De Gids. Jaargang 38
(1874)– [tijdschrift] Gids, De–
Auteursrechtvrij
[pagina 201]
| |
De strijd om het recht.Dr. Rud. von Jhering, der Kampf um's Recht. Dritte veränderte und vermehrte Auflage. Wien, 1874.
| |
[pagina 202]
| |
wetenschappen in hetzelfde lot, dat soms de handelingen van hare beoefenaren den leeken een vrij ongunstig oordeel over haarzelve in den mond leggen, dit geeft aan de rechtswetenschap de achting niet terug, welke zij behoeft in het belang van het gezag dat rechtspraak en recht noodwendig moeten hebben. Zou niet eene andere beschouwing kunnen leiden tot eene billijker waardeering van die handelingen, waarin de rechtswetenschap als recht en wet in het leven optreedt? Indien men eens wat minder hechtte aan enkele hoe sterk ook sprekende uitwendige verschijnselen, en in plaats van alleen naar den schijn te oordeelen dien enkele sterk sprekende gevallen voor oogen stellen, in het wezen der zaak trachtte door te dringen? Zouden niet recht en wet, en daarmede ook de rechtswetenschap, beter op hunne juiste waarde worden geschat, indien de overtuiging bestond, dat het voeren van een proces nog veel minder een recht en eene bevoegdheid is dan een plicht, een plicht jegens ons zelven, een plicht ook jegens de maatschappij? Zou dan niet een ieder zich verplicht moeten achten, om de vraag, of hij een proces voeren mag en moet, naar de uitspraak van zijn eigen geweten te beantwoorden, zonder dat hij de verantwoordelijkheid daarvoor van zich zou mogen afschuiven, noch alles zou mogen laten aankomen op de vraag: of hij naar het gevoelen van een praktizijn kan beweren recht te hebben, onverschillig op welke wijze dit voor den rechter moet worden verdedigd of waar gemaakt zal worden? Zou eene beschouwing die tot het daar zooeven bedoelde resultaat leidt niet beter vruchten dragen beide voor den burger en voor de burgerlijke samenleving? Welnu, ik geloof dat de denkbeelden door Prof. Jhering, in de aan het hoofd van dit opstel vermelde verhandeling ontwikkeld, op dien weg kunnen leiden, en ik wensch er de aandacht van de lezers van dit tijdschrift op te vestigen, opdat zij die denkbeelden aan hun rechtsgevoel en aan hunne levenservaring ter toetse mogen brengen. Ofschoon reeds de derde druk van het werkje verscheen, laat het zich toch vermoeden, dat vele lezers van de ‘Gids’, bepaaldelijk zoovelen als er niet tot de rechtsgeleerden behooren, nog geen kennis daarmede zullen hebben gemaakt. Vooreerst toch is die derde druk op den eersten reeds binnen een jaar gevolgd, ten anderen plegen in eene vreemde taal geschreven werken, welke blijkens hun titel tot een bepaald vak van weten- | |
[pagina 203]
| |
schap schijnen te behooren, niet gereedelijk in handen van de leeken in zoodanige wetenschap te komen. Om die reden vooral heb ik gewenscht dat eene vertaling van Jhering's geschrift mocht uitgegeven worden, opdat te duidelijker zou blijken dat men hier niet met een uitsluitend voor rechtsgeleerden belangrijk werk te doen heeft. Het komt mij voor dat de heer van Hamel in den niet gemakkelijken arbeid uitnemend is geslaagd en ik hoop dat het doel daarmede zal bereikt worden. Want het is een gewichtig vraagstuk dat hier behandeld wordt, en het is volstrekt niet uitsluitend van juridieken aard. Het beweegt zich op het gebied der rechtsfilosofie; het is voorts niet minder een vraagstuk van socialen en zedelijken aard. De wijze, waarop het door Jhering behandeld wordt, geeft aan zijn geschrift ook eene groote letterkundige waarde. Zij trekt den lezer aan door oorspronkelijkheid en frischheid, door de diepte der gedachte die wedijvert met eene helderheid van voorstelling, waaraan onze oostelijke naburen ons niet al te zeer plegen te verwennen. Ik kan den inhoud in korte trekken teruggeven; door een enkel citaat een denkbeeld geven van de wijze van behandeling. Doch daar blijft een genot over, dat de lezing van het boek alleen kan verschaffen; dit kan ik in mijn opstel niet geven; het strekt dan ook veeleer om tot de lezing zelve op te wekken.
Het denkbeeld dat door Jhering wordt ontwikkeld heeft hij kort en scherp uitgedrukt in den titel: De strijd om het recht. In het begrip van recht zijn vrede en strijd onafscheidelijk verbonden. De vrede is het doel, de strijd het onontbeerlijk middel om dat doel te bereiken. Alle recht is door strijd ontstaan of verkregen. Ieder algemeene rechtsregel moest als veroverd worden op degenen die zich tegen zijne vaststelling verzetten; het aan ieder volk, aan ieder individu toekomend recht is afhankelijk daarvan dat men op ieder oogenblik tot zijne handhaving gereed sta. De weegschaal en het zwaard door de Gerechtigheid gedragen drukken dit beteekenisvol uit. Een volkomen rechtstoestand is eerst daar aanwezig, waar de kracht met welke de Gerechtigheid het zwaard voert, de vaardigheid evenaart, waarmede zij de weegschaal in evenwicht houdt. Dat strijd de arbeid van het recht is, en dat die strijd, zoowel in betrekking tot zijne practische noodzakelijkheid als ten aanzien van zijne zede- | |
[pagina 204]
| |
lijke waardeering, geheel op eene lijn staat met wat de arbeid is bij den eigendom - dit is ten slotte de rijke gedachte, welke door Jhering uitvoeriger wordt uiteengezet. Hij heeft zich vooral ten taak gesteld het denkbeeld, dat strijd tot het wezen des rechts behoort, met toepassing op het aan ieder toekomend, op het subjectieve recht, te ontwikkelen, doch vooraf wijst hij ook, doch beknopter aan dat, ten aanzien van het objectieve recht, ten aanzien van het samenstel der rechtsbepalingen welke de rechtsbetrekkingen beheerschen, hetzelfde geldt. Ik begin dan ook met hem te volgen in de ontwikkeling van het minder uitvoerig behandelde punt en knoop daaraan vast eene enkele bedenking, die het daaromtrent door Jhering -beweerde bij mij deed ontstaan. Zij kan ook strekken om zijn stelsel duidelijker te doen kennen. Dat de handhaving van de rechtsordening in den staat van wege den staat niets anders is dan een onophoudelijke strijd tegen de wetsovertreding waardoor die rechtsordening geschonden wordt, behoeft geen betoog. Anders is het evenwel met dat dagelijks onder onze oogen plaats hebbende proces, waardoor het recht ontstaat of zich ontwikkelt. Hier komt het denkbeeld van strijd volgens Jhering in conflict met de heerschende theorie. Die theorie, voornamelijk door v. Savigny en Puchta in het licht gesteld, leert dat het recht van een volk zich even ongemerkt ontwikkelt als zijne taal. Volgens de corypheeën der historische rechtsschool komt hier geen worsteling, geen strijd te pas, ja, volgens hen, behoeft men naar het recht niet eens te zoeken; want het is de in stilte werkende kracht der waarheid, die, zonder geweldige inspanning, langzaam maar zeker, zich een weg breekt; het is de macht der overtuiging waarvoor de gemoederen zich allengs openen en waaraan het volk door zijne handelingen uitdrukking geeft. Deze theorie moet, volgens Jhering, opgegeven worden. Al dadelijk stelt hij in een van die voorbeelden, welke hij zoo treffend en geestig als uit het leven weet te grijpen, de reden tot twijfel in een schel en grillig licht, waar hij opmerkt: ‘De bepaling van het oudromeinsche recht, welke aan den schuldeischer het recht geeft om zijn onvermogenden schuldenaar als slaaf in vreemde dienstbaarheid te verkoopen, of die andere, welke den eigenaar het recht toekent om de hem toebehoorende zaak van iederen derde op te eischen bij wien hij haar vindt, zouden zich, naar die theorie, in het oude Rome nauwelijks | |
[pagina 205]
| |
op eene andere wijze ontwikkeld hebben als de regel dat cum den ablativus regeert’! Wel moge het waar zijn, dat de menschelijke geest, als hij onbewust aan de taal zijn boetseerwerk verricht, geen geweldigen tegenstand ontmoet; ook heeft de kunst geen anderen bestrijder te overwinnen dan haar eigen verleden: den heerschenden smaak. Geheel anders is het evenwel met het recht. Houdt men het doel in het oog dat het recht heeft te bereiken, let men er op hoe het geplaatst is te midden van de verward door elkander woelende verlangens en belangen der menschen, dan ziet men, hoe het voortdurend moet rondtasten en zoeken naar den rechten weg, en wanneer het dezen gevonden heeft, den tegenstand moet omverwerpen, om er op voort te kunnen gaan. Want met het bestaande recht hebben zich in verloop van tijd de belangen van duizende individuën en van geheele standen zoodanig verbonden, dat het niet veranderd of afgeschaft kan worden zonder die belangen op het gevoeligst te treffen. ‘Met het voorstellen van veranderingen in bestaande rechtsbepalingen of instellingen’ zegt onze schrijver ‘verklaart men den oorlog aan alle belangen die zich daaraan vastklampen; liet is alsof men een poliep gaat losscheuren die zich met duizend armen heeft vastgehecht’. Het kan ons, wanneer wij het oog vestigen op hetgeen in ons kleine land op wetgevend gebied voorvalt, wanneer wij denken aan dien moeilijken arbeid van de steeds in barensnood verkeerende en zoo dikwijls avorteerende wetgevende macht - het kan ons waarlijk niet moeilijk vallen, met deze beschouwing van Jhering in te stemmen en met hem tot het besluit te komen: ‘de geboorte van het recht is gelijk die van den mensch zelven, geregeld verzeld gaan van hevige weeën.’ Of zou het niet waar zijn dat, om slechts een voorbeeld te noemen, het bedroevend groot aantal van mislukte ontwerpen op de rechterlijke organisatie veel meer nog het gevolg is van al die locale, provinciale en individueele belangen, die zich als zoovele poliepen aan den bestaanden toestand hebben vastgehecht, en die door een nieuwe regeling gewelddadig moeten losgescheurd worden, dan van onkunde van Ministers, onhandigheid eener Tweede Kamer of van de zoo groote verscheidenheid in de meeningen der rechtsgeleerden? En de hervorming van ons belastingstelsel, van ons kiesstelsel, die van ons defensiewezen, is het zoo moeilijk om het groote struikelblok, | |
[pagina 206]
| |
dat ook daaraan in den weg gelegd wordt, naar diezelfde aanwijzing te vinden? Ja, zelfs, waar Jhering nog toegeeft, dat eene onbewuste, eene stille organische ontwikkeling, als die van de taal, op het gebied van het recht kan aangenomen worden, waar de autonomie van 't maatschappelijk verkeer de regelen voor de contracten ontwikkelt, of de wetenschap de door haar uit het bestaande recht afgeleide abstractiën, consequentiën en regelen tot algemeen bewustzijn brengt, ook daar zien wij bij ons te dikwijls dat door de organen der wetgevende macht een absoluut behoudende strijd tegen het algemeen bewustzijn dat om hulp roept, gevoerd wordt; dat er dus strijd moet worden gevoerd om dit ook hier door de wet te doen erkennen. Levert niet de herziening der wetgeving betreffende het pandrecht, een treffend voorbeeld van den nood door het algemeen rechtsbewustzijn luide geopenbaard, dat verzuchten moet onder de hairkloverijen van politiek en rechtsgeleerdheid? Zullen wij evenwel, bij de waarheid van dit alles, met Jhering tot het besluit moeten komen, dat de geheele theorie door von Savigny met zooveel opgang verkondigd, en die zoo grooten aanhang verwierf, moet opgegeven worden? Zullen wij met hem moeten instemmen, dat zij als theorie valsch, doch niet gevaarlijk, als politiek beginsel eene der noodlottigste dwaalleeren bevat, die zich laat denken, omdat zij den mensch op een gebied, waar hij handelen moet en in het helder bewustzijn van zijn doel, met alle krachten handelen moet, daarmede troost, dat alles van zelf komt, en dat hij het best doet de handen in den schoot te leggen en vol vertrouwen af te wachten wat er uit dien bronader van het recht: de nationale rechtsovertuiging, zoo voor en na voor den dag zal komen? Ik kan mij klaar begrijpen, dat een man als Jhering, bij wien de natuur en het leven in al zijne rechtsbeschouwingen op den voorgrond staan, die zijne theorie van den strijd om het recht niet onduidelijk aan de natuurhistorische theorie van den strijd om het leven ontleende, geen vrede langer kon hebben met de beschouwingen der historische school, die hij even goed, eigenlijk liever nog, de romantische wil noemen. Ik kan mij begrijpen, dat toen de geniale opvatting, welke hij in deze verhandeling mededeelt, bij hem tot rijpheid was gekomen, hij toen geheel brak met die theorie, niettegenstaande hij haar zelf indertijd van de collegiebanken had medegenomen en op den katheder overgebracht. Doch zal het ook | |
[pagina 207]
| |
ons zoo moeten gaan; zoovelen als wij er zijn, die in dit opzicht met Jhering gelijk staan, en ook onder den invloed der Savigniaansche theorie hebben geleerd in ééne of in beide de beteekenissen van dit woord? Het valt niet te ontkennen, dat de oorspronkelijke theorie door von Savigny in 1814, in zijn voortreffelijk geschrift: Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtwissenschaft, het eerst in 't licht gesteld, onder den invloed van Puchta zich ietwat in het spiritualisme heeft verloopen, waarvan zij terecht door Unger en anderen is teruggebracht. Maar hare grondgedachte blijft m.i. waar. Het komt mij voor, dat Jhering, in zijne voorstelling en bestrijding, niet van overdrijving en eenzijdigheid is vrij te pleiten, die men hem evenwel, om de frischheid en kracht zijner voorstelling, gaarne vergeeft. Is werkelijk de verwantschap der historische school met de romantiek in de poëzie zoo groot, dat zij zich verder uitstrekt dan een gelijktijdig ontstaan, en dat ook voor de rechtsschool van von Savigny de naam van romantische school beter zou passen, dan die van historische? Jhering is niet de eerste, die het beweerd heeft. Oprechte aanhangers der historische school hebben toegegeven dat er eenige gelijkenis bestond. Want ook zij schijnt aan het verledene eene bewondering te schenken, te grooter, naarmate het tegenwoordige hare volgelingen minder scheen aan te trekken. Doch - en hierin kwam het verschil zooveel te sterker uit - terwijl de romantische poëzie zich in wolken en nevelen verloor, en de schoonheid zocht in de misgeboorten eener grillige phantazie, bleef de veelomvattende en vaste historische stof van het Romeinsche recht het veld voor den arbeid van de historische rechtsschool. Voor Jhering evenwel ligt hare romantiek niet in dat veld van haren arbeid, maar in hare theorie zelve. Het is eene in waarheid romantische voorstelling, zegt hij, eene voorstelling die op een valschelijk idealizeeren van vervlogene toestanden berust, dat het recht, zonder smart, zonder moeite, zonder arbeid, zich ontwikkelt als de bloem des velds. De ruwe werkelijkheid leert ons het tegendeel, en von Savigny's leer moge blijven gelden voor het vóórhistorisch tijdperk, waarvan wij niets weten, maar ook daar laat het zich vermoeden, dat het er geheel anders zal uitgezien hebben als die fantazieën der historische school ons zouden willen doen gelooven. | |
[pagina 208]
| |
In deze voorstelling wordt even wel m.i. de theorie van de historische school onrecht gedaan. Daarbij wordt over het hoofd gezien, dat de kern van de leer van v. Savigny is gelegen in dit nog met wederlegd beginsel, dat het recht niet wordt gemaakt door de willekeur des wetgevers, noch van de willekeur van wien ook afhankelijk is, maar dat het als de taal met het volk ontstaat en zich ontwikkelt. Zegevierend is hij met die gedachte, die men wel eens eene openbaring heeft genoemd, opgetreden tegen de oudere school, die in de willekeur des wetgevers de eenige bron zag voor het recht en die in 't gewoonterecht eene usurpatie zag tegenover des wetgevers almacht. Die usurpatie mocht uit noodzakelijkheid zijn toe te laten waar de wetgeving bij een eenhoofdig gezag berustte; waar dit niet het geval was, werd het gewoonterecht tot den algemeenen staatswil teruggebracht en als een uitvloeisel daarvan beschouwd. Altijd bleef men in het gewoonterecht eene afwijking zien van den natuurlijken toestand. Nu moge v. Savigny, vooral onder den invloed van Puchta, de werking van het rechtsbewustzijn, de rechtsovertuiging van het volk, bij het ontstaan van het recht, veel te hoog gesteld hebben; het moge waar zijn dat zij daardoor bepaaldelijk aan het gewoonterecht een veel te ruime plaats in de rechtswording hebben toegekend, zij mogen in hunne karakteristiek van dat gewoonterecht zelf de reactie tegen de vroegere leer te ver hebben gedreven en de kracht der gewoonte, van de handelingen zelve, voor het ontstaan van het recht hebben miskend, de grondtoon van de leer door von Savigny verkondigd is en blijft de natuurlijke en geleidelijke, of - gelijk hij het met eene aan de natuur der plant ontleende qualificatie gaarne uitdrukt, - de organische ontwikkeling. Deze stelt hij tegenover het gewelddadig en willekeurig ingrijpen in den bestaanden toestand, tegenover het revolutionneeren, dat inderdaad ook eerst dan wordt opgeroepen, en niet uitblijft wanneer in den stroom der natuurlijke en geleidelijke ontwikkeling, willekeurig een dam wordt gelegd. Maar of die natuurlijke ontwikkeling met of zonder soms moeielijken strijd zou plaats hebben, daarover laat v. Savigny zich eigenlijk niet uit. Hij heeft, ik erken 't, meer het oog gehad op die gevallen, waarin het maatschappelijk verkeer van zijne autonomie gebruik makende, of de wetenschap in hare vreedzame deductiën, de ontwikkeling des rechts leiden, maar hij heeft den strijd niet ontkend. En kon hij dit, die | |
[pagina 209]
| |
zelf zoo merkwaardig een strijd had te voeren om zijne theorie ingang te doen vinden? Of ligt inderdaad die ontkenning in zijne vergelijking, of, wil men, in zijne gelijkstelling van de wording van het recht met die van de taal of van de kunst? Zeker wordt, bij de ontwikkeling der kunst, de strijd op eene andere wijze en met andere wapenen gevoerd, maar is het dan geen strijd, die een Richard Wagner op het gebied der toonkunst heeft te voeren gehad en met zijne steeds talrijker wordende adepten nog voert om zijne muziek tot de muziek der toekomst te maken? Gaat ook de ontwikkeling op het gebied der taal wel zoo ongemerkt haren gang, wanneer wij zien, hoe veel strijd zelfs eene weinig omvattende verandering der spelling bij ons uitlokt, al is de strijd zelf een andere? Of is hier niet dikwijls een passieve tegenstand veel moeielijker te overwinnen, en eischt deze niet dikwijls veel langer volharding, dus strijd, dan een actieve? Maar, ik herhaal het, met hoeveel juistheid en met hoeveel recht Jhering op dien strijd, als tot het wezen des rechts behoorende, heeft gewezen, van hoeveel invloed zijne opvatting kunne zijn op de waardeering van de plaats aan de wet op de wording van het recht toe te kennen, het lag niet op den weg van de door Savigny aan het licht gebrachte theorie deze al dadelijk naar die zijde te ontwikkelen; haar hoofdmoment lag in de bestrijding van de willekeur als bron van recht; dit hoofdmoment wordt door Jhering's theorie niet omvergeworpen. Mij komt het althans voor, dat ook zijne theorie van strijd zich daaraan uitnemend kan aansluiten.
Het grootste gedeelte van de verhandeling, in welke ons het recht als een voortdurende strijd wordt voorgesteld, is gewijd aan de toepassing van die gedachte op het subjectieve recht. Dit is het eigenlijke of liever het hoofdonderwerp der verhandeling. De ontwikkeling van dit punt komt mij voor de belangstelling vooral ook van niet-rechtsgeleerden in hooge mate te verdienen. In mijn overzicht zal ik hier betrekkelijk korter kunnen zijn, want ik heb tegen dit gedeelte voorshands geene bedenkingen mede te deelen. Ik nam er met te meer ingenomenheid kennis van, omdat de overweging van hetgeen hier ontwikkeld wordt tot zooveel betere waardeering van het recht en de rechtswetenschap ook door niet-juristen kan leiden. | |
[pagina 210]
| |
Wanneer ik in mijn recht word verkort door iemand, die, zich van zijn onrecht bewust, mij opzettelijk onthoudt of wil ontnemen wat mij toekomt en ik van mijn goed recht overtuigd ben, moet ik het dan handhaven door mijn tegenstander in rechte te betrekken of mij tegen hem te verdedigen? Wat zal mijn plicht zijn; zal ik door den strijd te aanvaarden den vrede aan het recht, of door te berusten het recht aan den vrede moeten opofferen? Men moet, zoo zullen velen zeggen, de beslissing eenvoudig laten afhangen van deze andere vraag, welk offer het gemakkelijkst zal blijken te dragen te zijn, nadat men zorgvuldig een balans van de geldelijke voor- en nadeelen van het eene of andere besluit zal hebben opgemaakt. Zoo gaat het toch in de werkelijkheid niet altijd. Zal men dan iemand, die aan een proces over een onderwerp van gering geldelijk belang groote onkosten waagt, als een dwazen of nijdigen strijdlustige veroordeelen, of hem die in 't hem aangedaan onrecht berust, verdedigen met de stelling dat dit eenvoudig een zaak van smaak of temperament is; dat de eene mensch strijdlustiger is dan de ander en dat ten slotte het recht aan ieder vrij laat om over zijn recht naar goedvinden te beschikken? Als men de oplossing der gestelde vraag op het gebied van het privaatrecht, 't zij materieel of formeel, wil zoeken en de wetgeving raadpleegt, dan komt men licht tot eene bevestigende beantwoording dier vraag, welke ik deed in geene andere onderstelling dan dat zij ontkennend beantwoord zou moeten worden. Wanneer men nagaat op hoe ontzachlijk groote onkosten een proces kan te staan komen, zoodat velen zelfs de goede zijde daarvan hierin willen zien, dat die kosten een uitstekend middel opleveren om van processen af te schrikken; wanneer men verder ziet, dat de wetgever, hoezeer volstrekt niet zonder grond, eene in zijn oog meer volkomene procesvoering, een deugdelijker onderzoek der gedingen, van eene zekere geldelijke waarde van het voorwerp des geschils afhankelijk stelt, en wil dat de pleiter zich voor een minder geldelijke waarde met eene min deugdelijke rechtspleging tevreden stelle (‘pour peu de chose, peu de plaid’) - dan geeft dit alles wel aanleiding om de beslissing der vraag: moet ik strijden of toegeven? tot niet anders dan een rekeningsvoorstel terug te brengen. Wanneer het privaatrecht leert, en ook de wetgever alles- | |
[pagina 211]
| |
zins terecht de leer huldigt, dat ieder burger de vrije beschikking heeft over zijne rechten, en dat niemand mag gedwongen worden om er een proces over te voeren, dan sluit die leer licht den mond aan alle verwijten, die men anders aan een strijdlustigen of een vreesachtigen zou willen maken. En toch zou dit besluit verkeerd zijn. Het zou onze handelingen in strijd brengen met een zedelijken en een socialen plicht, die hooger staan dan de straks herinnerde regelen des privaatrechts, welke niet bestemd zijn om deze vraag te beslissen. Ons besluit ware met het innigste wezen des rechts in strijd. Want wanneer hier alles afhankelijk gemaakt wordt van die vrije en willekeurige beschikking der bijzondere personen, dan kan daarmede ook verdedigd worden de laffe vlucht voor het onrecht, terwijl het recht, zal het bestaan blijven, mannelijken tegenstand tegen het onrecht vereischt. En daarom zegt Jhering: Weerstand te bieden aan het onrecht, m.a.w., het voeren van een proces tot handhaving van zijn recht, is plicht. Plicht van den rechthebbende jegens zich zelven, want het is een eisch van zedelijk zelfbehoud; plicht jegens de maatschappij voor en tegenover allen, want hij moet, zal zijne vervulling gevolg hebben, door een ieder worden vervuld.
Waarom is de strijd voor het recht een plicht van den rechthebbende jegens zich zelven? Omdat ieder in zijne rechten de voorwaarden verdedigt van zijn zedelijk bestaan: in zijn eigendom zoowel als in het huwelijk, in het gesloten contract zoo goed als in zijne eer. Laat hij die rechten los, waar zij door willekeurig gepleegd onrecht worden gekrenkt, hij geeft een deel van zijn bestaan prijs. Wat weten de rechthebbenden, wat weet het volk hiervan? zal men vragen. Al weet het volk niet, zegt Jhering, dat in eigendom of obligatie eene voorwaarde van het moreel bestaan der persoonlijkheid ligt, het gevoelt dit, en daar komt het op aan. Dat nu ieder rechthebbende inderdaad in zijne rechten de voorwaarden verdedigt van zijn moreel bestaan, dit kan ons duidelijk worden, wanneer wij er op letten, hoe bij personen van verschillenden stand, het rechtsgevoel het fijnst, het meest prikkelbaar is juist op die punten, welke de eigenaardige levensvoorwaarde van hun stand uitmaken. Of is niet bijv. de militaire stand het gevoeligst op het punt van krenking der | |
[pagina 212]
| |
eer? Waarom is de officier hierop gevoeliger dan de burger, die toch ook het zich ten plicht rekent zijne eer te verdedigen? Jhering antwoordt: ‘Omdat hij terecht beseft, dat de moedige handhaving der persoonlijkheid juist voor hem eene onontbeerlijke voorwaarde van zijne geheele stelling is, dat een stand, die naar zijnen aard den persoonlijken moed te vertegenwoordigen heeft, geene lafheid onder zijne genooten dulden kan, zonder zich zelven prijs te geven. Stel daartegenover onzen boer, die met de meestmogelijke hardnekkigheid zijn eigendom verdedigt; waarom doet hij hetzelfde niet met opzicht tot zijne eer? Juist omdat ook hij een juist besef heeft van datgene wat de eigenaardige voorwaarde uitmaakt voor zijn bestaan. Zijn beroep drijft hem niet tot moed, maar tot arbeid; zijn eigendom nu is niet anders dan de zichtbare gestalte van wat zijn arbeid wrochtte. Een luie boer, die zijn akker niet onderhoudt of lichtzinnig zijn goed er doorbrengt, is bij zijne beroepsgenooten even veracht als een officier die niet aan zijn eer hecht bij zijns gelijken, terwijl geen boer aan een ander er een verwijt van zal maken dat hij om eene beleediging niet gevochten heeft of er geen proces om begonnen heeft, geen officier aan den ander zal verwijten dat hij niet goed op zijne zaken past. Voor den boer is het land dat hij bebouwt, en het vee dat hij fokt, de grondslag van zijn geheele bestaan, en tegen den buurman die hem enkele voeten grond heeft afgeploegd, of den veehandelaar die hem het geld voor zijn os onthoudt, gaat hij op zijne wijze, d.i. door een met hartstochtelijke verbittering gevoerd proces, geheel denzelfden strijd voeren om zijn recht, dien de officier met den degen in de vuist uitmaakt. Beide offeren zich daarvoor op, zonder om te zien - de gevolgen komen voor hen in het geheel niet in aanmerking. En zij moeten het doen; beide gehoorzamen zij daardoor slechts aan de eigenaardige wet waarvan hun zedelijk zelfbehoud afhankelijk is.’ Gelijk de fijnheid van het rechtsgevoel voor sommige standen en onder bepaalde omstandigheden in een verhoogden graad kan bestaan, zoo kunnen gelijke oorzaken ook in tegenovergestelden zin werken. Zij kunnen het gevoel voor eer, voor eigendom verzwakken, en een proces betreffende dit laatste bijv. als een zuivere geldquaestie doen beschouwen. De praktische levensfilosofie, welke dan den raad geeft om uit gemakzucht den strijd voor het recht te ontwijken, zoover de geldelijke waarde der zaak dien strijd niet aanraadt, is niet anders dan | |
[pagina 213]
| |
de politiek der blooheid. Ook de bloodaard, als hij uit den slag wegloopt, redt wat anderen opofferen; hij redt zijn leven, maar hij redt het ten koste van zijne eer! Alleen de omstandigheid dat de anderen stand houden, beschermt hem in het algemeen tegen de anders onvermijdelijke gevolgen zijner handelwijze; dachten allen als hij, zoo waren allen verloren. Ditzelfde geldt van dat prijsgeven van zijn recht door den bijzonderen persoon. Als slechts één het doet, dan is die handeling vrij onschadelijk in de gevolgen; wordt zij het algemeene richtsnoer voor velen, het recht zelf moet er onder te gronde gaan. De innige verbinding van het recht met den persoon zelven, geeft aan alle rechten, van welken aard ook, die onschatbare waarde, welke, in tegenstelling van de zuiver geldelijke waarde die zij hebben uit het oogpunt van het belang, hunne ideale waarde mag heeten. Dat deze op prijs gesteld wordt, is alleen maar ook voor een ieder afhankelijk van de gezondheid van het rechtsgevoel. Deze drijft den uitsluitenden maatstaf van het nut op den achtergrond, en de strijd om het recht wordt een strijd voor eene idee. Het recht wordt uit de proza van het nut overgebracht in de poëzie van het ideale; de strijd voor het recht is in werkelijkheid de poëzie van het karakter. Die gezondheid van het rechtsgevoel is afhankelijk van twee momenten. Zij doet zich kennen vooreerst aan zijne prikkelbaarheid, d.i. aan de vatbaarheid om de pijn eener rechtskrenking te voelen, en ten andere aan zijne werkdadigheid, d.i. aan den moed en de vastberadenheid om zich tegen de krenking te verweren. De prikkelbaarheid van het rechtsgevoel is verschillend bij volkeren zoowel als bij individuen; ook is zij ten opzichte van alle rechten niet dezelfde. Het hangt er van af, in hoeverre dit of dat recht bij dezen of genen individu, bij dit of dat volk, meer of minder als voorwaarde van zijn moreel bestaan aangemerkt wordt. De werkdadigheid van het rechtsgevoel is blootelijk een quaestie van karakter. Het komt hier niet op de heftigheid maar op vastberadenheid aan, en daarom vermindert ook die werkdadigheid niet met vermeerdering van beschaving. Ook hangt zij niet van rijkdom of armoede af. Niet wat men in eigendom heeft, maar waarnaar men de waarde van zijn eigendom afmeet, naar bloot nut en geldelijk belang, of ook naar de ideëele waarde van het recht, daarvan hangt die werkdadigheid af. Laat mij met de woorden van Jhering dit te beter doen uitkomen, door de mededeeling van | |
[pagina 214]
| |
het bewijs dat hij daarvoor aan eene vergelijking tusschen den Engelschman en den Oostenrijker ontleent. ‘Het beste bewijs daarvoor,’ zegt hij ‘levert het engelsche volk; zijn rijkdom heeft aan zijn rechtsgevoel geen afbreuk gedaan en met welk een energie zich dat rechtsgevoel zelfs in zuivere eigendoms-kwestiën vertoont, daarvan hebben wij op het vasteland gelegenheid genoeg ons te overtuigen, door de tot een type geworden persoonlijkheid van den reizenden Engelschman, die zich met een manmoedigheid verzet tegen de afzetterij, welke logementhouders of huurkoetsiers hem zouden willen aandoen, als gold het het recht van oud-Engeland te verdedigen. Men ziet hem des noods zijn vertrek uitstellen; dagen lang blijft hij op dezelfde plaats en geeft het tienvoudig bedrag uit van hetgeen hij weigert te betalen. Het volk lacht daarom en begrijpt hem niet. Het ware beter, als het hem verstond. Want in den enkelen gulden waarvoor die man hier strijd voert, steekt inderdaad oud-Engeland, en ginds in zijn vaderland begrijpt ieder hem en waagt men het dan ook niet zoo spoedig hem te bedriegen. Ik heb geen plan u leed te doen (dus gaat Jhering voort tot de Weener vergadering waarin hij zijne verhandeling voordroeg), maar de ernst der zaak dringt er mij toe eene paralel te trekken. Ik verplaats een Oostenrijker van denzelfden maatschappelijken stand en van hetzelfde fortuin in dienzelfden toestand; hoe zal hij handelen? Wanneer ik mijne eigen ervaring op dit punt mag vertrouwen, dan zullen er van de honderd geen tien zijn, die het voorbeeld van den Engelschman volgen. De overigen zien op tegen het onaangename van een proces, het opzien dat het baart, de mogelijkheid waaraan zij zich blootstellen om verkeerd beoordeeld te worden, een verkeerde beoordeeling welke een Engelschman in Engeland in het geheel niet te vreezen heeft en die hij bij ons bedaardweg op den koop toe neemt: om kort te gaan, zij betalen. Maar in den gulden, dien de Engelschman weigert en de Oostenrijker betaalt, ligt een stuk Engeland en Oostenrijk, daarin liggen eeuwen van hun beider politieke ontwikkeling en van beider maatschappelijk leven’. En wij Nederlanders, hoe is 't met ons op dit punt gesteld? Lachen wij ook om den Engelschman, of wekt de Oostenrijker een gevoel van onbehagelijkheid in ons op?
De strijd voor onze rechten is ook een plicht dien wij | |
[pagina 215]
| |
jegens de maatschappij, tegenover het algemeen, ‘das Gemeinewesen’, zegt Jhering, te vervullen hebben. Bij de overweging hiervan dient men niet te blijven staan bij de eenzijdige beschouwing, volgens welke het subjectieve recht tot het objectieve in deze verhouding staat, dat het laatste de voorwaarde is van het eerste, dat een recht ons eerst dan toekomt wanneer de voorwaarden aanwezig zijn onder welke de algemeene regel, de wet, het ons toekent. Hoe waar dit zij, 't is niet de geheele wraarheid. Het concrete, het subjectieve recht ontvangt niet alleen leven en kracht van de wet, maar moet dit ook aan de wet teruggeven. De praktische kracht, het werkelijk bestaan van de wet komt eerst dan uit, doet zich eerst dan gevoelen, wanneer men de rechten welke men aan de wet ontleent, doet gelden; laat men dit rusten, om welke reden ook, dan is daarmede de wet die den regel stelde verlamd. Gelijk het ‘to be or not to be’ van de regelen van het publieke recht afhankelijk is van de trouwe plichtsbetrachting der ambtenaren, aan wien de handhaving der wetten is opgedragen, zoo hangt het bestaan van het privaatrecht af van de werkzaamheid der drijfveeren, welke de bijzondere person en tot handhaving van hunne bijzondere rechten nopen. Is het rechtsgevoel mat en verstompt, is het belang niet machtig genoeg om de gemakzucht en de afkeer van twist en strijd en de vrees voor een proces te overwinnen, dan is 't gevolg eenvoudig dit, dat de wet niet in toepassing wordt gebracht. Welnu, vraagt wellicht iemand, en wat zou dat dan nog? Wat dat zou? Niets, als één het doet, maar als allen, als de meerderheid eens zoo ging denken? Of meent iemand dat hij met de verdediging van zijn recht, welke de staat aan hem overliet, omdat hij van het eigenbelang de handhaving der wet kon verwachten, dat hij met zijn recht, ook niet het recht in stand houdt? En dat heeft niet alleen eene ideale beteekenis, - waarop een scepticus zou kunnen verwijzen met de vraag: wat gaat mij, voor mijn deel, de autoriteit en de majesteit van de wet aan? - maar dat heeft eene hoogst praktische, eene voor ieder voelbare beteekenis. Wat dunkt u? Wanneer een meester 't niet meer waagt de toepassing der wet ten aanzien van onwillige of ontrouwe dienstboden te vragen, wanneer de kooper niet meer op gewicht let, zou dit geen den minsten invloed hebben op de orde in de burgermaatschappij? zou het geheele credietsysteem daarmêe aan niet het minste gevaar blootstaan? Niemand die | |
[pagina 216]
| |
het zal durven beweren. Vergeten wij daarenboven niet hoedanig, in zulk een toestand, de positie wordt van dengene die, nu bij uitzondering op den regel, de toepassing van de wet verlangt! Immers hij moet een martelaar worden voor de handhaving van zijn recht! Zou er dan niet ten slotte eene groote verantwoordelijkheid nederkomen, niet in de eerste plaats op hen die de wetten overtreden, maar vooral op hen die den moed niet hebben om die wetten door de handhaving van hunne rechten te doen eerbiedigen? Zal men, dit alles overwegende, niet moeten zeggen: dat de verdediging van het gekrenkte recht ook een plicht is van den rechthebbende jegens het algemeen? ‘Indien het waar is’, zegt Jhering, ‘wat ik aangetoond heb, dat hij met zijn recht tegelijk de wet en met de wet tegelijk de onontbeerlijke ordening van de maatschappij verdedigt, wie zal dan ontkennen, dat hij daarmede tegelijk een plicht jegens de maatschappij vervult? Indien deze laatste het recht heeft hem op te roepen tot den strijd tegen den buitenlandschen vijand, tegenover welken hij lijf en leven voor haar moet opofferen, waarom dan niet ook tegen den binnenlandschen vijand, die hare orde niet minder in gevaar brengt dan de buitenlandsche? En indien in genen strijd de laffe vlucht als verraad van het gemeenschappelijk belang beschouwd wordt, kunnen wij haar dan hier dien naam onthouden? Neen! recht en gerechtigheid kunnen in een land daardoor alleen niet bloeien, dat de rechter altijd klaar zit op zijn rechterstoel en dat de policie hare dienaren uitzendt, maar ieder moet voor zijn deel daartoe medewerken; ieder is geroepen en verplicht de hydra van de willekeur en van de wetteloosheid, waar zij den kop durft opsteken, dien af te houwen.’ Ik laat het aan mijne lezers over, om het bij Jhering zelven te lezen, hoe hij deze stelling in al haren rijkdom in de volgende bladzijden nader ontwikkelt, en er op wijst, hoe met deze beschouwing het ideëele toppunt van den strijd voor het recht is bereikt. Van het lage standpunt, waarop de drijfveer voor het geldelijk belang ons plaatst, heeft hij ons opgevoerd tot het gezichtspunt dat ons den strijd doet zien als een strijd voor ons moreel zelfbehoud, en van daar zijn wij met hem opgeklommen tot de medewerking aan die schoone taak, dien verheven plicht, het in het leven overbrengen van de idee des rechts. | |
[pagina 217]
| |
Wellicht zal na de lezing van het voorafgaande bij velen de vraag ontstaan: Is die schoonschijnende, ja zelfs hartverheffende theorie, inderdaad voor praktische toepassing vatbaar? Zal zij niet het voor de maatschappij allernoodlottigst gevolg hebben, dat de zucht tot procedeeren op eene bedenkelijke wijze wordt aangewakkerd en de processen nog meer zullen ruïneeren dan thans reeds het geval is? Jhering zou daarop antwoorden: indien het zoo ware, ik gaf mijne theorie daarom nog in het allerminst niet als eene dwaling op. Het zal toch wel beter zijn dat het recht zegeviere, al koste het een proces, dan dat er geen proces gevoerd worde en het onrecht zegeprale. Eene amputatie is voorzeker even weinig aangenaam als een proces, maar, waar zij noodig is, altijd nog beter dan koud vuur en de dood. Amputatiën en processen zijn middelen tot het doel; zijn zij noodig, dan is het altijd nog beter zich daaraan te onderwerpen, dan uit angst daarvoor zijn leven en zijn goed recht prijs te geven. Het kan niet de vraag zijn hoe ze te vermijden waar zij eenmaal noodzakelijk zijn, maar het is plicht aan den eenen kant de aanleidingen er toe zooveel mogelijk voor te komen en aan den anderen kant de voorwaarden waaronder zij als noodzakelijk aangewezen zijn, wetenschappelijk nauwkeurig vast te stellen. Dit heeft Jhering inderdaad in zijn geschrift gedaan, meer dan ik noodig achtte het hier aan te wijzen. Maar ook de leer die hij predikt: dat het moedig staan op zijn recht de krachtigste en zekerste waarborg is tegen willekeur, geeft daarvan getuigenis. En ik geloof dat hij recht heeft tot de stelling, dat de algemeene en energieke opvolging van zijne leer, in stede van het getal rechtskrenkingen door plegen van onrecht en daarmede het aantal processen te vermeerderen, ze omgekeerd op den duur verminderen zal. Zal evenwel die leer met goed gevolg in praktijk worden gebracht, dan moet vóór alles afstand gedaan worden van de ook in ons land al te veel gevolgde gewoonte om de richting en werking van het individueele rechtsgevoel door anderen, met name door de rechtsgeleerde praktizijns te laten bepalen. Geen burger, die op den naam van een goed huisvader wil aanspraak maken, zal voorzeker een proces aanvaarden zonder den raad van een rechtsgeleerde te hebben ingewonnen over de vraag of hetgeen hij beweert zijn recht te zijn, recht is naar de wet; ook is voor de beslissing der vraag of hij een proces zal voeren, het overleg met een rechtsgeleerden raadsman allezins aanbevelenswaardig, | |
[pagina 218]
| |
waar het alleen en op niets anders dan op eene quaestie van geldelijk belang aankomt, gelijk in vele gevallen plaats heeft. Maar hier houde het consult van den rechtsgeleerde als zoodanig op! Waar het gekrenkt rechtsgevoel moet werken, daar moet ieder zijne eigene overtuiging, de inspraak van zijn eigen geweten, volgen; hij toetse die des noods aan de overtuiging van een vertrouwd vriend, maar hij ga daarvoor met te rade bij een rechtsgeleerden raadsman als zoodanig!
Gaat de theorie van Jhering op, hare toepassing kan van grooten invloed zijn op de samenleving in de maatschappij van volkeren zoowel als van individuën. Ook op de wetgeving op privaatrechtelijk gebied. Hier kan zij de eene instelling, naar welker afschaffing men streeft, nog weleens niet zoo verwerpelijk doen vinden, als dit wel pleegt voorgesteld te worden, voor eene andere zal zij de noodzakelijkheid van wijziging of hervorming, van weder andere de wenschelijkheid harer afschaffing aantoonen. Zou de theorie van den strijd, op de verhouding der volkeren toegepast, niet eenigszins anders over den oorlog moeten doen oordeelen dan dit door sommige absolute voorstanders van den vrede gedaan wordt? Opmerkelijk is het, hoe Jhering juist in zijne inleiding tot de behandeling van het hoofdonderwerp van zijn geschrift, - om aan te toonen, hoe onrechtvaardig men naar de theorie van de procesziekte den boer beoordeelt die om een klein stukje grond dat zijn buurman hem ontneemt, hardnekkig procedeert, - er op wijst dat niemand het volk zal veroordeelen, dat om een vierkante mijl lands een oorlog onderneemt die aan duizenden het leven kost, kommer en ellende in hutten en paleizen verspreidt en millioenen schats kan verslinden. Want een volk dat men ongestraft een vierkante mijl kan afnemen, zal men ook het overige ontnemen, totdat het niets meer over heeft en als staat heeft opgehouden te bestaan. En dan verdient het niet beter. Zou de theorie verwerpelijk zijn om deze consequentie welke den oorlog in bepaalde gevallen noodzakelijk maakt en rechtvaardigt? Vraagt men naar eene instelling, die werkelijk reeds in de grootere rijken van Europa's vasteland, in Frankrijk, Oostenrijk, Duitschland, is afgeschaft, en welker afschaffing alzoo in den geest des tijds schijnt te liggen, dan wijs ik op den lijfsdwang. Ook Jhering zal daaraan wel gedacht hebben, toen hij schreef, | |
[pagina 219]
| |
dat men in den nieuweren tijd ijverig is voortgegaan op den door Justinianus reeds ingeslagen weg van barmhartigheid jegens den schuldenaar. De schuldenaar, zegt hij, wekt sympathie op, niet alzoo de schuldeischer; liever doet men honderd schuldeischers een schreeuwend onrecht aan, dan dat men gevaar zou willen loopen van een schuldenaar te streng te behandelen. Met recht althans had hij daarbij aan de afschaffing van den lijfsdwang kunnen denken. Op eene andere plaats maakt hij op ironische wijze gewag van den roem welken Napoleon III zich verwierf, omdat hij het eerst op den troon den lijfsdwang in al zijne afschuwelijkheid ten toon gesteld en van het standpunt der humaniteit onmogelijk verklaard heeft. Want van het standpunt der theorie van den strijd wordt eene geheel andere beschouwing gerechtvaardigd. Allerbelangrijkst zijn de beraadslagingen, welke aan de wet tot afschaffing van den lijfsdwang in den noord-duitschen rijksdag zijn voorafgegaan. Op meesterlijke wijze is daar de lijfsdwang o.a. bestreden door Reichensperger. Met instemming heb ik indertijd van het in den Rijksdag verhandelde en het door Reichensperger gesprokene een kort verslag gegeven. Inderdaad werden alle voor den lijfsdwang aangevoerde argumenten bij die beraadslagingen zegevierend weêrlegd. Wanneer de verdedigers van den lijfsdwang uitgaan van de stelling dat iedere verbintenis, welke op het vermogen des schuldenaars drukt, eene verbintenis van zijne persoonlijkheid in zich sluit, zoodat indien de persoon niet betaalt, het recht vordert, dat hij in zijne vrijheid worde verkort, dan weêrlegt Reigensperger dien grondslag der geheele redeneering volkomen met de opmerking dat het recht den persoon buiten den handel plaatst, dat het alzoo verbiedt dat hij zelf als een vermogensbestanddeel, als eene zaak, behandeld worde en dat hij zich zelven zou verkoopen of verpanden. Vandaar werd dan ook in geene moderne wetgeving de lijfsdwang als een normaal middel van executie opgenomen, en wordt de vrijwillige onderwerping van den schuldenaar aan dit middel uitdrukkelijk verboden. Daarin ligt duidelijk opgesloten dat de lijfsdwang niet een door den wetgever erkend, maar een uitsluitend door den wil des wetgevers geschapen recht des schuldeischers is. Meent men echter voor de toepassing van den lijfsdwang een onderscheid te moeten maken tusschen bedriegelijke, lichtzinnige en ongelukkige schuldenaren, dan is eene wet, welke dat onderscheid niet maakt, reeds daar- | |
[pagina 220]
| |
door veroordeeld. Doch de wet kan dat onderscheid niet maken, omdat men dan tot 's rechters willekeur de toevlucht zou moeten nemen, om de toepassing der onderscheiding mogelijk te maken en daarmede de deur zou openzetten voor allerlei willekeur. Waar men met bedriegelijke schuldenaren te doen heeft moet de strafwet hen kunnen bereiken. Het middel van lijfsdwang kan niet anders worden opgevat dan als eene straf en dan kan het niet aan de bijzondere personen worden overgelaten om de toepassing daarvan te verlangen; dan is ook de toepassing op eerlijke zoowel als op oneerlijke schuldenaren niet te verdedigen. Het kan evenwel ook worden opgevat als een middel om te beproeven of de schuldenaar geene tot zijn vermogen behoorende zaken in zekerheid heeft gebracht, maar dan moet men den schuldeischer ook niet anders toelaten om de toepassing van den lijfsdwang te vorderen dan op kosten van ongelijk, als 't mocht blijken dat de schuldenaar werkelijk niets heeft. Daarmede zouden echter de wettelijke bepalingen omtrent den lijfsdwang tot een doode letter worden. En zoo is de lijfsdwang naar alle zijden veroordeeld. Is er evenwel naar de theorie van den strijd niet een derde beschouwing mogelijk, die zich aan de door Reichensperger van zijn standpunt goed uit den weg geruimde onderscheiding tusschen bedriegelijke, lichtzinnige en ongelukkige schuldenaren vastknoopt? Niet licht toch zal de strafwet hier kunnen voldoen, al gaat zij zoover als het strafwetboek, waarop R. zich kon beroepen, volgens hetwelk als strafschuldig wegens bedrog kan beschouwd worden de schuldenaar welke crediet zoekende te verkrijgen, valschelijk voorgeeft dat hij in staat is te betalen. Bovendien, lichtzinnigheid valt altijd buiten bedrog, hoe wijd het ook genomen wordt. Doch moet dan een schuldeischer het lijdelijk aanzien, dat zijn recht door den bedriegelijken of lichtzinnigen schuldenaar wordt verkort, zonder dat aan het recht eenige voldoening gegeven worde: moet hij het zelfs lijdelijk aanzien, dat een vonnis van den rechter door hem verkregen tot niet anders kan leiden, dan dat de veroordeelde schuldenaar hem nog op kosten jaagt bovendien? Vertoont zich daarin niet eene machteloosheid van de wet, die het gevaar doet ontstaan dat de eerbied voor de wet wordt vernietigd en dat het rechtsgevoel des volks verstompt? En welk ander middel kan hier dan gevonden worden dan de lijfsdwang, om de rechtskrenking, welke er ontegenzeggelijk heeft plaats gehad, te beteren? | |
[pagina 221]
| |
Uit deze beschouwing moge voortvloeien dat de bestaande wetgeving op den lijfsdwang niet deugt, dat deze van verkeerde beginselen uitgaat; doch zijne opheffing wordt er in het geheel niet wenschelijk door gemaakt. Integendeel zijn behoud, maar regeling op andere grondslagen zal noodzakelijk zijn, waarbij alle denkbeeld van vervreemding of verpanding der persoonlijkheid zelve vervalt. Het mag niet zijn eene berooving der vrijheid om tot betaling te dwingen, ook dan wanneer dit geheel onmogelijk is. Of gij niet kunt of niet wilt betalen, moet niet de vraag zijn; dwang tot betaling staat niet op den voorgrond; maar gij betaalt niet terwijl gij 't moest en moest kunnen doen, en daarom behoort gij voldoening te geven aan het opzettelijk door u gekrenkte recht des schuldeischers. Daartoe is de lijfsdwang het eenige middel. Er is eindelijk nog eene allergewichtigste vraag met welker beantwoording onze auteur zijne verhandeling besluit. Hij vraagt in hoeverre de bestaande wetgeving en rechtspraak voldoening schenken aan de eischen, welke hij stelt voor dien strijd om het recht. Hij beantwoordt haar alleen met het oog op het hedendaagsche romeinsche recht, het gemeene recht in Duitschland, en wijst aan, dat het daarmede troosteloos op dit punt gesteld is. Gaan wij ten slotte aan zijne hand na, hoe hare beantwoording moet zijn met het oog op onze wetgeving en rechtspraak, dan kan deze niet veel opgewekter uitvallen. Wij zullen de gelegenheid hebben ten opzichte van enkele instellingen te doen uitkomen, hoe de toepassing der door Jhering ontwikkelde theorie tot wijziging of hervorming van de eene, tot afschaffing van eene andere instelling moet leiden. De eenvoudige maar verhevene en rijke gedachte, dat het bij eene rechtskrenking niet alleen op de geldswaarde, maar ook op voldoening van het gekrenkte rechtsgevoel aankomt, is uit de wetgeving en rechtspraak, om zoo te zeggen, geheel weggevallen. De maatstaf die daar gebruikt wordt, is die van het platste materialisme. Dat kon aanleiding geven tot handelingen, als waarvan Jhering vertelt, dat nl. een rechter, om zich van een lastig proces over een gering geldelijk bedrag af te maken, den eischer uit eigen zak betaalde, en zich niet kon begrijpen, dat de man daarvoor bedankte; dat hij niet alleen geld, maar ook recht verlangde. Dat ging het begrip van den wetenschappelijk gevormden rechter te boven! De wetgeving nu brengt den wetenschappelijk gevormden rechter | |
[pagina 222]
| |
in die stemming. Want waar schadevergoeding gevraagd wordt, daar moet de geldelijke schade tot op den laatsten cent bewezen worden. Een eigenaar verhuurt een huis; voordat degene, aan wien hij 't verhuurde, het betrok, verhuurt hij 't aan een ander die er in gaat wonen, en de eerste moet zich gedurende een half jaar met de ellendigste woning behelpen, totdat hij een ander huis vindt. Vraagt men welke schadevergoeding hij zal krijgen? In Frankrijk gaat de rechter over de wet heen; hij weet ook ideëele schade in geld te doen vergoeden; bij ons zal men, - en aan den eisch der wet wordt daarmede beter voldaan, - met den duitschen rechter zeggen, dat onaangenaamheden als deze, al waren zij nog zoo lastig, zich niet op geld laten begrooten. - In nauw verband staat hiermede de omstandigheid, dat de privaatstraffen, zooals ook de Romeinen die kenden, uit onze wetgeving zoo goed als verdwenen zijn. Een trouwelooze bewaarnemer of lasthebber loopt tegenwoordig van infamie vrij, en de grootste schurkerij, die door de mazen van het net der strafwet weet heen te kruipen, heeft op privaatrechtelijk gebied niets te vreezen. Alleen op objectief, niet op subjectief onrecht wordt op dat gebied gelet. Geen onderscheid wordt er gemaakt tusschen den schuldenaar die het ter leen ontvangen van het geld, dat men van hem terugvordert, schaamteloos ontkent, en den erfgenaam des oorspronkelijken schuldenaars, die dit doet te goeder trouw; geen onderscheid tusschen den lasthebber die zijn lastgever bedroog en hem die zich eenvoudig vergiste. Is het wellicht de op zich zelf zoo heilzame en in hare voornaamste gevolgen zoo gewichtige onderscheiding tusschen publiek- en privaatrecht, die ons hier het slachtoffer deed worden van een steil doctrinarisme, dat met zijn systematizeeren en formuleeren in vele gevallen eer dood dan leven wekt, en de voor het oog onzichtbare levenszenuw in blinden ijver doorsnijdt, om streng en steil in zijne abstracte consequentiën te zijn? Is dat het ook, wat de lijfsdwang als een executiemiddel, een middel om betaling te krijgen, deed beschouwen, en elke andere strekking, als in strijd met zijne privaatrechtelijke natuur, deed verwerpen, waardoor men consequent tot zijne afschaffing besloot? Ik beslis niet, maar een amplius deliberandum zou ik aan mijzelven en aan allen, die in de gezondheid van ons rechtsleven belangstellen, willen aanbevelen. Staat ook niet de geheele regeling van de kosten der pro- | |
[pagina 223]
| |
cessen den edelen strijd voor het recht armzalig in den weg? Vooreerst de uit die regeling voortvloeiende kostbaarheid der processen. Zullen de kosten ooit zoo laag kunnen gesteld worden, dat men bij het voeren van een proces ze buiten rekening laat, of ze althans niet meer op den voorgrond zal stellen om zich van de vervolging van zijn goed recht tegen een opzettelijke verkorting te laten afschrikken? Ik durf het niet beslissen. Het is een oud spreekwoord: ‘Wie pleiten wil om eene koe, die geve liever er een toe.’ Men moet daarmede rekenen, met die nuchtere opvatting des volks welke daarin wordt uitgedrukt; maar te ontkennen is het niet, dat het voorwerp van het pleit, dat het spreekwoord vermeldt, zijn oorsprong verraadt en doet denken aan de dikwijls overdreven halstarrigheid waarmede wel een boer om eene koe pleegt te pleiten. In ieder geval is het de nuchtere opvatting van het zuiver geldelijk belang, die zich vermaakt in 't leed van hem, die een ideëel standpunt durfde in te nemen. Licht ook gaf de te groote kostbaarheid der processen waarover voortdurend geklaagd is, juist de aanleiding en grond tot het rijmpje. Hoe die te verminderen? Het middel is bekend en er is daarover al vrij wat overeenstemming tusschen de juristen ontstaan, dat de samensmelting van de avocatie met het procureurschap een afdoend middel zou zijn. Ik geloof, dat het het meest afdoend is na de afschaffing der zegel- en registratierechten, waaraan echter moeilijk te denken valt. Deze beide middelen zijn daarom afdoende, omdat er niet licht iets anders voor in de plaats kan komen. Met vereenvoudiging der procedures door afschaffing van formaliteiten is dit zoo zeker niet. Want zelfs zonder verandering der wetgeving konden de procedures min kostbaar zijn; wanneer men slechts dit bedenkt, dat er veel meer in schrift gesteld wordt dan de wet vordert en eene behoorlijke instructie en uitwijzing der processen noodig maakt. De kostbaarheid der processen is evenwel niet het eenige struikelblok. Maar het wordt grooter door de bepaling der wet, welke de in het ongelijk gestelde partij in al de kosten van het proces wil veroordeeld hebben. Heeft ook hier niet het grofste materialisme zijn invloed doen gelden en zich gedekt met den juridieken noodleugen, die wil, dat het rechterlijk gewijsde voor waarheid zal gehouden worden? O zeer zeker, die leugen is op zich zelve noodzakelijk, zal er eens een einde komen aan het procedeeren. Dan moet wat eens in het hoogste | |
[pagina 224]
| |
ressort werd beslist, niet op nieuw twijfelachtig gemaakt worden door het nog eens en zoo in het oneindige aan de beslissing des rechters te onderwerpen. Maar het blijft een leugen, omdat ook na die beslissing in het hoogste ressort, na de meest volkomene instructie van het proces, de mogelijkheid van dwaling bij den rechter niet boven allen twijfel gesteld kan worden. En daarom is diezelfde noodleugen eene slechte rechtvaardiging, of liever het is in het geheel geene, van de veroordeeling der in 't ongelijk gestelde partij in de kosten. Hoe dikwijls kan het niet gebeuren, dat in een rechterlijk collegie de stemmen verdeeld zijn, zoodat eenige van de rechters, al maken zij de minderheid uit, van oordeel zijn, dat de in 't ongelijk gestelde partij groot gelijk had om te procedeeren; hoe dikwijls kan 't zelfs niet gebeuren, dat, niettegenstaande de rechters eenstemmig zijn in hun oordeel, zij toch moeten erkennen, dat de in het ongelijk gestelde partij niet onrechtmatig handelde met zijn recht te vervolgen of zich tegen den ingestelden eisch te verdedigen? Hoe dikwijls denkt een hooger rechter anders over de zaak dan een lager, ook wanneer beide naar geheel dezelfde gegevens te oordeelen hebben? Wanneer in zoodanige gevallen de partijen zich niet in der minne hebben kunnen verstaan, dan zal gewoonlijk moeten erkend worden, dat de noodzakelijkheid van een proces voor beide evenzeer bestond. Zij konden het betwiste recht niet anders dan door een rechterlijke beslissing doen uitmaken. Beider aanspraak deed voor beide een twijfelachtig recht ontstaan, veroorzaakte alzoo voor beide eene ziekte in de beurs; zou 't zoo onbillijk zijn als ieder de kosten voor zijne genezing betaalde? Zoo was 't althans in onze oudhollandsche praktijk, welke een veel ruimer macht liet aan den rechter om de kosten te compenseeren, zooals het heet, en waardoor elk der partijen hare eigene kosten draagt. Niet alleen kon bloedverwantschap tusschen de partijen daartoe aanleiding geven, zooals ook thans nog bij ons, in welk geval de onderstelling tot grondslag ligt, dat niet eene opzettelijke rechtskrenking het proces deed ontstaan. Maar buiten dat geval was 't volstrekt niet noodig, zooals bij ons, dat ieder op enkele punten in het ongelijk gesteld werd om de kosten te compenseeren. Neen, ook de twijfelachtigheid der zaak, bepaaldelijk om 't gezag der rechtsgeleerden, waarop de in het ongelijk gestelde partij zich kon beroepen, kon daartoe grond geven. De veroordeeling in de kosten werd eerst dan | |
[pagina 225]
| |
uitgesproken; ‘zij pleeght,’ gelijk de vertaler van Willem de Groot's Inleyding tot de Practijck het zegt , ‘gedecerneert te werden als een van beyde de contendenten notoirlyk verstaen werdt een quade saecke te hebben gehanthaeft.’ Waarom zou men deze beoordeeling en beslissing niet aan den rechter overlaten? Zal men mij ook hier afschepen met de absolute toepassing der uitspraak: ‘optima lex quae minimum relinquit arbitrio iudici?’ Maar dergelijke uitspraken zijn voor geen absolute toepassing vatbaar. Zeker is in het algemeen het vaste, van geen rechterlijke willekeur afhankelijke, voor allen gelijk werkende voorschrift der wet boven 's rechters willekeur te verkiezen. Maar, wanneer er nu a priori geen algemeene regel te stellen is, die in de toepassing rechtvaardig werkt, of wanneer, gelijk hier, de a priori door de wet bepaalde regeling in verre de meeste gevallen hoogst onbillijk en onrechtvaardig werkt? Zal men dan zich aan de in 't afgetrokkene streng logische consequentie houden en niet letten op het leven waarin de regel werken moet? Deze vraag beantwoordt voorzeker zichzelve. Zoo heb ik op enkele punten in onze wetgeving gewezen, op welker regeling de door Jhering ontwikkelde theorie een gewichtigen invloed zou hebben. Reeds daaruit zal, naar ik meen, gebleken zijn, dat zij den rechtsgeleerde veel te onderzoeken en te overwegen geeft, maar tevens, dat die theorie overwaardig is om ook door niet-rechtsgeleerden gekend te worden, opdat zij haar aan hunne levenservaring en aan hun rechtsgevoel ter toetse brengen. ‘Even waar als de uitspraak is,’ zoo besluit Jhering zijne geniale verhandeling: ‘In het zweet uws aanschijns zult gij uw brood eten,’ even waar staat daarnaast deze andere: ‘In strijd zult gij uw recht vinden!’ Van het oogenblik af, dat het recht het opgeeft om gereed te staan ten strijde, geeft het zich zelf op. Want voor het recht geldt de spreuk des dichters, ‘Das ist der Wahrheit letzter Schluss:
Nur Der verdient sich Freiheit wie das Leben,
Den täglich sie erobern muss.’
Januari 1874. van Boneval Faure. | |
[pagina 226]
| |
Aanteekeningen.Blz. 207. Oprechte aanhangers hebben toegegeven. Zie bijv. B. Windscheid, in Recht und Rechtwissenschaft, Eine Universitäts Festrede. Greifswald, 1854, blz. 18.
Blz. 219. ‘Allerbelangrijkst zijn de beraadslagingen’. Zij werden afzonderlijk uitgegeven door den rapporteur in den Rijksdag, onder den titel: Die Verhandlungen des nord-deutschen Reichstages über die Aufhebung der Schuldhaft. Mit Bemerkungen herausgegeben von Th. Lesse. Berlin, 1868. Ik kondigde het werkje met instemming aan in de Nieuwe Bijdragen voor Rechtsgeleerdheid en Wetgeving van 1870 (Dl. XX), blz. 401 vv., en maakte daarbij melding van de verdediging der instelling door Mr. A. de Pinto, in het Weekblad van het Recht, en Mr. Eyssel, in de Themis van 1869, waar hij blz. 187-211 Eenige opmerkingen geeft over burgerlijke rechtsvordering naar aanleiding der openbaar gemaakte ontwerpen. Ook in het ontwerp van een Wetb. v. Burg. Regtsv. werd de instelling behouden, en de Kamers van Koophandel lieten zich voor haar behoud hooren. Als een tegenstander van de instelling deed zich kennen Mr. J.P. Verloren, in hetzelfde deel van de Themis, maar vooral Prof. T.M.C. Asser, in zijne verhandelingen in ‘de Gids’, Oct. 1866 en 1871, getiteld: Geld en vrijkeid. Beschouwingen over den lijfsdwang.
Blz. 223. ‘de samensmelting van de avocatie met het procureursambt een afdoend middel’. De overeenstemming onder de juristen over dit punt kwam duidelijk aan het licht in de adviezen voor de juristenvereeniging daarover uitgebracht en in de debatten en stemmingen in de vergadering van 1872 te Arnhem gehouden. Zie Handelingen 1871, I, en 1872, II.
Ibid. ‘dat er veel meer in schrift gesteld wordt’. Ik wil op een voorbeeld wijzen, dat tevens aantoont, hoe gemakkelijk eene om hare kostbaarheid afgeschafte formaliteit op andere wijze werd vervangen, zoodat de proces voerenden er niets bij wonnen. In art. 62 van het Wetb. v. Burg. Regtsv. wordt bepaald, dat de expeditie van een vonnis moet bevatten de conclusiën van de partijen. Het was de wil des wetgevers, dat die in haar geheel werden overgenomen, en daarvoor bestond een goede grond. Intusschen leerde de praktijk dat de expeditiën daardoor een te grooten omvang kregen, te groot omdat de kosten voor de noodige zegels, belooning van griffier, en afschriften door procureurs te leveren, niet in verhouding stonden tot het nut. Daarom maakte de wetgever van de gelegenheid, welke de vaststelling van het tarief der justitiekosten hem aanbood, gebruik om, in verband met het schrijfloon, dat den griffier toegekend wordt van alle stukken door hem uitgegeven, te bepalen: ‘de gronden en motieven van de door partijen genomene conclusiën worden, evenmin als die van het openbaar ministerie, in de grossen en afschriften van vonnissen en arresten overgenomen’. Zijn de expeditiën er nu korter en dus minder kostbaar door geworden? Lang niet bij alle rechterlijke colleges. Bij sommige krijgen de vonnissen eene onbehoorlijke lengte door vermelding van zeer veel wat er niet in behoort of althans overbodig is; bij anderen, door eene herhaling van de feiten der procedure in anderen vorm, | |
[pagina 227]
| |
en bij nog anderen heeft men er op uitgevonden om de conclusiën der partijen met de gronden en motieven in extenso over te schrijven in het vonnis zelf zooals het uitgesproken wordt. Op deze wijze komen die conclusiën dus, na de eene deur uitgezet te zijn, er door eene andere weer in. Ik vestigde hierop de aandacht in het Rechtsgeleerd Bijblad, behoorende tot de Bijdr. voor Regtsg. en Wetg. voor 1870, blz. 558. Een ander voorbeeld, nauw aan het gegevene verwant, levert de wijze van procedeeren in cassatie op. Het is niet te ontkennen, dat de praktijk soms de wet aanvullen moet. Dit was bijv. het geval bij de door den Franschen Code de proced. voorgescheven summiere behandeling, waaromtrent eigenlijk niets bepaald was. Maar niet altijd is datgene wat de praktijk, onder voorwendsel van bestaande leemten, invoert, noodzakelijk, niet eens nuttig. Men denke aan de conclusiën in cassatie, ingevoerd in lijnrechten strijd met art. 415 Wetb. v. Burg. Regtsv., hetwelk geene andere schrifturen toelaat dan de memorie van den aanlegger en het antwoord van den gedaagde. En wat nut hebben zij? Mr. A. de Pinto noemt ze, in zijn werk over de Burg. Rechtsv., II, blz. 554, eene overtollig weelde, die het cassatieproces met aanzienlijke en volkomen noodelooze kosten (minstens ƒ 100) bezwaart. Voordeel dus alleen voor de praktizijns en de griffier. Zoo begint men te gelooven, wat door wijlen den Gentschen hoogleeraar Allard werd opgemerkt in zijn Examen critique du Code de proced civ. du Royaume d'Italie: ‘Introduire l'avoué dans la procédure, c'est introduire le loup dans la bergerie. On ne peut lui en vouloir: sa destinée est de vivre de la formalité et rien que de la formalité: Il doit donc s'ingénier à la rendre la plus fructueuse qu'il lui est possible, et quand la loi fait une simplification d'un côté, l'avoué cherche à se rabattre sur un autre point moins bien défendu.’
Ibid. ‘De bepaling der wet, welke de in het ongelijk gestelde partij in al de kosten veroordeeld wil hebben’. Deze bepaling is zeker niet billijker geworden, nadat de wetgever, in afwijking van den franschen, voorschreef, dat de kosten van advocaat even goed als die van den procureur in de kosten begrepen zijn, waarin de tegenpartij veroordeeld wordt. Men bedenke dat alleen de bijstand van den procureur verplicht is; niet alzoo die van den advocaat. Toch is die bepaling niet ondoordacht en niet zonder veel discussie tot stand gekomen. In 1844 kwam de wetgever bij de vaststelling van het tarief, art. 41 en 42, er gedeeltelijk doch op onvoldoende wijze op terug. Op de onrechtvaardigheid van den regel, dat de in 't ongelijk gestelde partij in de kosten moet veroordeeld worden, wees Mr. W.S. van Reesema in Brieven over de Burgerlijke Rechtsvordering - o.a. opgenomen in de Nieuwe Bijdr. voor Rechtsgel. en Wetg., III, (1853), bl. 187-189. Men verg. ook Bilderdijk's Aanmerkingen over Weber's leer van het damnum injuria datum als grondslag van de veroordeeling in de proceskosten, in zijne Briefwisseling met Prof. H.W. Tydeman (uitgegeven door H.W.T. Tydeman, Sneek, 1866, I, blz. 93-102). Het nieuwe ontwerp van Burg. Regtsv. maakte omtrent de kosten geene verandering. Verg. daarover mijne aanteekening in Nieuwe Bijdr., XVI, (1866), blz. 271.
Blz. 224. ‘de vertaler van W. de Groot’. Het werk van dezen laatsten werd door hem geschreven onder den titel: Isagoge ad praxin fori batavici. Het werd uitgegeven ‘illustrata paraphrasi ac supplemento auctore Abr. de Pape, J.C.’ Lugd. Bat. 1693. De hier bedoelde plaats wordt aangetroffen Lib. II, cap. 7, § 13. |
|