schien wel met een nieuw democratisch realisme, dat meer verwacht van de rechtsstaat dan van de democratie. Maar hoe lang blijft een rechtsstaat zonder democratie een rechtsstaat?
Er kleven nog meer bezwaren aan de toetsingsgedachte. Wie rechters wetten laat toetsen, politiseert de rechter. Hoe desastreus dat uitwerkt, is gebleken in de Verenigde Staten, waar telkens felle (partij)politieke strijd ontbrandt als er een hoge rechter moet worden benoemd. Na de Tweede Wereldoorlog heerste tientallen jaren een ‘progressief’ Hooggerechtshof dat met vergaande uitspraken (onder meer over rassenscheiding, abortus en de doodstraf) immense invloed had op het politiek-maatschappelijk leven. Opvattingen waarvoor geen politieke meerderheid bestond, triomfeerden niettemin via de rechter. Niet de wetgever bepaalde wat de wet van het land was, maar de rechter.
Het juridisch activisme van het Hooggerechtshof leidde tot heftige politieke strijd, die nog altijd voortwoedt. Het Amerikaanse neoconservatisme is in veel opzichten de politieke reactie op wat werd gezien als usurpatie van politieke macht door politiek onbevoegden. De neoconservatieve revolte had haar oorsprong in de strijd voor ‘strikt constitutionalisme’: in de rechtspraak moet het om de wet gaan, niet om de eigen opvattingen van de rechters. De orthodoxie won deze strijd - sinds de jaren van Reagan en Bush sr. overheerst in het Hooggerechtshof de stem van neoconservatieve rechters.
Zou het in Nederland anders gaan? Zoals het is, is er al geen gebrek aan juridisch activisme: in het vreemdelingenrecht, maar ook op terreinen als abortus, euthanasie, kraken en drugsbeleid zagen rechters en advocaten geregeld kans om gekozen, maar weifelmoedige politici de wet voor te schrijven. Als ook constitutionele toetsing mogelijk wordt, zullen nog meer gepassioneerde betrokkenen voor de strategie kiezen om wat in de politiek onhaalbaar blijkt, bij de rechter te bevechten. Met heftige strijd over de politieke kleur van rechters en rechtscolleges als gevolg. Dat zal het aanzien van de rechtspraak ernstig schaden, maar ook de democratische politiek.
08-11-2003