Op zoek naar het hart van de verzorgingsstaat

[p. 203]

18 Gebonden aan maat en regel: leven in een rechtsstaat

1 Inleiding

Sommige personen of dingen ga je pas waarderen als ze er niet meer zijn. Dan komen reacties voor van ‘had ik maar dit’, ‘had ik toen nog maar dat’. Misschien zal deze erg menselijke ervaring ook gelden voor de rechtsstaat. Wat de rechtsstaat werkelijk betekent in het dagelijkse leven, ga je vooral ervaren en waarderen, als die rechtsstaat er niet meer is. De vele vanzelfsprekendheden van een rechtsstaat, ervaart men vooral in aperte onrechtsituaties, bijvoorbeeld tijdens de Duitse bezetting of in totalitair geregeerde landen. Deze situaties worden gekenmerkt door:

-	willekeurige bevelen;
-	overdadig gebruik van staatsgeweld, het 's nachts oppakken van personen;
-	een willekeurige uitvoering van regels: je weet nooit waar je aan toe bent;
-	als gevolg hiervan een verspreiding van angst en onzekerheid; vage aanklachten, waarbij de bescherming van het strafrecht en vooral van het strafprocesrecht wegvalt.

Ik begin dit hoofdstuk met een eerste constatering: als we de rechtsstaat als object van studie nemen, dan gaat het in de eerste plaats om de uitoefening van staatsmacht. Het eerste slachtoffer van een verdwijnende rechtsstaat is het strafrecht. De Engelse dichter Auden heeft daaraan toegevoegd: het tweede slachtoffer is de taal. Waar de rechtsstaat verdwijnt, verschijnen de holle woorden, het onrealistische taalgebruik, de insinuerende kwalificaties. Het is in gewone tijden moeilijker zich te realiseren wat de rechtsstaat in werkelijkheid betekent. Om dit toch naar voren te halen probeer ik het accent te leggen op de vraag: hoe en waarin ervaren burgers de vanzelfsprekendheden van de rechtsstaat. In het tweede deel sta ik stil bij de confrontatie van overheidssturing, uiteraard nader te omschrijven, met de idee van de rechtsstaat. Deze confrontatie valt uiteen in drie punten: 1) de grenzen die de rechtsstaat stelt bij directe pogingen van de overheid het maatschappelijke leven in bepaalde richting te sturen; 2) een vergelijking van het denken in termen van overheidssturing met het denken in termen van recht en rechtsstaat, hetgeen ik de indirecte begrenzing wil noemen; 3) een confrontatie van het rechtsstatelijke denken met hetgeen twee Amerikaanse deskundigen op het gebied van de informatie ‘de droom van Descartes’ ge-

[p. 204]

noemd hebben: de idee dat zoveel mogelijk menselijke en maatschappelijke activiteiten kunnen worden ingericht volgens de moderne eisen van de informatietechnologie. Welke consequenties kunnen deze moderne ontwikkelingen hebben voor de rechtsstaatidee?

2 De idee van de rechtsstaat

Het gaat hier niet om de historisch-politieke wording van de idee van de rechtsstaat. Veel daarvan mag bekend worden verondersteld. Ik wil aansluitend op een juridische interpretatie een sociologische interpretatie geven, waar wat mee te doen valt. Dat wil zeggen waarmee in de hedendaagse situatie in onze Nederlandse samenleving, waar alles zo ogenschijnlijk keurig en fatsoenlijk verloopt, een kritisch oog en oor kan worden opengehouden om symptomen van veronachtzaming van de idee van de rechtsstaat, van licht verval of van door economische redenen ingegeven vergeetachtigheid, te onderkennen. Voor als het plotseling te laat is en we dan zeggen: ‘hadden we toen maar beter geluisterd’.

Op basis van de drie door Donner (1957) aangegeven kenmerken van een rechtsstaat kom ik tot de juridische interpretatie. De drie kenmerken zijn:

1.	De besluitvorming in een staat gaat volgens het geven van algemene regels en niet via ad hoc beslissingen;
2.	De regels worden zoveel mogelijk vastgesteld door het wetgevende orgaan, niet primair door het uitvoerende orgaan;
3.	Er dient voldoende rechtsbescherming te zijn en beroep mogelijk te zijn op een onafhankelijk rechterlijk orgaan, die de uitvoering van regels toetst.

Het gaat dus vooral om rechtsbescherming tegen de overheid. De idee van de rechtsstaat komt voort uit de wens van burgers van een staat, om niet willekeurig behandeld te worden, dat wil zeggen niet regel-loos, op grond van vage normen of op grond van ad hoc-bevelen, niet principe-loos en ook uit de wens van burgers niet onderworpen te worden aan excessieve uitoefening van staatsmacht. Het recht bindt de macht aan maat en regel. Uit deze wensen vloeien concrete rechtsbeginselen voort zoals het materiële en formele rechtsgelijkheidsbeginsel, het beginsel van de scheiding van de openbare en de privé-sfeer, de hoofdbeginselen van het strafrecht; geen strafbare handeling zonder een daaraan voorafgaande strafbepaling en van het strafprocesrecht, geen veroordeling en straf zonder deugdelijk bewijs.

In de kern komt de idee van de rechtsstaat in een juridische interpretatie neer op een moeizaam ontwikkelde beschavingsregel, namelijk dat de machthebber zichzelf aan de regels en de beginselen van het recht houdt, ook als het hem niet goed uitkomt, of als het onverwachte of ongewenste consequenties heeft, bijvoorbeeld een veroordeling van die machthebbers zelf.

De sociologische interpretatie van de idee van de rechtsstaat is een bepaalde aanvulling op de juridische kern en geeft een veralgemenisering van het beginsel dat macht

[p. 205]

en machtsuitoefening wordt gebonden aan regels. Sociologisch zou ik de idee van de rechtsstaat als volgt willen proberen te formuleren:

‘overal waar macht wordt uitgeoefend in een samenleving, zullen er regels moeten komen om die macht aan banden te leggen, maat te laten houden en om die macht verantwoording te laten afleggen, redenen te laten geven voor de genomen beslissingen’.

Het gemeenschappelijke van die twee interpretaties zit uiteraard in de idee van de reductie van willekeur. Het verschil zit in de uitbreiding van de werkingsfeer van het beginsel. Bij de juridische interpretatie gaat het vooral om de staatsmacht, bij de sociologische om in principe elke vorm van machtsuitoefening, ook in de particuliere sfeer, bijvoorbeeld in de sfeer van een arts en een aan zijn of haar autoriteit en medische macht overgelaten stervende persoon.

Deze uitbreiding van de ideé van de rechtsstaat naar al die situaties waar door mensen macht over mensen wordt uitgeoefend, stelt ons voor de opgaaf zowel een goede omschrijving en beschrijving te geven van het maatschappelijke fenomeen ‘macht’ alsook om met die beschrijving ‘macht’ op vele plaatsen in de samenleving te lokaliseren, ook daar waar die niet snel gezien of verwacht wordt.

Deze sociologische interpretatie is sterk beïnvloed door het werk van Selznick (1969) en biedt het grote voordeel dat het rechtsstaatbeginsel zo een analyse mogelijk maakt van het leven in de rechtsstaat anno de tweede helft van de twintigste eeuw. Zo zou bekeken kunnen worden of en hoe beschavingswinst in onze samenleving kan worden vastgehouden. Men zou een soort Sachsenspiegel van de twintigste eeuw kunnen samenstellen, bestaand uit de vele vanzelfsprekende toepassingen van het rechtsstaatbeginsel. Spreekt het beginsel echter wel vanzelf? Wordt macht, overal waar die wordt uitgeoefend, wel getoetst aan maat en regel? In het onderwijs, waar leerlingen onderworpen zijn aan vaak moeilijk te controleren macht van docenten; in de huisvesting bij de toewijzing van woningen aan kleurlingen in onze samenleving; op het werk in de sfeer van werkgevers en werknemers; na het werk, of na het verlies van werk waar in de sfeer van de semi-publieke uitvoeringsorganen van de sociale zekerheid de machtsonderhorigheid van gerechtigden die van de onderhorigheid aan de staat kan evenaren; in de sfeer van de lichamelijke en geestelijke gezondheidszorg? Wordt nog wel eens stilgestaan bij de vraag aan welke beginselen van recht een zelfstandig werkende therapeut(e) zich te houden heeft bij de behandeling van cliënten? In de bejaardenzorg waar mensen na een werkzaam leven in een soms hoogst betuttelende sfeer vernederd kunnen worden, waarbij het kordate optreden van politieagenten in het niet valt? In de sfeer van de gezinsverhoudingen, waar paternalistische macht de eigen regels kan stellen? De autoritaire staat wordt vaak als een hecht en heilig gezin voorgesteld en in hechte en heilige gezinnen wordt niet steeds het geloof in de rechtsstaat ontwikkeld. Ten slotte strekt het leven in een rechtsstaat zich ook uit tot het sterven in een rechtsstaat, de veiligheid die men dient te behouden om aan het einde van een leven niet zonder controle in handen te vallen van een deskundige, die naar eigen willekeurige inzichten te werk gaat. Hier wordt de controle op macht en machtsuitoefening concreet ingeroepen uit angst om niet meer zelf over de meest

[p. 206]

eigen dingen te kunnen beslissen.

Als men op deze manier en met toepassing van de sociologische interpretatie van de rechtsstaat-idee een analyse maakt van het leven in een rechtsstaat, kan blijken hoe groot de wil en de bereidheid is om dat idee in stand te houden en hoe zeer maatschappelijke veranderingen aan die bereidheid afbreuk doen door te suggereren dat regels verouderen of verouderd zijn.

Nu zal een jurist kunnen zeggen dat in alle hier genoemde sferen van maatschappelijke activiteiten, rechtsbeginselen ontleend aan de idee van de rechtsstaat, reeds werkzaam zijn en worden toegepast. Dat de uitbreiding van de staatsactiviteit mede werd ingegeven om ongecontroleerde machtsuitoefening, ook in de private sfeer, juist te verminderen of onder toezicht te stellen. Dat is juist, maar deze juistheid beperkt zich tot de juridisch gepositiveerde, dat wil zeggen in het positief recht opgenomen controle. Maar een van de eigenaardige eigenschappen van maatschappelijke macht is nu juist dat het, gelijk bloed, overal kruipt waar het maar gaan kan. Macht heeft het vermogen en de neiging zich juist te onttrekken aan controle en aan banden en juridische bindingen. Om die primair maatschappelijke reden, lijkt mij de sociologische aanvulling op de juridische interpretatie van de rechtsstaat van belang. Nieuwe maatschappelijke veranderingen brengen nieuwe machthebbers, die dan toch weer aan maat en regel moeten worden getoetst.

Ik wil dit deel over de interpretatie van de idee van de rechtsstaat afsluiten met een citaat van de Duitse schrijver Hermann Broch, een in de jaren dertig uit Duitsland ontvluchte en in grote onbekendheid in Yale gestorven romanschrijver. Broch heeft naast zijn bekende grote romans ook heel veel wetenschappelijke activiteiten ontplooid met name op het gebied van de mensenrechten en de massapsychologie. In zijn juridische geschriften geeft Broch vier mogelijke verhoudingen aan tussen recht en macht:

1.	Right makes Might, recht maakt macht;
2.	Might makes Wrong, de macht schept het kwaad;
3.	Wrong makes Might, het kwaad eigent zich de macht en vervolgens het recht toe;
4.	Might makes Right, macht maakt recht.

Hij vat deze vier historische mogelijkheden als volgt samen:

‘De kompaskaart heeft de taak te wijzen van welke vier hoeken van de wereld de wind van de geschiedenis blaast. Met deze inscriptie “Right makes Might” wijst de naald naar het paradijs, met “Might makes Wrong” naar het vagevuur, met “Wrong makes Might” naar de hel, maar met “Might makes Right” naar het alledaagse leven op aarde. En omdat telkens, keer op keer, de duivelsstorm dreigt te gaan heersen over de mensheid, berust de mens meestal maar bescheidenlijk tevreden met het aardse “macht maakt recht”, hoewel hij hoopt op een paar paradijselijke briesjes - bijvoorbeeld als er op de hele wereld geen doodstraffen meer zouden worden gegeven. Maar het wonder van “recht maakt macht” vereist vooreerst en vooral dat recht wordt uitgerust met macht.’ (Broch 1978)

Met dit citaat zijn we tegelijk weer aangeland bij de met macht uitgeruste rechtshandhaver: de overheid.

[p. 207]

3 De sturende overheid en de rechtsstaat

Uit het voorgaande blijkt dat de idee van de rechtsstaat voor de overheid in ieder geval een grote terughoudendheid oplegt: de overheid mag niet alles wat zij wil en zij doet er goed aan ook niet alles te willen. Bovendien gelden de regels en beginselen, die in acht moeten worden genomen bij elke vorm van machtsuitoefening a fortiori voor de overheid. Een overheid die veel wil sturen en daartoe haar macht aanwendt, loopt dus licht de kans te stoten op de grenzen die de rechtsstaat stelt.

Nu is het hele begrip ‘overheidssturing’ of ‘een sturende overheid’ nogal onbepaald gebleven. Geelhoed gebruikte de term ‘sturing’ in verband met de overheid als een van de drie hoofdfuncties van de overheid. Naast een ordenende en een garanderende functie is er een sturende functie, vooral op het terrein van het economische leven (Geelhoed 1983).

Zelf zou ik de term ‘overheidssturing’ of een ‘sturende overheid’ willen omschrijven als een ‘op één doel gerichte machtsuitoefening, waarbij het bereiken van af te bakenen doelen voorop staat’. We zijn dan in de sfeer van het befaamde doel-middel denken. Sturende activiteit veronderstelt macht. De overheid zal de macht over het stuur niet gauw kwijt willen raken, het stuur niet gauw uit handen willen geven. De overheid wenst niet graag twee kapiteins op ‘het schip van staat’ (Witteveen 1985).

De stuurmetafoor leidt echter af van belangrijke zaken, zoals de inhoud van de nagestreefde doeleinden en de maatschappelijke relatie tussen doelen en middelen. Sturende activiteit veronderstelt ook inzicht in maatschappelijk handelen en men kan soms verbaasd staan over het gebrek aan zo'n inzicht bij machthebbers (politici of hogere ambtenaren) in de gewone vanzelfsprekendheden, die ten grondslag liggen aan het maatschappelijk handelen van het te besturen veld. Een minister die voorstelt een rijksdaalder te heffen op elk te verschaffen geneesmiddel hoopt met dit middel (ik bedoel hier: instrument van overheidsbeleid, niet het geneesmiddel zelf) de kosten van de gezondheidszorg te verminderen. Maar zelfs een in het veld goed om zich heen kijkende apothekersassistent(e) kan al redelijk voorspellen dat het gedrag van ziekenfondsverzekerden hierdoor dus zodanig zal gaan veranderen dat het juist leidt tot het verschaffen van duurdere - niet onder de maatregel vallende - medicijnen. Zo zijn er tal van illustere voorbeelden van quasi-sturende maatregelen die het maatschappelijk veld alleen maar onoverzichtelijker hebben gemaakt, voor bestuurders en bestuurden gelijkelijk. Uit te zoeken hoe dat toch komt lijkt me een belangrijke wetenschappelijke opgave.

Mijn omschrijving van overheidssturing als op één doel gerichte machtsuitoefening heeft het voordeel dat een sturende overheid niet gelijkgesteld wordt met een socialistisch gerichte regering of met de verzorgingsstaat tout court. Natuurlijk sturen socialistische regeringen graag in één bepaalde richting, maar voor het thema van sturing en rechtsstaat is het belangrijk op te merken dat de bange vermoedens van Friedrich Hayek in 1946, dat de verzorgingsstaat een einde zou gaan maken aan de ‘rule of law’, niet zijn uitgekomen. Integendeel: de moderne West-Europese verzorgingsstaten hebben de beginselen van de rechtsstaat meestal serieus in acht en ere gehouden. Er is een uitbreiding van rechtsbescherming gekomen en de staat is inder-

[p. 208]

daad aan maat en regel gehouden. Zo zeer zelfs dat de econoom Pen, die in 1962 nog vriendelijke adviezen gaf over wat toen nog ‘welvaartsstaat’ heette, in 1984 uitriep, dat de overheid in de verzorgingsstaat een reus op lemen voeten was geworden, een Gulliver, gebonden aan duizenden draadjes, die de burgers beschermden in de vorm van wetten en regels, tegen de macht van de staat (Pen 1983). De verzorgingsstaat is een staat, waarin iedereen in zijn recht staat, schijnt hij te willen zeggen en hij voegt daar aan toe dat juist wat minder regels staat en samenleving ten goede zouden kunnen komen.

Hier doet zich een interessant verschijnsel voor: terwijl men een sturende overheid vooral associeert met een veel willende en vooral goedwillende socialistische Albemoeier, blijkt in het huidige tijdperk een sturende overheid vooral te verschijnen in de gedaante van een retorisch terugtredende overheid, een naar het oude laissez faire lonkende regering, die in de praktijk van het overheidsbeleid nu juist wèl veel stuurt en met alle moderne middelen en instrumenten bestuurt.

In mijn omschrijving van overheidssturing past derhalve ook een liberale-christendemocratische coalitie die per se de scheepsbouwindustrie in Nederland wil redden en daartoe zich veroorlooft nogal vergaande bevoegdheden en oncontroleerbare en in feite ook ongecontroleerde macht te leggen bij bepaalde personen en instanties. Op één doel gerichte machtsuitoefening leidt vaak tot het uit het oog verliezen van de prijs die het behalen van dat doel kost. Vanuit die eenzijdige gerichtheid op een bepaald doel worden rechtsstatelijke drempels en hindernissen erg gemakkelijk overschreden of soms zelfs botweg opzij geschoven.

In het eerste gedeelte heb ik de kern van de rechtsstaat omschreven, in juridische zin, als het zich aan de regels en beginselen houden, ook als het niet goed uitkomt. Een monomaan sturende overheid lijkt eerder in staat vastgelegde regels en beginselen opzij te zetten, omdat het haar eventjes niet goed uitkomt. Daarmee worden deze rechtsstatelijke beginselen opportunistische middelen, die gelijk aan andere middelen van overheidsbeleid, naar believen kunnen worden gehanteerd of afgeschaft.

Een overheidsbeleid dat zeer eenzijdig op een of twee doeleinden is gericht, bijvoorbeeld het terugbrengen van het financieringstekort, loop minstens net zo veel kans om de grenzen van de rechtsstaat te verwaarlozen, ook al beoogt het beleid precies het tegenovergestelde als een socialistische heilstaat. Hoe anders kan ik het uitleggen dan als een niet ongevaarlijke gezichtsbeperking, wanneer een liberale minister van Justitie serieus overweegt om de bewijslast bij bepaalde zware misdrijven om te keren? Is hier een serieus beginsel van strafprocesrecht in het geding? Of dezelfde minister, die louter omwille van de kostenbeheersing de verdediging in bepaalde strafzaken wil afschaffen. Het afwegen van de juridische waarden van de rechtsstaat tegen de economische kosten en baten van de daartoe noodzakelijke juridische instellingen, brengt de confrontatie tussen sturing en rechtsstaat zichtbaar naar voren. Het denken in termen van rechtsstaat, het vanzelfsprekend aanvaarden van de lasten die de rechtsstaat met zich brengt, zowel in financieel als in niet-financieel opzicht, is kennelijk uit de mode of uit de gratie aan het raken bij een leidende politieke elite. Een minister-president die de rechter oproept tot het opleggen van zwaardere straf-

[p. 209]

fen, hoewel hij er gelukkig nog bij zei dat hij wist dat hij volgens de staatsrechtelijke arbeidsverdeling zo'n oproep eigenlijk niet behoorde te doen (Lubbers 1987). Waarom doet hij het dan toch? Wetende of hopende dat ook rechters gevoelig zullen zijn voor een door de minister-president himself aangespoorde publieke opinie? Het terugdringen van de rechtsbescherming tegen de overheid in administratief-rechtelijke zaken, werd ook door de minister-president genoemd.

Ten slotte wil ik nog noemen het terugdringen van de uitkeringen aan verzetsdeelnemers/sters en andere oorlogsgetroffenen, uitsluitend omwille van de kostenbeheersing. Worden wetten, die direct na de oorlog zijn aangenomen en die naar de woorden van Koningin Wilhelmina na de Memorie van Toelichting ‘het inlossen van een ereschuld’ beoogden, nu veranderd omdat het ons eventjes niet goed uitkomt? Het Kantiaanse beginsel dat je je ook aan de regels houdt als het je enig nadeel of ongemak bezorgt, wordt als drager van de rechtsstaatgedachte meer en meer vergeten. Achtergrond van dit vergeten is naar mijn mening een ander type denken en een ander cultureel waardenpatroon dat zich opdringt: een denken primair in termen van arbeidsverdeling, kosten en baten van uitgesplitste en mathematisch te definiëren eenheden. Ik wacht nog op het voorstel dat een politicus bezorgd over de financiële middelen de idee oppert om de collegiale rechtspraak volledig af te schaffen om de eenvoudige reden dat de arbeidsverdeling in de rechtspraak nog niet voldoende gerationaliseerd is en dat alles volgens deze rekenmethode drie keer zo snel en dus drie keer zo goedkoop kan worden georganiseerd. Deze door sturingsoverwegingen ingegeven gedachtengang vergelijkt het rechtspreken, als het zo uitkomt, met de Engelse treinmachinisten, die ook met één te veel het werk uitvoerden, maar gaat helaas voorbij aan de onweegbare waarden, die aan het rechtspreken ten grondslag liggen, namelijk het beraadslagen, het wikken en wegen, het pro en contra gelijkelijk in beschouwing nemen, opdat een redelijk oordeel tot stand komt.

Ik hoop dat ik met deze voorbeelden heb aangegeven, dat het thema sturing en rechtsstaat geen vrijblijvend thema meer is, maar dat een sturende overheid verblind kan raken door de zon van het moderne management.

Laat ik echter de confrontatie sturing en rechtsstaat systematiseren en ook de keerzijde van de hedendaagse rechtsstaat niet ongenoemd laten.

Naar mijn voorlopige mening zou men op drie punten de confrontatie tussen rechtsstaat en de sturingsidee kunnen analyseren, namelijk:

1.	Bij directe sturing;
2.	Bij de analyse van de ‘frames of mind’, de manier waarop over het oplossen van problemen gedacht wordt en waarnaar ook wordt gehandeld;
3.	Bij de confrontatie van de droom van Descartes en de rule of law.

ad 1. Directe sturing

Op het eerste gezicht lijkt het enigszins vermetel om overheidssturing te omschrijven als ‘op één doel gerichte machtsuitoefening’. Immers indien wij naar case-studies gaan kijken van voorbeelden van overheidssturing, valt ons de complexiteit van problemen op, een complexiteit die onder andere wordt veroorzaakt door de veelheid

[p. 210]

van waarden en doelstellingen, waar specifiek overheidsbeleid rekening mee moet houden. Dat is juist. Elke vorm van overheidsbeleid is multi-valued. Maar zodra de overheid, specifieker zodra een departement of een afgepaalde overheidsinstantie, bepaalde doeleinden gaat nastreven, dan verdwijnt die veel-waardengeladenheid om plaats te maken voor gefragmenteerde doelgerichtheid. Er wordt een bepaald beleidsdoel uitgestippeld, dat met zoveel mogelijk middelen gehaald moet worden. Of het nu gaat om het terugbrengen van het aantal verkeersdoden per jaar op de Nederlandse wegen, de volumebeheersing in de sociale zekerheid, de kostenbeheersing in de bejaardenzorg, het terugbrengen van het aantal bedden per ziekenhuis, het terugdringen van de criminaliteit, enzovoort. Kenmerkend voor deze voorbeelden van sturende overheden is de eenzijdigheid in het formuleren van de doeleinden, namelijk los van andere doeleinden van overheidsbeleid en los van zogenaamde contextvariabelen, waaronder de context van de rechtsstaat.

Tweede kenmerk van deze sturingsactiviteiten is dat het meer en meer nog uitsluitend gaat om gekwantificeerde streefdoelen: iets méér, maar meestal minder en dat meer of minder wordt dan gewoonlijk wederom los van de context, waarin verschijnselen optreden, gedefinieerd. De rationaliteit van het bereiken van de doeleinden blijkt niet alleen gefragmenteerde, maar ook nog gekwantificeerde, dus per definitie gereduceerde rationaliteit te zijn.

Het derde kenmerk is dat het nu vooral gaat om voorbeelden van beleid in een situatie waarin overheidsvoorzieningen worden teruggedrongen. (Ik wil hier het bekend bestuurdersslang ‘krimp’ niet gebruiken, omdat alleen de wind krimpt en dat is een natuurlijke verschijnsel, dat niet door menselijk ingrijpen wordt veroorzaakt.)

Het is waar dat de rechtsstaatgedachte en de procedurele zorgvuldigheid die in een rechtsstaat betaamt, veel moeilijker te handhaven zijn in neergaande dan in opgaande economische omstandigheden. Dat zou een reden kunnen zijn om in tijden van voorspoed toch voorzichtig te blijven met overvloedige overheidsvoorzieningen, omdat die moeilijker ongedaan kunnen worden gemaakt (het vertrouwensbeginsel in het administratieve recht ten aanzien van het intrekken van overheidssubsidie is hiervan een directe toepassing).

Procedurele onzorgvuldigheden waren aanwijsbaar bij een aantal sturende activiteiten van het vorige kabinet: in het welzijnsbeleid van de oud-minister Brinkman van wvc, het onderwijsbeleid van oud-minister Deetman. Om bij dat laatste stil te blijven staan. Hirsch Ballin heeft uitvoerig aangetoond, dat het bekende wetsontwerp ‘Selectieve groei en krimp universiteiten en academische ziekenhuizen 19871991’ op bepaalde plaatsen lijnrecht in strijd is met de Grondwet (Hirsch Ballin 1987). Ook Geelhoed heeft de staatsrechtelijke manco's van zo'n recent voorbeeld van sturing aangetoond (Geelhoed 1987). Wat mij nu verbaast - ik zeg uitdrukkelijk verbaast en niet verbijstert, want daarvoor is deze zaak niet echt letterlijk van levensbelang - is het gemak waarmee de minister, de Raad van State en de formele wetgever aan deze zaken voorbijgingen. Het advies van de Raad van State repte er nauwelijks over, het meldde slechts dat één woord verkeerd werd gebruikt in wetstechnische zin. Kortom, procedurele onzorgvuldigheden worden op de koop toegenomen als de sturingsactiviteit maar wenselijk en vanzelfsprekend wordt geacht. Wie be-

[p. 211]

waakt de bewakers als die veel zaken door de vingers gaan zien? Deze klassieke vraag, die steeds bij de rechtsstaatdiscussie op de loer ligt, werd in de Hamlyn lectures Pragmatism in English law door de bekende Engelse privaat-rechtsgeleerde Atiyah (1987) beantwoord met de verwijzing naar professor Glanville Williams. Met andere woorden, rechtsgeleerden hebben uiteindelijk de wetenschappelijke en maatschappelijke taak te blijven zeggen dat bepaalde zaken juridisch niet door de beugel kunnen.

Naast het voorbeeld van het hoger onderwijsbeleid kunnen het gezondheidszorgbeleid, het gehandicaptenbeleid, het bejaardenbeleid, kortom het beleid van maatschappelijk zwak staande groeperingen genoemd worden als het terrein waarop met het oog op als urgent beoordeelde overheidsproblemen procedurele onzorgvuldigheden en kleine, soms zelfs grotere inbreuken op de rechtsstaatgedachte worden aanvaard. Die gedachte is niet meer bij iedereen zo vanzelfsprekend. Ik kom nu tot de tweede confrontatie.

ad 2. Het rechtsstaatdenken en het sturingsdenken

In de confrontatie van twee soorten van denkwijzen wil ik allereerst beginnen met mij af te vragen of de voorstanders van sturing eigenlijk geen gelijk hebben. Immers, de zorgen en de problemen van de overheid zijn gigantisch. De overheidsfinanciën moeten blijvend gesaneerd worden. De al maar oplopende kosten in tal van zorgsferen moeten worden teruggebracht en daarom past hier niet goed het niet-flexibele juridische gepuritaniseer. Het huidige overheidsbeleid vraagt om flexibiliteit. Rechtsregels die voor langere tijd bevoegdheden van burgers of van overheidsorganen vastleggen, moeten worden versoepeld. Zou het niet kunnen zijn dat dat oude juridische denken niet ouderwets begint te worden en eigenlijk niet past bij onze moderne, dynamische, technologisch geavanceerde, met moderne inzichten in leiding geven en sturing uitgeruste poltieke en ambtelijke leiders? Sterker: men kan zich afvragen of het juridische denken niet structureel verouderd begint te raken omdat het op grote veranderingen in de maatschappij geen antwoord heeft.

Laat ik drie van die grote veranderingen noemen: terwijl het recht en het juridische denken nog hoofdzakelijk vast blijven houden aan termen van persoonlijke verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid (uiteraard met de bekende uitzonderingen van strict liability), zijn in de huidige samenleving de echte verantwoordelijkheden niet meer op personen of persoonlijke handelingen te traceren (rsv, abp). De eisen van organisaties moeten meer voorrang krijgen.

Ten tweede: terwijl het recht nog steeds schade wil vaststellen naar de dader en de zichtbare causaliteit, komen de grootste schadebrengende factoren uit de anonieme grootschalige sfeer van collectiviteiten en bedrijven, terwijl soms pas jaren later de schadelijkheid aan het licht wordt gebracht. Zwijgt het recht waar de verrotting van het milieu aan het licht komt?

Ten derde: waar het recht altijd heeft kunnen reageren op kleinschalige overtredingen van enkelingen, heeft het bijna geen antwoord meer op de veelvuldige, door talloze personen al dan niet tegelijk of in sequentie gepleegde delicten. Er zijn structurele grenzen aanwijsbaar voor het vermogen van het rechtssysteem om op al deze

[p. 212]

nieuwe zaken te reageren. Algemener stel ik dus de vraag of het recht niet waarden ontleent aan een maatschappijvorm die vooral kleinschalige relaties en interacties kent - de Romeinse samenleving uit het jaar nul of de christelijke samenleving uit de middeleeuwen en de vroege industrialisatie, maar niet voor een samenleving die gekenmerkt wordt door grootschaligheid, anonimiteit, massaliteit, bureaucratische rationaliteit en dergelijke.

Ik wil het antwoord op deze vraag niet schuldig blijven. Naar mijn mening hebben we hier te maken met twee manieren van denken en probleemoplossen. Het voorstellen van zaken als uitsluitend nog beheersbaar en oplosbaar in systeemtermen met de daarbij behorende analysetechnieken - kwantitatief niet kwalitatief, vooral lettend op het belang van het systeem en niet op het belang van de constituerende elementen van het systeem namelijk burgers, prescriptief niet descriptief - moet zelf als probleemscheppend, als probleemcreërend worden gezien en niet als probleemoplossend. De politiek en de politici in onze moderne westerse samenlevingen, stellen het vooral zo voor dat de maatschappelijke problemen niet meer zonder hun aangeven of toedoen kunnen worden beheerst en opgelost, maar het is niet onmogelijk dat zij zelf voor een groot deel de problemen scheppen. Het denken in termen van doelgerichte machtsuitoefening, democratisch gelegitimeerd, brengt een cultureel klimaat met zich mee, waarin andere waarden, andere probleemdefinities en andere oplossingsmogelijkheden niet meer au serieux worden genomen omdat ze niet in sturingstermen kunnen worden beschreven. Met andere woorden, ik beweer dat tussen bepaalde typen van denkwijzen een hiërarchische ordening ontstaat waarin de juridische waarden en de juridisch denkwijze niet meer nevenschikkend en controlerend worden voorgesteld, maar ondergeschikt aan de doeleinden van overheidsbeleid. Maar dat is precies het klassieke gevaar voor een rechtsstaat: het recht wordt vooral en soms nog uitsluitend gezien als instrument, dat je kunt gebruikten als het goed uitkomt, maar dat je kunt veranderen of afschaffen als het niet goed uitkomt. Het doel, eenzijdig gedefinieerd en niet pluralistisch opgevat, heiligt de afschaffing van de middelen, als dat voor modern, flexibel overheidsbeleid nodig is.

Misschien ben ik iets te somber en valt het allemaal nog wel mee. Ik hoop het. Maar de gevolgen van de triomf van het sturende denken voor de rol van het recht in onze samenleving kunnen niet te snel worden onderschat. Het begrip wetgeving in de oude Griekse aanduiding van nomos betekende ‘a deep human agreement concerning values’, terwijl het nu gaat verschralen tot van bovenaf opgelegde legitimatie van door de overheid gestelde doeleinden. De wereld van Aristoteles, zo goed beschreven door Hannah Arendt, begint een dode wereld te worden. Pluraliteit als beginsel bij de inrichting van een samenleving, pluraliteit van waarden, van doeleinden en van tegenstrijdige doeleinden, wordt getransformeerd tot op één doel gerichte machtsuitoefening.

ad 3. De droom van Descartes en de rule of law

Wat ik zojuist als mogelijkheid heb aangeduid, kan nog sterker worden indien men de structurele kenmerken in beschouwing neemt van de zogenaamde informatietechnologie en de sociale gevolgen die deze kan hebben. Twee Amerikaanse wiskundigen

[p. 213]

en informatici, Philip Davis en Reuben Hersch, hebben dit fenomeen beschreven onder de mooie titel De droom van Descartes (1986), verwijzend naar de droom die Descartes gehad heeft in een situatie van hoge koorts, op 10 november 1619, waarin hij voorzag dat ‘alle zaken die maar in de menselijke geest opkwamen op dezelfde wijze konden worden opgelost als met de lange ketens van op zichzelf simpele en eenvoudige wiskundige redeneringen’. Onze tijd lijkt nu in volle omvang de droom van Descartes weer wat uitvoeriger in vervulling te gaan brengen.

De mathematisering - ook wel eens digitalisering - van de dagelijkse leefwereld is begonnen, de mathematisering van het sociale beleid, of van de criteria voor sociaal beleid, begint ook al vorm te krijgen. De dieper liggende consequenties voor de zinen waardendefinities in onze samenleving zijn nog nauwelijks onderkend en de twee auteurs wijden daar een verrassende, want uiterst goed geïnformeerde, bijdrage aan. De problemen beginnen in hun ogen daar waar de wiskunde - dat mooie produkt van menselijk vernuft en verbeeldingskracht - wordt toegepast in de sfeer waar het niet vandaan komt, namelijk de sfeer van alledaagse levenssituaties.

Tegenover de droom van Descartes stellen zij de uitspraak van Vico, klassicus, filosoof en jurist: ‘Wiskunde wordt gecreëerd in de zelfvervreemding van de menselijke geest. De geest kan zichzelf niet ontdekken in de wiskunde. De menselijke geest leeft in menselijke instituties’.

De rechtsstaat is een van de centrale menselijke instituties. Met eigen kenmerken, geschiedenis, waarden en zin. Zonder al te zeer elke vernieuwing in de organisatie van de samenleving met behulp van moderne technieken te willen afwijzen, lijkt me een van de criteria voor de zinvolle toepassing van die technieken nu juist te zijn of zij in overeenstemming te brengen zijn met de menselijke geest, zoals die zich in de geschiedenis en in het recht heeft ontwikkeld.

Een humanistische rechtsbeschouwing zal het fundament moeten zijn waarop een sturende overheid de activiteiten gaat ontplooien. Het lijkt een afschuwelijke gemeenplaats om dit zo te formuleren, maar het afschuwelijke lijkt mij vooral te liggen in de mogelijkheid dat het als een verouderde gemeenplaats wordt opgeruimd en vervangen door veel modernere: een niet met de zachte waarden aan komen dragende rechtsbeschouwing zal het instrument moeten zijn, waarmee de overheid haar sturing kan vervolmaken. Van fundament tot instrument, zo zou ik mijn betoog willen beëindigen, is meer dan alleen maar een verschil in woordkeus of grondmetafoor: het is vooral een verschil in wereldbeschouwing en een daarop gebaseerde levenswijze.

Literatuur bij hoofdstuk 18

Atiyah, P.S., Pragmatism and theory in English law, London 1987.

Broch, H., Politische Schriften, Frankfurt 1978.

Davis, P.J. and R. Hersch, Descartes' Dream, the world according to mathematics, New York 1986.

Donner, A.M., Over de term welvaartsstaat, Amsterdam 1957.

Geelhoed, L.A., De interveniërende staat, Den Haag 1983.

[p. 214]

Geelhoed, L.A., Verlicht despotisme, in: Socialisme en democratie, 1987, nr. 1, p. 1.

Hirsch Ballin, E.M.H., Juridische merites van recente wetgeving inzake het wetenschappelijk onderwijs, in: J.C. Breman en C.J.M. Schuyt, De bedreigde universiteit, Leiden 1987.

Lubbers, R.F.M., Overbelaste democratie bedreigt integratie, in: Sociale en culturele kerntaken van de overheid, Den Haag 1987.

Pen, J., Hoe Big Brother bedolven raakte onder de rechten van de burgers, in: Economisch Statistische Berichten, 1983, jrg. 68, p. 1198-1201.

Selznick, Ph., Law, society and industrial justice, New York 1969.

Witteveen, W.J., Dokteren aan het schip van staat, in: M.A.P. Bovens en W.J. Witteveen (eds.), Het schip van staat, Zwolle 1985.