voor ons land geldende bronnen komen in de eerste plaats in aanmerking de Rôles d'Oléron, wier Fransche redactie overeenkomstig het gemeene gevoelen door den heer Goudsmit voor de oudste gehouden wordt, en gesteld in het laatst der 12^de of het begin der 13^de eeuw. In het Nederduitsch overgebracht, werden zij eene eeuw later in Vlaanderen gerecipieerd als vonnissen van Damme; in Zeeland als zeerecht van Westcapelle. Daaraan sloot zich op het einde der 14^de eeuw aan de te Amsterdam opgestelde ‘ordinancie, die de scipheers ende die coeplude mit malcander begheren van sciprecht.’

Dat in de 15^de eeuw deze beide verordeningen in ons geheele vaderland gegolden hebben, blijkt daaruit, dat zij naast elkander onder de rechtsbronnen van Enkhuizen, Hoorn, Brielle en Dordrecht voorkomen. Omtrent de helft dier eeuw werden zij met nog veertien artikelen uit Lubeck afkomstig, te Wisby (eene bloeiende stad op het eiland Gotland) vereenigd tot een waterrecht, dat (gelijk aan het slot gezegd wordt) de gemeyne Kopman unn schippers geordineeret en ghemaket hebben, dat oik alle Man hyr na richten mach. In dien vorm werden zij in 1505 voor het eerst te Kopenhagen gedrukt, en later meermalen herdrukt, sedert 1588 ook in ons vaderland, waar zij tot op het einde der republiek als een der voornaamste bronnen van ons zeerecht bleven gelden.

Vraagt men thans, welken invloed de regeeringen op de samenstelling gehad hebben, dan is het niet gemakkelijk daarop in weinig woorden het antwoord te geven. Wat de Rôles aangaat, was het vroeger eene bekende strijdvraag, op wier beantwoording de nationale trots der Engelsche en Fransche geleerden niet zonder invloed bleef, of zij te boek gesteld zijn, tijdens het eilandje Oléron aan de Fransche prinses Eleonora van Guyenne, of aan haren zoon den Engelschen koning Richard Leeuwenhart toebehoorde; en aangaande de Amsterdamsche ordonnancie staat vast, dat zij in 1413 in het privilegieboek dier stad is ingeschreven. Daar tegenover staat, dat, gelijk de heer Goudsmit in bijzonderheden aantoont, zij vermoedelijk ouder zijn dan de aldus aangegeven tijdstippen. Maar wat hiervan zij, eene wetgeving in den hedendaagschen zin, dat de

[p. 340]

overheid regelend optrad, vormden zij zeker niet; en heeft deze er de hand in gehad, dan is het alleen geweest in zooverre dat zij, om de rechtszekerheid te bevorderen, zorgde voor de beschrijving van enkele regels, die reeds vroeger algemeen werden nagekomen. Zij golden dan ook niet alleen op het eilandje of binnen de stad, waaraan zij hunnen naam ontleenden, maar op geheel gelijke wijze daarbuiten; en de plaats hunner herkomst werd zoozeer als eene onverschillige bijzaak beschouwd, dat de herinnering daaraan geheel verloren gegaan schijnt te zijn. Althans toen in 1565 de regeering van Amsterdam door het hof van Holland werd uitgenoodigd om een schriftelijk bewijs in te zenden omtrent de costumen, naar welke in die stad werd recht gedaan, teneinde die aan Alva mede te deelen, zweeg zij van hare eigen ordonnancie, en verwees eensdeels naar de plakkaten van Karel V en Philips II, anderdeels naar het waterrecht van Wisby, als ‘in ghewoonte ende observatie wesende.’ Indien men gemeend had, dat de toepassing van een deel van dit waterrecht op steviger grondslag dan de gewoonte berustte, had men zeker niet verzuimd daarvan melding te maken.

Door deze herinnering zijn wij onwillekeurig genaderd tot de tweede periode, waartoe de heer Goudsmit de plakkaten der beide genoemde vorsten (1549, 1551, 1563, het laatste met gebruikmaking van het Wisbysch recht ontworpen) brengt. Gelijk bekend is, was het hun streven, de Nederlandsche staten, die zij krachtens verschillende titels verworven hadden, tot één krachtig rijk samen te smelten; en moest om hiertoe te geraken zooveel mogelijk ook overal eenheid van recht worden ingevoerd. Toch gingen zij daarbij nog zeer voorzichtig te werk, en zou men verkeerd doen, hun werk geheel met dat van onze moderne ontwerpers van wetboeken te vergelijken. ‘In naam is het de heer van het land, inderdaad zijn het de door hem telkens geraadpleegde kooplieden, die als wetgevers optreden. De wetenschap van het handelsrecht heeft nog geene groote vorderingen gemaakt; het zijn nog altijd de belanghebbenden zelven, die zich bezig houden met het vaststellen van regelen, welke hunne onderlinge verhouding zullen beheerschen. Die regelen rieken nog niet naar de studeerkamer, al hebben zij reeds ten deele hun eenvoud verloren. Zij zijn in aantal toegenomen; geen wonder, waar nieuwe handelswegen waren geopend en de scheepvaart zich steeds uitbreidde. Een natuurlijk gevolg van het groote aantal artikelen was, dat men ze in eene bepaalde

[p. 341]

orde ging rangschikken, en de eene rubriek door een opschrift van de volgende scheidde. Aldus verving een, zij het ook zeer gebrekkig stelsel de vroegere wanorde.’

Inmiddels was sedert den aanvang der vijftiende eeuw in de assurantie een geheel nieuw contract opgekomen; en het was vooral daarop, dat ik het oog had, toen ik zeide, dat de geschiedenis van ons onderwerp ons ook leerde, hoe de wetgever niet behoort op te treden, die een blijvend recht scheppen wil. ‘De scholastiek, welke de vrije ontwikkeling van het handelsrecht tot nog toe niet had gestoord, wilde zich althans die prooi niet laten ontsnappen; zij maakte zich van de verzekering meester, bekeek haar van alle kanten, duchtte gevaren van haar aleatoir karakter, en achtte het in het belang van zedelijkheid en openbare orde, om ten haren opzichte paal en perk te stellen aan de uitspatttngen van den handel. En zoo gebeurde het, dat, terwijl het handelsrecht zich overigens langs den natuurlijken weg onbelemmerd ontwikkelde, de verordeningen, welke de verzekering regelden, zich door iets kunstmatigs kenmerkten, dat zij tot op heden hebben behouden.’

Bovendien gaven telkens staatkundige redenen der regeering aanleiding om tusschen beide te treden, wanneer zij dacht dat de zekerheid, welke de assurantie den koopman of reeder verschafte, hem hetzij door gebrekkige uitrusting zijner schepen, hetzij door het invoeren van wapenen in het land van den vijand, tot verijdeling harer politieke doeleinden verlokte. Uit dat oogpunt is vooral merkwaardig het plakkaat van 1569, waarbij alle assurantiën verboden werden; en, zoo de wetgever dien strengen maatregel reeds in 1570 introk en in 1571 een nieuwe regeling van het assurantierecht ontwierp, het was omdat de ondervinding hem geleerd had, dat hij niet almachtig was, en er ook tegen zijn wil een zoodanig recht als gewoonterecht was blijven gelden. Of zou iemand meenen, dat werkelijk een jaar lang geene assurantiën gesloten zijn? Neen, de handelaren gingen door, gelijk zij van ouds gewoon waren, en beoordeelden hunne rechten en verplichtingen nu onderling naar gewoonten, die in het oog des wetgevers natuurlijk nog veel verderfelijker waren dan eenige regeling, die hij voor de zaak ontwerpen kon.

Het derde tijdvak, dat echter chronologisch zich niet geheel aan het tweede aansluit, daar het ten deele reeds vroeger een aanvang genomen had, noemt de heer Goudsmit dat van het municipaal

[p. 342]

recht. Aan het stadrecht, zooals het in de Middeleeuwen aan vele plaatsen verleend was, was verbonden het recht om willekeuren te maken, verordeningen, die, hetzij voor een jaar of wel voor altijd geldende, in iedere stad aanvulden, hetgeen door den algemeenen wetgever ongeregeld gelaten was. Voor ons, die de wetgevende macht der plaatselijke besturen binnen enge grenzen beperkt hebben, moge een dergelijke toestand vreemd schijnen; toen bepaalden de belangen der meeste burgers zich in den regel tot het grondgebied hunner gemeente, en stelden zij er hoogen prijs op om ook zaken, die tot het burgerlijk recht betrekking hadden, onder elkander te regelen op eene wijze, die met hunne opvatting dier belangen het meest strookte. Vooral sedert door den opstand de macht der vorsten was omvergeworpen, de Staten-Generaal weinig meer dan een statenbond vormden, en in de Provinciale Staten de belangen der enkele steden overwegend waren, werd van die bevoegdheid een ruim gebruik gemaakt, en treden deze verordeningen bij de beoordeeling der wetgeving geheel op den voorgrond.

Onder de steden, die hier vooral in aanmerking komen, noemt de heer Goudsmit Kampen, eene hanzestad, die in de Middeleeuwen een uitgebreiden handel dreef, waarvoor zij sedert 1348 verschillende keuren ontwierp; Amsterdam en Rotterdam, wier uitgebreide handel de behoefte aan eene uitvoerige regeling telkens meer deed gevoelen, en waar allerlei omstandigheden den gemeentewetgever in staat stelden om de taak, welke de landsvorsten uit handen hadden moeten geven, zelfstandig op te vatten; Middelburg en Vlissingen, waar men zich ook aan de oude plakkaten ontwassen voelde, maar zich bepaalde tot het invoeren van keuren, die in hoofdzaak aan die der beide groote handelsteden gelijk waren. Onder de verordeningen, die door den heer Goudsmit nauwkeurig vergeleken en verklaard worden, valt natuurlijk de aandacht vooral op de Amsterdamsche van 1598, de Rotterdamsche van 1721, de Amsterdamsche van 1744; waarbij het opmerking verdient, dat, al is de Rotterdamsche door een samenloop van omstandigheden het meest bekend geworden, hij met het oog op de volledigheid en duidelijkheid van redactie aan de laatste Amsterdamsche verreweg de voorkeur geeft.

Ondertusschen zou men zich de zaak weder geheel verkeerd voorstellen, indien men meende, dat de gemeentewetgever zijn taak opvatte, gelijk men thans eene codificatie ontwerpt, die, alle andere rechts-

[p. 343]

bronnen uitsluitend, er aanspraak op maakt om als eenige bron van het recht in zijn geheelen omvang te gelden. Integendeel hielden de keuren zich, althans in den aanvang, bijkans uitsluitend met de verzekering bezig; een onderwerp, dat door de plakkaten reeds aan den invloed van het zich geleidelijk ontwikkelend gewoonterecht onttrokken was. ‘Van de overige contracten trok hoofdzakelijk de verhouding van den schipper tot de scheepsgezellen en de inladers de aandacht der regeering. Veel oorspronkelijks werd echter ook op dit gebied niet gewrocht; aan casuïstiek geen gebrek; het stellen van beginselen werd vermeden of liever aan de wetenschap overgelaten. De werken der groote juristen raadplegende, wist de rechter, hetgeen gelden moest in gevallen, niet in de plakkaten of keuren voorzien. De taak van den gemeentewetgever was dan ook nauwkeurig afgebakend. Hij had zich aan te sluiten aan de bepalingen van het plakkaat van 1563, hier te wijzigen, daar aan te vullen. Hem kenmerkten gezond verstand en een juist inzicht in de behoeften van handel en scheepvaart; hem ontbrak rechtskennis. Hij begaf zich niet op een hem te eenemale onbekend terrein, waar hij de kans liep telkens te struikelen. Zoo hij nu en dan in het belang van den handel in eene nieuwe casuspositie voorziening noodig achtte, vroeg hij de voorlichting van rechtsgeleerden. Doch hij deed dit slechts bij uitzondering, in den regel onthield hij zich van edicta nova.’

Dat aan zoodanig stelsel groote nadeelen verbonden zijn, wordt door den heer Goudsmit uitdrukkelijk op den voorgrond gesteld: het kan het einddoel van den wetgever niet zijn. Het is zelfs voor den jurist moeilijk, in den doolhof van strijdige meeningen den weg te vinden, onmogelijk de geheele onverwerkte massa te overzien. Hoeveel te meer voor den leek, voor wien de wet het richtsnoer zijn moet, naar hetwelk hij zijne handelingen, zijne verhouding tot derden heeft in te richten. Als lichtpunt stelt hij daartegenover, dat wij althans ons niet beklagen mogen over eene inrichting, die de oorzaak is van de voortreffelijkheid van ons zeerecht. Indien het slechts gezuiverd wordt van de casuïstiek, welke een noodwendig gevolg is van zijne geschiedkundige ontwikkeling, verwacht hij, dat de commissie, aan wie de herziening van ons Wetboek van Koophandel is opgedragen, overigens tot de slotsom zal komen: pauca novanda censemus.

Terwijl ik dit oordeel gaarne onderschrijf, wensch ik er echter

[p. 344]

nog aan toe te voegen, dat men zich den rechtstoestand in de vorige eeuw veel erger zou voorstellen, dan hij werkelijk was, indien men vergat, dat de rechtspraak niet toevertrouwd was aan rechtsgeleerden, die zooals thans uit eene geschreven wet alle mogelijke vragen van burgerlijk en strafrecht door elkander te beslissen krijgen, maar aan personen, wie een klein onderdeel dier taak bijzonder toegewezen werd. De eerste daad van eene stedelijke regeering, die zich ons onderwerp aantrok, was in den regel, ook al had zij er streng genomen het recht niet toe, de instelling van eene afzonderlijke commissie voor de rechtspraak. Gekozen uit de mannen der practijk, die onder en met het gewoonterecht waren opgegroeid, strekte hun optreden tot waarborg, dat dit recht overeenkomstig zijne ware bedoeling toegepast zou worden. Met de revolutie zijn al die zelfstandige collegies vervallen, en daarvoor in de plaats getreden de Fransche rechtbanken van koophandel, die ons niet konden voldoen, omdat de onzekerheid van competentie, waartoe zij aanleiding gaven, niet langer werd opgewogen door de voordeelen aan het oude stelsel verbonden. Dat een reeder meer kennis van wisselzaken, of een effectenmakelaar van fabriekzaken zou bezitten dan een rechtsgeleerde, is niet wel aan te nemen; maar daarentegen staat het evenzeer vast, dat de oude assurantie-kamer het, wat ondervinding in assurantiezaken betreft, winnen moest ook van de bekwaamste leden onzer arrondissementsrechtbanken.

Opmerkelijk is het dan ook, hoe lang de hier bedoelde commissiën nog op officieuse wijze zijn blijven voortbestaan; en wel verdient het overweging, of bij onderwerpen, waar nog eene bijzondere kennis der gebruiken te pas komt, een gedeeltelijke terugkeer tot den ouden toestand zoo geheel onmogelijk zou zijn. In sommige vakken, b.v. den effectenhandel en den boekhandel, hebben de belanghebbenden vereenigingen gevormd, wier bestaan eene zekere rechtsmacht over de leden uitoefent; bij assurantiezaken bestond tot voor eenige jaren bij enkele onderdeelen van het zeerecht, zoo ik meen, nog de gewoonte om voorkomende geschillen te onderwerpen aan commissies van arbitrage, waarin bij voorkeur dezelfde personen gekozen worden. Of die toestand in alle opzichten aanbeveling verdient, laat ik in het midden: maar zeker getuigt hij van den wensch naar eene eenvoudigere, snellere en vooral meer practische rechtsspraak, dan de handel terecht of ten onrechte van de door den Staat aangestelde rechters verwacht.

[p. 345]

Hoe de zaak geregeld zou moeten worden, is natuurlijk niet met een paar woorden te zeggen, en daarvoor zou het hier ook niet de geschikte plaats zijn; ik bepaal mij dus tot de opmerking, dat men ook in dit opzicht te ver gegaan is, door alle heil te verwachten van eene volledige codificatie en eenvormige behandeling van alle zaken bij rechtsgeleerde rechters. Op het gebied van het strafrecht is overal buiten Nederland aan de burgers een grooter of kleiner invloed toegekend; daaraan zijn vele bezwaren verbonden; maar waar het geldt het burgerlijk recht, althans die onderdeelen, waar nog eene rechtvormende gewoonte waar te nemen is, zoude ik eenige medewerking van het publiek tot de rechtsspraak gaarne zien. Wellicht kon den rechter de bevoegdheid gegeven worden om voor sommige soorten van zaken deskundigen naast zich te doen plaats nemen; of het thans slechts oppervlakkig geregeld instituut der scheidslieden zoo worden uitgewerkt, dat voor enkele onderwerpen, vaste commissies werden ingesteld, aan wier uitspraken niet een raadgevend, maar binnen zekere grenzen beslissend karakter toegekend werd. Hun, die eenmaal de herziening van ons Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (zeker niet minder noodig dan die der overige wetboeken) zullen ter hand nemen, zij het denkbeeld ter verdere overweging aanbevolen.

Wanneer ik hiermede afscheid neem van het groote werk van Mr. Goudsmit, en, alsvorens mijne beschouwing te eindigen, nog enkele woorden wijd aan een ander geschrift, is het niet omdat dit, wat den inhoud aangaat, daarmede eenigszins kan vergeleken worden. Het betreft toch slechts eene brochure van weinige bladzijden over eene kerkrechtelijke vraag, waarvan men dus zou kunnen betwijfelen, of zij wel eens onder een aan de rechtsgeleerdheid gewijd overzicht behoorde opgenomen te worden. Toch meen ik, dat zij zich geleidelijk aan het in de vorige bladzijden besproken onderwerp laat aansluiten, omdat ook zij eene bijdrage bevat tot de stelling, hoe verkeerd het is, wanneer de Staat nuttigheidsmaatregelen voorschrijft zonder met de historisch ontstane toestanden rekening te houden.

Wanneer hier, evenals in America, van den aanvang af scheiding van Staat en kerk bestaan had, zoude ongetwijfeld de drang der omstandigheden tot een gezonden toestand geleid hebben, en had ieder kerkgenootschap in zooverre geheel gelijk staande met andere

[p. 346]

vercenigingen, voor zich zelve eene organisatie kunnen vormen en het beheer zijner eigen goederen overeenkomstig den wensch zijner leden regelen. Maar, nu sedert eeuwen beiden elkander hadden gesteund, en beider wetten uitgingen van de veronderstelling, dat zij niet zoo onzijdig tegenover elkander stonden, maar de een zonder bezwaar op het gebied van den ander mocht ingrijpen, had men die verbinding niet plotseling moeten losmaken. Eerbied voor de historische overlevering, maar ook de noodzakelijkheid om aan beide zijden allerlei wettige belangen te handhaven hadden er toe moeten leiden, om daarbij voorzichtig te werk te gaan, en zich aanvankelijk te bepalen tot het aanwijzen der richting, waarin men zich later naar gelang der omstandigheden konde voortwerken.

Natuurlijk doet zich dit bezwaar het meest gevoelen bij het beheer der kerkelijke goederen, waarvan vele zoowel vóór als na de hervorming aan de kerk toevertrouwd zijn met een bepaald doel, in een tijd toen de onderscheiding tusschen het beheer van kerk en staat nog niet zoo scherp onderscheiden werd als thans. Wie onder die omstandigheden zijn geld aan de kerk gaf om voor armwezen, onderwijs en dergelijke zaken besteed te worden, kon er op rekenen, dat zoowel hoogere kerkbesturen als ook het staatsgezag er voor zorgen zouden, dat het niet aan zijne bestemming onttrokken werd. Thans is de toestand echter geheel veranderd; iedere plaatselijke gemeente richt haar geldelijk beheer in, zooals zij wil; en zoo heeft zich, vooral in Friesland, waar deze toestand meer dan elders voorkomt, de vraag voorgedaan, of het wel overeenkomstig de bedoeling der gevers kan geacht worden, dat nu eene dorpsgemeente, waar in alle zaken door het algemeen stemrecht beslist worden, de geheel vrije en ongecontroleerde beschikking voor deze goederen verkrijgen zou.

Zeker, als men de vraag zoo stelt, moet zij ontkennend beantwoord worden; en begrijpelijk is het dat velen aldus gekomen zijn tot de opvatting, dat deze goederen stichtingen zouden zijn, wier beheer onafhankelijk is van de lotwisselingen der kerk. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij een bekend arrest, dat door den Hoogen Raad bevestigd is, deze leer verworpen, omdat een zelfstandig bestuur over die goederen in oude tijden niet voorkwam: maar daarmee is volstrekt niet gezegd, dat nu elke dorpsgemeente de vrije beschikking daarover behoort te hebben. Evenals stichtingen zijn zij gegeven met een bepaald doel; en de regeering zou

[p. 347]

niet meer gedaan hebben dan waartoe zij als staatsmacht geroepen was, indien zij, haar toezicht overigens opgevende, maatregelen genomen had, om althans de bereiking van dit doel te waarborgen. Dat alsnog eene poging daartoe worde in het werk gesteld, is wenschelijk, en mag misschien eerlang worden te gemoet gezien. Althans uit de opdracht aan de staatscommissie tot herziening van het Burgerlijk Wetboek om eene regeling der stichtingen te ontwerpen, en uit de instelling eener afzonderlijke commissie voor de vicarie-goederen mag men afleiden, dat de Staat zijne verplichting erkent om althans ten aanzien van die beide soort van goederen te waken, dat zij niet aan hunne bestemming onttrokken worden. Voor een deel der kerkelijke goederen geldt geheel dezelfde noodzakelijkheid.

De vraag, door den heer Mr. R.E. Hattink in de door mij bedoelde brochure behandeld, is van geheel anderen aard, maar wijst toch ook op eene leemte in onze kerkelijke toestanden, die zelfs buiten de kerk bezwaren kan opleveren. De schrijver was, gelijk zoo velen, als kind in de hervormde kerk gedoopt, en als jongeling tot lidmaat aangenomen; maar had later zijne woonplaats van Tubbergen, waar een en ander geschied was, overgebracht naar Almelo, zonder bij den kerkeraad in deze laatste plaats zijne attestatie in te leveren. Ofschoon hij ook op geenerlei andere wijze zijne bedoeling had te kennen gegeven om als lid der Almelosche gemeente te worden aangenomen, werd hij toch door het kerkbestuur als zoodanig aangemerkt, en in den hoofdelijken omslag aangeslagen, tot betaling waarvan hij zich voor den kantonrechter heeft laten dagvaarden. Volgens het kerkbestuur was hij tot betaling verplicht, omdat hij als lidmaat aangenomen en niet uitdrukkelijk uit de kerk getreden zijnde, door het enkele feit zijner inwoning te Almelo lid was geworden van de daar gevestigde gemeente. Volgens den heer Hattink had de aanneming een zuiver geestelijk karakter, en zoude hij, daar de plaatselijke gemeente, althans wat het geldelijke aangaat, eene gewone burgerlijke vereeniging vormt, bepaaldelijk tot haar toegetreden moeten zijn, vóór zij hem als lid konde aanmerken. De kantonrechter vereenigde zich met de uitlegging, door den kerkeraad aan de kerkelijke reglementen gegeven, maar ontzegde de vordering op den door den heer H. subsidiair aangevoerden grond, dat hij tijdens zijne aanneming minderjarig was, en dus, voor zoover daarin eene

[p. 348]

burgerrechtelijke verbintenis opgesloten lag, de nietigverklaring op grond van art. 1482 B.W. vorderen mocht.

Over de juistheid dezer beslissing wil ik hier niet verder uitwijden, maar wijs er alleen op, dat, indien de uitlegging van den kantonrechter of ook die van den heer Hattink opgaat, de vraag, wie lid is eener bepaalde kerkelijke gemeente, zeer onzeker wordt. De reglementen zijn blijkbaar gesteld in een tijd, toen niet alleen iedereen tot een kerkgenootschap behoorde, maar aan dit lidmaatschap ook voordeelen van zedelijken en stoffelijken aard verbonden waren, waar weinig of geene lasten tegenover stonden. Dat de kring van hen, die tot de kerk behooren, dus zoo ruim mogelijk getrokken is, laat zich niet alleen verklaren uit de zeer begrijpelijke zucht van iedere kerk om haar ledental uit te breiden, maar was oorspronkelijk een bewijs van groote vrijgevigheid. Thans is dit anders geworden, en zijn de nadeelen, aan het lidmaatschap eener kerk verbonden, in het oog van menigeen blijkbaar grooter dan de voordeelen. Waar de gemeente eene richting volgt, die men verderfelijk acht, kan men, al is het bedrag der contributie nog zoo gering, er bezwaar in hebben om haar op eenigerlei wijze te steunen, en daarom weigeren, zich, gelijk de heer H. het uitdrukt, een rechtsband bij verrassing te laten opleggen.

Maar ook de Staat werkt er toe mede om de bestaande bezwaren te vermeerderen door de wijze, waarop nog altijd de eed geregeld is. Volgens de gewone opvatting hangt de vraag, of en hoe die moet worden afgelegd, af van het kerkgenootschap, waartoe men behoort; maar, houdt men hieraan vast, dan is het ook voor de toepassing onzer burgerlijke wet ver van onverschillig te weten, hoever het kerkgenootschappelijk verband zich uitstrekt. Aan het lidmaatschap eener Doopsgezinde gemeente zijn voordeelen verbonden, waarop anderen reeds menigmaal te vergeefs aanspraak maakten; men wordt daardoor benoembaar tot betrekkingen, waarvan anderen zijn uitgesloten, en kan straffeloos een feit plegen, waarvoor anderen tot gevangenisstraf van een jaar veroordeeld kunnen worden. Hoe men daarbij te handelen heeft met hen, die werkelijk tot geen kerkgenootschap behooren, laat ik thans in het midden: maar zeker zal ieder mij toegeven, dat het ook buiten den kerkelijken kring van het hoogste belang is, met volkomen zekerheid te weteu, wie al dan niet tot eenig kerkgenootschap behoort. Is die vraag voor de Hervormde gemeente te Almelo zoo moeilijk uit te maken als

[p. 349]

uit deze brochure schijnt te blijken, dan kon zij ook voor Doopsgezinde gemeenten wel eens even onzeker zijn; en het debat, thans voor den kantonrechter gevoerd, kon dus wel eens herhaald worden voor den strafrechter, waar de gelegenheid tot onderzoek minder volkomen zou zijn, maar de gevolgen voor den belanghebbende ernstiger dan de betaling van enkele guldens.

De ondoordachte wijze, waarop men de scheiding van kerk en Staat doorgedreven heeft, voert dus ook uit dit oogpunt tot bezwaren, die eene nadere tusschenkomst des wetgevers noodzakelijk maken. Gaat hij daartoe over, dan behoeft hij zeker niet bevreesd te zijn, dat hij zich nog verder van de geschiedkundige overlevering verwijderen zal, dan reeds geschied is; omdat het streven van hen, die op de overlevering prijs stellen, juist daarop gericht is, dat het recht in overeenstemming blijve met de zich voortdurend ontwikkelende behoeften en denkbeelden des volks. Onhistorisch zou het veeleer zijn, geene rekening te houden met de veranderde omstandigheden, en op dit ééne pnnt een verband tusschen kerk en Staat vol te houden, dat vroeger zeker zijne nuttige zijde had, maar thans tot bezwaren leidt, die door elke andere regeling, in welken geest ook ontworpen, vermeden kunnen worden.

P.R. Feith