Op zoek naar het hart van de verzorgingsstaat

[p. 189]

Deel 3
Overheidsbeleid, Recht en Orde

[p. 191]

17 Het recht als instrument van overheidssturing?

1 Inleiding: recht als instrument?

Onder de indruk van de successen in wetenschap en techniek in de 19e eeuw en onder invloed van een zich snel moderniserende samenleving keerden een aantal rechtsgeleerden en juristen zich af van de traditionele rechtswetenschap - een sterke formalistische dogmatiek - en bekeerden zich tot een progressieve, moderne, wetenschappelijke rechtsopvatting. In Duitsland was het vooral Rudolph von Jhering met zijn boek onder de veelzeggende titel Der Zweck im Recht (1877), in Frankrijk F. Geny Méthode d'interpretation et sources en droit privé positif (1899). In de Verenigde Staten werd de invloed van de nieuwe rechtsopvatting het sterkst. Begonnen in 1881 met O.W. Holmes' The common law kreeg zij een programmatische vorm in de twee befaamde artikelen van R. Pound in 1911 en 1912 The scope and purpose of sociological Jurisprudence. Dit artikel was reeds voorafgegaan door twee kleinere, namelijk The need of a sociological Jurisprudence (1907) en Law in the books and law in action (1910).

Pound formuleerde het veelzeggendst het nieuwe van deze rechtsopvattingen: het recht moest gezien worden als een instrument van sociale beheersing, waarvan de aanwending door middel van wetenschappelijke analyse kon worden vergroot. De term die hij hiervoor lanceerde was het befaamde social engineering. Juristen werden de ingenieurs van het sociale leven, net zoals de technici erin geslaagd waren op wetenschappelijke leest geschoeide kennis van de natuur te benutten. Pound is aanwijsbaar beïnvloed door Von Jhering's opvattingen over de rol van belangen en doeleinden in het recht. Het interessante van deze nieuwe opvattingen, die de historicus Morton White zelfs bestempelde als een ‘revolt against formalism’, was het feit dat juristen zich zelf plaatsten in een progressief maatschappelijk kamp, dat streefde naar maatschappelijke hervormingen, begeleid door wetenschappelijke kennis en naar erkenning van democratische waarden. De nieuwe wereld vormde inderdaad een betere voedingsbodem voor deze opvattingen dan het oude Europa, waar de juristen traditioneel de vertegenwoordigers bleven van de oude standen en van de oude rechtsopvatting, die het recht zag als een formeel gesloten en hiërarchisch gestructureerd systeem, niet gericht op maatschappelijke doeleinden of hervorming.

De Amerikaanse beweging wordt onder verschillende benamingen beschreven: het Amerikaanse realisme (Llewellyn, Frank, Cardozo), sociologische rechtsleer

[p. 192]

(Pound) of instrumentalisme (Holmes, Gray, Dewey). Filosofische invloeden zijn aanwijsbaar zowel van het utilisme van Bentham (vooral op Holmes (Pohlman 1984)) alsook van het pragmatisme van Peirce, James en Dewey (cf. Schuyt 1983). Summers vat de gehele beweging ondanks de soms grote individuele verschillen samen onder de noemer pragmatisch instrumentalisme. Deze benaming is in zoverre gelukkig dat het zo duidelijk het instrumentale karakter van het recht naar voren brengt (Summers 1980).

De lotgevallen van de Amerikaanse beweging en haar grote invloed op het latere rechtsdenken in de Verenigde Staten kunnen hier niet besproken worden. Niettemin kan een korte karakterisering van de uitgangspunten van deze rechtsopvatting en de op de uitgangspunten geleverde kritiek een nuttig hulpmiddel zijn bij de beoordeling van de hedendaagse discussie over het recht als instrument.

Deze hedendaagse discussie gaat merkwaardigerwijs nogal vaak voorbij aan de lering die men zou kunnen trekken uit de lotgevallen van het pragmatisch instrumentalisme in de periode 1900-1940. Benamingen als ‘de sturende functie van het recht’ ‘recht als stuurinstrument’ of ‘instrumentenleer’ (Geelhoed) roepen dezelfde vragen op als die indertijd gesteld werden aan de ‘instrumentalisten’. Vooronderstellingen van deze groep over de inwerking van het recht op sociale verhoudingen en sociale processen, werden in de loop van de tij d als te naïef ontzenuwd, terwijl al te optimistische verwachtingen over de rol van de (sociale) wetenschappen bij de effectiviteitsbepaling van juridische instrumenten inmiddels eveneens getemperd dienen te worden. Ten slotte hebben zich ook in de rechtsfilosofie en in de waardenleer ontwikkelingen voorgedaan, die een al te gemakkelijke scheiding tussen doelen en middelen in het recht bekritiseerd hebben. De inmiddels groeiende populariteit van een nieuw instrumentalisme - wederom onder de druk van een technische beheerszucht en maatschappelijke hervorming - hoeft toch niet te betekenen dat de ideeëngeschiedenis zich zal moeten herhalen.

Korte karakteristiek van het instrumentalisme

De voorstelling van het recht als ‘instrument van’ of als ‘middel tot’ past in een begrippenkader dat bewust of onbewust uitgaat van aan de techniek ontleende metaforen (cf. Witteveen 1985). Het gaat uit van een opvatting van maatschappelijke instituties die zich tot elkaar verhouden als onderdelen van een machine. De relaties tussen de onderdelen kunnen door wetenschappelijke analyse vrij precies en nauwkeurig worden vastgesteld en door experimenteel onderzoek nader worden verfijnd. De geest die het juridisch instrumentalisme ademt is die van het laboratorium; de maatschappij zelf vormt dit laboratorium. Er wordt uitgegaan van een nauwe samenwerking tussen wet en sociale wetenschap. Er is sprake van een mechanisch wereldbeeld (cf. Russelman 1984). De voornaamste uitgangspunten van deze rechtsbeschouwingen kunnen als volgt worden geformuleerd.

1. Het recht is neutraal ten opzichte van het nagestreefde doel

Zoals een auto als instrument voor goede én slechte reizen kan worden gebruikt, zo kan ook het recht bij voorbaat geen waarde worden toegekend: het is neutraal.

[p. 193]

Recht als middel veronderstelt noodzakelijkerwijs een doel. In de doel-rationaliteit (cf. Webers ‘Zweck-rational Handeln’) gaat het om het vinden van het meest geschikte of meest efficiënte middel. De verschillende instrumenten die het recht biedt kunnen derhalve onderzocht worden op deze efficiënte eigenschappen. Ze zijn onderling inwisselbaar, indien dit nodig is. Zo worden het contract, de rechtspraak, wet- en regelgeving of subsidiëring allemaal als neutrale instrumenten gezien, die geen intrinsieke eigenschappen bezitten, maar slechts hun waarde ontlenen aan het beoogde doel. De doel-middel rationaliteit bepaalt de inzetbaarheid.

2. Het recht is ondergeschikt aan de politiek gekozen waarden

Zoals een auto ‘gehoorzaamt’ aan zijn bestuurder, zo gehoorzaamt het recht aan de democratisch vastgestelde doeleinden. Met deze opvatting sloot het pragmatisch instrumentalisme zich aan bij de egalitaire opvattingen over democratie. Niet een elite, maar het gehele volk telt mee en wordt via het stemrecht ook meegeteld bij de vaststelling van de uiteindelijke doelen. Dit kwam dicht in de buurt van een soms letterlijk opgevat politiek majoritarisme. Voor het instrumentalisme echter is vooral van belang dat de doeleinden los van de instrumenten en voorafgaande aan de keuze van de instrumenten worden opgesteld. De doelstellingen die worden nagestreefd zijn uitwendig aan het recht. Pas nádat deze zijn vastgesteld, worden de middelen in relatie gebracht met de doelen. In dit uitgangspunt blijkt het mechanische karakter van het instrumentalisme het sterkst. Het vindt zijn sterke pendant in de opvattingen over de verhoudingen tussen recht en politiek, tussen wetgever en uitvoering en tussen wetgever en rechter.

3. Recht is stuurmiddel vanuit een centrum

Zoals de auto niet door verschillende passagiers tegelijkertijd in verschillende - soms elkaar tegengestelde - richtingen kan worden gestuurd, zo kan het recht niet verschillende doeleinden tegelijk dienen. Een hiërarchie van doeleinden dient dan tenminste te worden opgesteld. Hierbij komt bijna noodzakelijkerwijs het accent te liggen op een bestuurlijk centrum, van waaruit gestuurd wordt. Een gedecentraliseerde besluitvorming en ordening van menselijke relaties blijft theoretisch wellicht nog wel mogelijk, maar in de praktijk leidt de botsing van meningen tot de onderlinge waardering van de meningen. Aangezien het democratische uitgangspunt (zie 2) aan elke mening theoretisch evenveel waarde hecht, worden de meningsverschillen meestal niet op argumenten beslecht, maar door pragmatische kwantificering of het ontwerpen van speciale niet-inhoudelijke procedures van geschilbeslechting.

4. Recht is consequentie-gericht

Aan de effecten kent men de wet. De gevolgen van het handelen vormen het voornaamste beoordelingspunt voor de juridische instrumenten. Niet de dogmatische inpassing in een formeel systeem, maar de dynamiek van het sociale leven is bepalend voor de evaluatie van de instrumenten. Een constante herziening - in het licht van de effecten - is derhalve gewenst. De effecten zelf kunnen worden getoetst aan de extern vastgestelde doeleinden. De balans van positieve en negatieve effecten, van positieve

[p. 194]

en negatieve neveneffecten kan per maatregel worden opgemaakt. Is de balans negatief, dan dient het middel bijgesteld te worden.

5. De wetenschap is de werkplaats van de wet

Zoals een auto regelmatig wordt gereviseerd in een daartoe perfect geëquipeerde werkplaats, zo dient ook het recht door wetenschappelijke analyse en onderzoek gereviseerd te worden. Een grote plaats wordt toegekend aan de - toenmaals - opkomende sociale wetenschappen. Soms ging men zover dat van het recht een empirische wetenschap gemaakt werd (bijvoorbeeld Underhill Moore (1943)). Predictie vormde het kenmerk van deze wetenschap (de predictie-theorie van Holmes, die in de praktijk echter minder heet werd gegeten dan hij op papier beleden werd). De spanning tussen normen en feiten werd vaak op naïeve manier ten gunste van de feiten beslecht (vergelijk de zogenaamde breakfast jurisprudence van J. Frank). Het gezag dat aan de wetenschappelijke analyse werd toegekend was groot en in het licht van de daaropvolgende ontnuchtering van de (sociale) wetenschappen verbazingwekkend optimistisch.

Kritiek op het instrumentalisme

De hier te summier geformuleerde uitgangspunten werden niet steeds door alle vertegenwoordigers in gelijke of in dezelfde extreme mate gedeeld. Enkele uitgangspunten zijn ook onderling tegenstrijdig, zoals het gezag van de wetenschap en het gezag van de meerderheid. In de loop van de beweging werden steeds meer stellingen ernstig bekritiseerd en als onhoudbaar ontmaskerd. Zo bekritiseerde Morris Cohen al vroeg de vaak extreme uitgangspunten van J. Frank (cf. Hollinger 1975: 165-201). De voornaamste criticus van het instrumentalisme echter was de rechtsfilosoof Lon Fuller. Fullers rechtsfilosofie ging op bijna alle punten van lijnrecht tegenovergestelde principes uit.

1.	Tegenover de neutraliteit van het recht stelde Fuller het uitgangspunt dat het recht beschouwd moest worden als een intrinsieke waarde, als een waarde die in zichzelf waard was nagestreefd en behouden te worden. Binnen het recht belichaamden de verschillende juridische instituties (zoals het contract, de rechtspraak, de centrale regel) verschillende waarden, die niet ten opzichte van elkaar inwisselbaar waren. Fuller beklemtoonde de adequaatheid van de verschillende rechtsinstellingen ten opzichte van verschillende eisen die uit het samenleven voortvloeiden. Hieruit worden de grenzen van de werkzaamheid van de verschillende juridische instellingen zichtbaar (1981: 47-64). De middelen zijn derhalve niet waarde-neutraal.
2.	Het recht dient niet ten alle tijde ondergeschikt te worden gemaakt aan de politieke (meerderheids) besluiten. Het recht kan als maatschappelijke institutie op gespannen voet komen te staan met de politiek. Een waardenpluralisme werd gesteld tegenover een zijns inziens onhoudbaar politiek monisme, waarbij men het eens geworden is over de maatschappelijke doelen. Fuller vindt het onwaarschijnlijk (en ongewenst) dat volledige consensus over doelen bereikt wordt.
3.	De regulering van sociale verhoudingen kan het beste aansluiten bij de intrinsieke kenmerken van sociale interacties (Fuller 1981: 211-249). Slechts in die gevallen

[p. 195]

	waarbij de doeleinden van de betrokken personen te zeer van elkaar verschillen, moeten algemene regels of procedures de gedragsvoorschriften opstellen, maar waar er een grote mate van vrijwillige coöperatie is (zoals bij contracten en bij vrijwillige organisaties) dient het recht zo weinig mogelijk als sociaal controlemiddel ingezet te worden. Het recht groeit uit sociale interactie (‘emergent law’) en niet andersom.
4.	De effecten van het recht kunnen vaak niet beoordeeld worden zonder een grondige discussie over de beoogde doeleinden of andere waarden. De mechanische toetsing van middelen ten opzichte van doelen en van effecten en neveneffecten is slechts schijn. Fuller verwerpt het denken in doelen en middelen als te geforceerd. Middelen bevatten in hun aanwending reeds veel waardebepalingen en doelen verwijzen steeds weer naar andere doelen. Vele onaflankelijk van elkaar geformuleerde doelen lossen op in de elusieve sfeer van zeer abstracte en vaak tegenstrijdige waarden (zoals gelijkheid, vrijheid, rechtvaardigheid).
5.	Wat recht en rechtvaardigheid is, kan niet door een empirisch wetenschappelijke analyse worden uitgemaakt en evenmin door uitsluitend te letten op een meerderheidsoordeel. Over wat recht (vaardig) is, dient geargumenteerd te worden, waarbij - volgens Fuller - sommige argumenten beter en juister zijn dan andere. Een rechtswetenschap en een rechtspraktijk, die dergelijke normatieve argumentaties achterwege laat vanwege een beroep op ‘de wetenschap’ verwaarloost haar specifieke taak en maatschappelijke opdracht.

De rechtsopvatting van Fuller staat op alle punten volstrekt tegenover de uitgangspunten van het instrumentalisme. Ondanks de al vrij vroeg geuite kritiek van Fuller heeft het pragmatisch instrumentalisme echter school gemaakt in de Verenigde Staten. Haar invloed doet zich nog steeds sterk gelden. Bovendien komen aan het instrumentalisme verwante denkwijzen en rechtsopvattingen telkens weer terug in de discussie. In Nederland wint het denken in termen van instrumenten steeds meer veld ten opzichte van de meer normatief gerichte rechtsopvattingen. Zelfs de opvatting dat recht niet meer is dan een empirische wetenschap, wordt telkens op gezette tijden gehoord en werd in Nederland door Crombag verdedigd (1980). Het gelóóf in het instrumentele karakter van het recht is zelf een sociaal fenomeen dat nadere reflectie behoeft.

Het thema ‘Overheidssturing en Recht’ zal derhalve niet voorbij kunnen gaan aan de in het verleden reeds uitvoerig gewisselde gedachtengangen en pro's en contra's. Ik wil deze discussie hierna overzichtelijk toespitsen op drie theoretische posities, die kunnen worden ingenomen met betrekking tot de relatie overheidssturing en recht. Ten eerste kan men het extreem of enigszins gematigde standpunt van het instrumentalisme innemen: sturing door het recht. Bewust of onbewust nemen degenen die de mechanische metaforen in het recht hanteren, deze positie in, soms zonder de instrumentalistische uitgangspunten volledig te onderschrijven. Men laat zich eenvoudig door de metaforen in verleiding brengen. Overigens brengt de empirische analyse in de rechtssociologie van de effecten en de effectiviteit van wettelijke maatregelen zélf reeds de nodige relativering aan van het strenge geloof in het instrumentele karakter

[p. 196]

van het recht (zie verder paragraaf 2).

Ten tweede kan men het standpunt innemen dat alle sturing door de overheid per definitie in rechtsvormen dient te worden ondergebracht. Een overheid kan eenvoudig niet buitenwettelijk opereren zonder daarbij de kritiek van burgers of de controle door rechters te riskeren. De overheid stuurt met recht. In deze positie wordt echter aan het recht een ruime, niet-instrumentele betekenis toegekend, zodat ook zelfstandige op waarden gebaseerde rechtsbeginselen principieel deel uitmaken van het recht (zie paragraaf 3).

Ten derde kan men het standpunt innemen dat recht onder bepaalde nader aan te geven omstandigheden op gespannen voet komt te staan met het sturingsstreven van de overheid. De pre-occupatie met het bereiken van gestelde doelen brengt met zich mee dat sturingsactiviteiten ééndimensionaal worden en dat het doel de middelen gaat heiligen. Resultaat-denken en resultaathandelen is op vele maatschappelijke terreinen reeds ingeburgerd en aanvaard. De erfenis van Bentham is niet onbeheerd gebleven. Het recht echter roept een halt toe aan dit eenzijdige resultaat-gerichte optreden: recht contra sturing. Deze derde positie weerspiegelt het oude conflict tussen nut en recht, tussen toekomstgerichtheid en het aan de hand van regels, normen en beginselen vaststellen wat behoorlijk is (geweest) in de verhouding tussen partijen (zie paragraaf 4).

2 Overheidssturing door het recht

Over de mogelijkheden om door middel van rechtsregels en juridische instituties maatschappelijke activiteiten te sturen, is vrij veel empirisch onderzoek aanwezig. Als men uit deze stapel onderzoekliteratuur echter heldere aanwijzingen of voorschriften zou willen halen voor de verhoging van de sturingsmogelijkheden, dan komt men bedrogen uit. Voor een heel groot deel komt dit voort uit de terminologische onduidelijkheden, die samenhangen met begrippen als ‘effectiviteit’, ‘sturing’ en ‘sociale gevolgen’. Wanneer is een rechtsregel effectief? Bij 100 percent normconformgedrag of slechts indien daarnaast tévens de maatschappelijke doeleinden van de regel worden bereikt. Bij eenvoudige voorbeelden kan men de begrippen ‘effectiviteit’, ‘doelbereiking’, ‘normconformiteit’ nog wel toepassen. Als men de verkeersveiligheid wil verhogen, kan men de maximum snelheid op de autowegen bij wet regelen en deze wet als instrument gebruiken. Men kan de effecten van controle door de politie min of meer vaststellen. Empirische relaties tussen controle, het percentage normconformiteit, effectiviteit en doelbereiking, kunnen worden vastgesteld. De interpretatie van deze relaties laat echter - ook bij de hele eenvoudige voorbeelden - reeds moeilijkheden zien. Sommige zullen beweren dat de begeerde verkeersveiligheid niet bereikt wordt door verlaging van de maximumsnelheid, maar juist door verhoging (bevorderen van doorstroming van het verkeer, wegnemen van anti-gevoelens voor de betuttelende maatregelen, bevorderen van eigen verantwoordelijkheid). De eventueel gevonden relatie tussen de variatie in het aantal verkeersongevallen en de variatie in maximum snelheid en politietoezicht hoeft geen causale relatie te zijn,

[p. 197]

maar kan een gevolg zijn van een niet bestudeerde derde factor (bijvoorbeeld wegligging, verkeersdrukte, weersomstandigheden en dergelijke).

Ten slotte kan men wijzen op de moeilijkheid dat, indien blijkt dat het beoogde doel ‘verkeersveiligheid’ bereikt wordt door een zeer intense en frequente politiecontrole, dit doel in conflict komt met andere beoogde doelen, zoals ‘vrijheid van overmatig toezicht op het handelen van burgers’, of met de noodzakelijk aan het toezicht verbonden hoge kosten. De meest eenvoudige voorbeelden van effectiviteitsbevordering door het recht roepen al de meest ingewikkelde vragen op.

Het recht bestaat echter niet uit alleen maar eenvoudige rechtsregels, maar vooral uit ingewikkelde juridische instituties. In de empirische discussie over effectieve sturing door het recht dient derhalve onderscheid gemaakt te worden tussen:

a.	de effectiviteit van bepaalde, eenvoudig te isoleren regels, waarvan het beoogde doel duidelijk is en duidelijk is geformuleerd;
b.	de effectiviteit van bepaalde regels, die subjectieve rechten en plichten toekennen aan burgers of organisaties, maar waarbij nog niet duidelijk vastligt hoe deze rechten en plichten precies zijn te interpreteren, zodat rechterlijke uitspraken nodig zijn om de regels te verfijnen en te preciseren;
c.	de effectiviteit van regels of combinatie van regels, die tesamen zeer abstracte doeleinden dienen, (bijvoorbeeld ‘orde’ of ‘vrijheid’), waarover een permanente discussie gevoerd kan en moet worden.

Bij de eerste onder a. genoemde mogelijkheden kunnen de maatschappelijke omstandigheden opgesomd worden, waaronder rechtsregels effectief werken. Ook kan de werkingskracht van verschillende juridische instrumenten empirisch worden nagegaan. Voorbeelden hiervan zijn in de rechtssociologische literatuur vooral te vinden in het verkeersrecht en vooral de diverse maatregelen om het rijden onder invloed van alcohol te bestrijden (Ross e.a. 1970). Daarnaast is het milieurecht en de wettelijke bestrijding van milieuvervuiling bestudeerd (Nagel 1975).

Als voorbeeld van de reikwijdte van dergelijke empirische studies wijs ik op het onderzoek van de Amerikaanse rechtssocioloog Stuart Nagel. Hij vergelijkt allereerst juridische met niet-juridische maatregelen en vervolgens de juridische maatregelen onderling. Hierbij komt hij tot een onderscheid in drie categorieën van maatregelen, die een aflopende effectiviteitsverwachting hebben. Maatregelen met een hoge effectiviteitsverwachting bij de sturing van milieubewust gedrag zijn: beloningen, belastingaftrek, subsidies en rechterlijke bevelen. Maatregelen met een middelbare effectiviteitsverwachting zijn: civielrechtelijke sancties, openbare publikatie van de namen van overtredende bedrijven, het afsluiten van selectieve contracten door de overheid met ‘gehoorzame’ bedrijven. Maatregelen met lage effectiviteitsverwachting ten slotte zijn boetes, gevangenisstraf en de niet-juridische maatregel van het overreden van de bedrijven tot goed gedrag (Nagel 1975: 341-357).

De uitkomsten van deze eerste en de laatste categorie maatregelen zijn in overeenstemming met bestaande inzichten dat in het algemeen gedrag beter te veranderen is met beloningen dan met straffen. Zolang de sturing door recht zich vooral zal behelpen met negatieve sancties (straffen en boetes) zal de effectiviteit niet optimaal zijn. Zodra sturing door recht echter veelvuldig gebruik zou gaan maken van positieve

[p. 198]

sancties, van speciale subsidie-technieken, belastingvrijstellingen en selectieve contracten - die alle dus empirisch een hoge effectiviteitsverwachting kennen - komt een aantal vragen van normatieve of van rechtspolitieke aard op. Hoe is een beloning voor ‘gehoorzaam’ gedrag juridisch te verenigen met de reeds bestaande algemene verplichting tot gehoorzaamheid aan wetten? Is er sprake van discriminatie van de niet of minder gehoorzame bedrijven wanneer de overheid normconformiteit gaat ‘afkopen’ met selectieve contracten of belastingvrijdom? Deze en dergelijke vragen moeten rechtsfilosofisch nog verder doordacht worden, waarbij de aloude tegenstelling tussen het emprisch-constateerbare en het normatief-toelaatbare opnieuw aan de orde zal komen.

Het voorbeeld van Nagel wijst ook op andere aspecten, namelijk het verschil in normadressanten. Tot welke categorie burgers of actores richten zich de maatregelen? Bij verkeersrecht zijn dit meestal (niet altijd: denk aan de fiets- of autofabrikanten) handelende personen. Bij het milieurecht zijn dit meestal handelende rechtspersonen, ook wel corporatieve actoren genoemd.

Er bestaan structureel verschillende kenmerken (cf. Galanter 1974: 95-110) in het gedrag van personen en rechtspersonen, ook al zijn deze voor het recht gelijk. In het patroon van normconform gedrag werken deze verschillen door. Onder bepaalde marktvoorwaarden zijn ondernemingen te beschouwen als gehoorzame actores. De rationeel-bureaucratische structuur van grote organisaties sluit goed aan bij de rationeel-bureaucratische wetgeving. Grotere ondernemingen ontduiken minder snel ingewikkelde loon- of arbeidswetgeving dan kleinere of marginale ondernemingen. Het bestaan van een eigen grote personeelsafdeling of loonadministratie werkt bijna perfect mee met de vaak wisselende wetgeving. Veel hangt bij het gedrag van ondernemingen af van de economische voordelen van niet-normconform gedrag. Prisoners-dilemma's vinden hun uitweg in een roep om legislatieve maatregelen, juist om de produktiecondities voor alle bedrijven in beginsel niet te ver uiteen te laten lopen. Maar juist het bestáán van een prisoners-dilemma vormt op zichzelf weer een economische prikkel tot ontduiking of niet-naleving van wettelijke maatregelen. In het algemeen zou men kunnen zeggen dat ‘corporate actors’ voorbeelden zijn geworden van rationeel-handelende burgers, voor wie voor- en nadelen van wettelijke maatregelen in een calculatie in een winst- en verliesrekening kunnen worden opgenomen.

Bij burgers als adressanten van maatregelen spelen vaak totaal andere factoren een belangrijke rol: emoties, attitudes, waardenbeleving en ideologische opvattingen (Muir 1967). Sturen van het gedrag van individuele burgers of zelfs groepen van burgers vormt derhalve letterlijk een hoofdstuk apart. De eeuwenlange ervaring in het strafrecht met de afschrikwekkende werking van straf- en strafbedreiging, die niet tot hoge effectiviteitsverwachtingen geleid heeft, betekent een voldoende relativerende waarschuwing.

Over het algemeen heeft onderzoek in de rechtssociologie aan het licht gebracht dat instrumenteel gedrag van burgers - dat wil zeggen gedrag dat een uitkomst is van enige vorm van calculatie zoals in de afweging tussen belastingontduiking met enig geldelijk voordeel tegenover de kans op betrapping met enig geldelijk nadeel - beter valt te sturen met instrumentele maatregelen dan gedrag dat nog volledig is ingebed in

[p. 199]

normatieve waardenbeladen gedragspatronen en instituties. De pogingen tot snelle sociale veranderingen van huwelijksrecht in het prille revolutionaire Rusland na 1917 wordt hierbij vaak als ‘cause célèbre’ aangehaald.

Theorievorming over de empirische mogelijkheden tot sturing door recht staat nog volledig in de kinderschoenen (Dolbeare 1974). Het onderzoek dienaangaande is zéér fragmentarisch en heeft telkens betrekking op een bepaald rechtsgebied of maatschappelijke sector, zodat generalisatie tussen sectoren niet goed mogelijk is. Daarnaast ontbreekt een stevig begrippenapparaat, waarin de verschillende elementen op logische wijze zijn geordend: wat is bijvoorbeeld de relatie tussen normconformiteit, effectiviteit en doelbereiking? Wat is de relatie tussen concrete doelen en abstract geformuleerde doelen in de wetsteksten? Wat is de relatie tussen geïsoleerde doelen en complexe doelen, etc. etc.?

De conclusie uit deze bespreking van de empirische reikwijdte van de meest-eenvoudige wettelijke maatregelen met duidelijke doelformulering (mate van geluidshinder, mate van alcoholgebruik, mate van waterverontreiniging) kan zijn dat zelfs déze maatregelen al te complex zijn om in een eenvoudig doel-middel schema opgenomen te worden. Reeds bij deze maatregelen komen principieel normatieve vragen over recht en rechtstoepassing aan de orde. Ook de empirische waarde van de bevindingen is (nog) niet overtuigend. A fortiori zullen de bewuste sturingsmogelijkheden van de meer complexe en juridisch nog niet beslechte wettelijke maatregelen (in deze paragraaf onder b. en c. genoemd) niet al te groot zijn. De instrumentalistische visie op recht moet derhalve zowel normatief als empirisch als te simplistisch worden beoordeeld. Sturing door recht zal principieel moeten uitgaan van een zelfstandige rol van recht en rechtinstellingen, waarbinnen een bepaalde graad van sturing door de overheid kan worden bereikt. De sturing die het recht bewerkstelligt in de samenleving, verloopt langs lijnen van institutionele inbedding, langs historisch gegroeide juridische instituties zoals contract, eigendom, vertegenwoordiging, erfrecht en dergelijke. De ‘sturing’ is veeleer indirect dan direct en verloopt veeleer geleidelijk dan terstond op afroep door het publiek.

3 Overheidssturing met het recht

Alle overheidshandelen is op een of andere manier gebonden aan regels en rechtsbeginselen. Voorzover het overheidshandelen gericht is op sturing van maatschappelijke activiteiten zal het recht op één of andere manier aan de orde zijn. Overheidssturing zonder juridische instrumenten, bijvoorbeeld overreding van de burgers tot een bepaald gewenst gedrag, zoals niet-roken, is niet alleen weinig effectief gebleken, maar roept in de gevallen waarin het wèl effectief wordt, veel normatieve vragen op. Een paternalistische overheid die zonder wettelijke basis zou weten wat goed is voor zijn burgerkinderen, komt in strijd met een lange en sterk verankerde rechtstraditie.

Bij overheidssturing ondergaan de te sturen verschijnselen derhalve een juridische transformatie: de verschijnselen worden opgenomen in een stelsel van positief recht,

[p. 200]

waarin nieuwe verplichtingen en rechtsaanspraken samen gaan vloeien met bestaande verplichtingen en rechtsaanspraken en waarbij de uitvoering van het ingewikkelde stelsel wordt beheerst door de toetsing aan algemene beginselen van recht. Inzicht in de sturingscapaciteiten van de overheid zou derhalve gebaat zijn bij een nauwkeurige analyse van dit transformatieproces. Wat gebeurt er in het gedrag van burgers en/of corporate actors wanneer bestaande specifieke aanspraken of wensen en wenselijkheden door de overheid worden overgenomen in de vorm van een wettelijke maatregel, die algemeen en abstract geformuleerd wordt en die in beginsel op alle situaties kan slaan, die voldoen aan de geformuleerde juridische kenmerken. Over de ingewikkelde verhoudingen tussen het abstract-juridische en concreet-sociale, tussen het juridisch-algemene en het sociaal-bijzondere is nog weinig bekend. Toch kan uit de ontwikkeling van belangrijke rechtsgebieden en de evolutie van wettelijke maatregelen de zelfstandige dynamiek van de juridische transformaties worden afgeleid. Het sociaal-zekerheidsrecht schiep niet alleen een stelsel van wettelijke maatregelen met verplichtingen en rechten, maar bracht tevens normatieve verwachtingen en nog niet gerealiseerde of erkende nieuwe rechtsaanspraken op gang. Met andere woorden: de juridische transformatie schiep een eigen momentum en dynamiek. Deze dynamiek kan de oorspronkelijke doeleinden van de sturing verre in de schaduw stellen en zorgen voor beheersproblemen. De opkomst van de discussie over beheersbaarheid van de sociale zekerheid en van ‘sturende’ maatregelen kan juist gezien worden in het licht van het over het hoofd gezien hebben of ‘geen rekening gehouden hebben’ met deze eigen dynamiek van het gestuurde veld. Sturen betekent vooruitzien. In dit geval dienen derhalve de tweedegraads-effecten van de juridische transformaties in het kader van overheidssturing nauwlettend bestudeerd te worden.

Ik wil dit aan de hand van een tweede voorbeeld verduidelijken. Het betreft hier een nog niet op grote schaal ingevoerd verschijnsel van ‘positieve discriminatie’, bijvoorbeeld van vrouwen of leden van etnische minderheidsgroepen.

Indien de overheid op grond van politieke doeleinden zou besluiten op grotere schaal deze zogenaamde positieve discriminatiemaatregelen te gaan nemen, zal dit noodzakelijkerwijs gepaard gaan met een uitbreiding van het aantal formele regels én met een grootscheepse introductie van wettelijke bureaus ter ondersteuning of controle van de overheidsmaatregelen. Daarnaast zullen personen zich gaan beroepen op in het huidige positieve rechtsstelsel bestaande en erkende rechten. Kortom: de transformatie van eventueel gewenst overheidsbeleid in juridische termen, categorieën en regels leidt voorspelbaar tot moeilijk te voorziene tweedegraads en zelfs derdegraads gevolgen. Dàt er dergelijke gevolgen zullen optreden is te voorzien, wélke gevolgen dit precies zullen zijn, is veel moeilijker te voorzien. Burgers zullen proberen juist de tegendraadse activiteiten op te sporen, die de effecten van de nieuwe maatregelen in hun voordeel of ter vermindering van hun nadelen zullen doen verkeren.

Sturen met recht vereist derhalve grote stuurmanskunst, omdat het náást de politiek geïnspireerde sturing de gevolgen van de juridische transformaties in ogenschouw moet nemen, terwijl de richting van deze gevolgen vaak niet te voorspellen of te voorzien is.

[p. 201]

4 Overheidssturing contra recht

Een actief sturende overheid wordt geconfronteerd met rechtsbeginselen, die van een andere aard zijn en andere waarden beschermen dan de aard van de sturing en de waarden die de sturing wil behartigen. Het recht stelt grenzen aan de macht van de overheid. Dit betekent dat overheidssturing juridisch principieel begrensd is. Over de preciese afbakening van de grenzen valt te twisten en wordt ook in de rechtszalen onophoudelijk getwist. Belangrijker dan deze feitelijk vast te stellen juridische begrenzing is echter het verschil in waarden, van waaruit in de twee werelden gewerkt wordt. De wereld van de sturing valt nooit helemaal samen met de wereld van het recht, onder andere al omdat de voornaamste dragers van deze werelden slechts in één sfeer werkzaam zijn. De verschillen in waarden zijn opvallend en worden vaak in een discussie over sturing over het hoofd gezien.

Het recht is in principe retrospectief. Sturing daarentegen prospectief. Het recht stelt meestal posities ten opzichte van elkaar vast (zoals in een civiel geding). Sturing daarentegen is er meestal op gericht om posities ten opzichte van elkaar te wijzigen. Het recht stelt zich ten doel een aantal intrinsieke waarden te bewaken en te bewaren. Sturing wil juist aan andere waarden prioriteit geven en is per definitie niet intrinsiek, maar juist extrinsiek gemotiveerd, namelijk door de gestelde maatschappelijke doelen. Het recht is erop gericht macht in te perken of althans binnen de juridische bevoegdheden ingeperkt te houden. Sturing is er vaak op gericht het machtsbereik uit te breiden ten behoeve van de te bereiken doeleinden. Voor het recht zullen doelen slechts onder zéér specifieke omstandigheden de middelen heiligen. Voor sturing bestaat constant de verlokking het doel te stellen boven de middelen.

In deze opsomming van tegengestelde accenten die telkens gelegd worden in het volvoeren van maatschappelijke activiteiten is een principiële spanningsverhouding tussen sturing en recht af te leiden. Natuurlijk doen goede bestuurders er goed aan met deze tegenstrevende, soms tegenstrijdige eigenschappen van het recht rekening te houden. Een goede bestuurder dient derhalve eigenlijk een goed jurist te zijn, maar in de praktijk van de sturing zullen de botsingen en de wederzijdse afbakening van sferen niet te vermijden zijn. Het recht geeft juist de grenzen van de sturing aan, relativeert een eenzijdigheid in het nastreven van maatschappelijke doeleinden en draagt aldus op autonome wijze bij aan de realisering van bepaalde, voor het recht, intrinsieke waarden. Maatschappelijke sturing die deze intrinsieke waarden buiten beschouwing laat, zal vroeg of laat haar legitimiteit verliezen. Rechtsopvattingen, die zoals het radicale instrumentalisme aan deze intrinsieke eigenschappen van het recht theoretisch noch praktisch een plaats toekennen, schieten te kort in hun verklaringswaarde en in hun gerechtigheidsaanspraken.

[p. 202]

Literatuur bij hoofdstuk 17

Crombag, H.F.M., Het recht als empirische wetenschap, in: Hollands Maandblad, 1980.

Dolbeare, K.M., Law and social consequences, some conceptual problems and alternatives, in: J.R. Pennock and J.W. Chapman, The limits of law, Nomos XV, New York 1974, p. 21-230.

Fuller, L.L., The principles of social order, selected essays, ed. by K.I. Winston, Durham 1981.

Galanter, M., Why the haves come out ahead, in: Law and Society Review, 1974, vol. 9, nr. 1, p. 95-110.

Hollinger, D., Morris R. Cohen and the scientific ideal, Cambridge, Mass. 1975.

Muir, W.K., Law and attitude change, Chicago 1967.

Nagel, S.S. (ed.), Law and social change, Beverly Hills 1970.

Nagel, S.S., Improving the legal process, Toronto 1975.

Pohlman, H.L., Justice Oliver Wendell Holmes and utilitarian Jurisprudence, Cambridge, Mass. 1984.

Ross, H.L., D.T. Campbell and G.V. Glass, Determining the social effects of a legal reform, the British Breathalyser crackdown of 1967, in: S.S. Nagel (ed.), Law and social change, Beverly Hills 1970, p. 15-33.

Russelman, G.H.E., De mechanisering van het wereldbeeld, in: Intermediair, 20e jrg. nr. 5, 22 juni 1984, p. 7-13.

Schuyt, C.J.M., Paradigmatische vernieuwingen in de rechtswetenschap: de jurist en de sociale werkelijkheid, in: C.J.M. Schuyt, Tussen macht en moraal, Alphen aan den Rijn 1983, p. 116-130.

Summers, R.S., Het pragmatisch instrumentalisme, Antwerpen 1980.

Underhill Moore, W., Law and learning theory: a study in legal control, in: Yale Law Journal, (1943) jrg. 53, p. 1-136.

Witteveen, W.J., Dokteren aan het schip van staat, in: M.A.P. Bovens en W.J. Witteveen, Het Schip van Staat, Zwolle 1985, p. 23-52.