Op het breukvlak van twee eeuwen

[p. 497]

Hoofdstuk XXVI Zonder blinddoek en zonder zwaard

Op 17 augustus 1900 ging Maurice Hauriou zijn vijfenveertigste jaar in. De grote rechtsgeleerde stond middenin zijn loopbaan: meer dan twintig jaar lang al was hij professor in Toulouse en een zelfde periode nog zou hij het blijven. Omstreeks die tijd zette hij zijn mening op het papier over het arrest van de ‘Conseil d'Etat’ van 13 januari 1899 met betrekking tot de zaak Lepreux¹, een commentaar dat door zijn nog grotere collega Duguit aan de vergetelheid is ontrukt.² De zaak Lepreux kwam hierop neer, dat deze man, door de laadprop van een geweer, waarmee twee kermisklanten op de markt van Maison-Alfort in het departement van de Seine op de 8ste augustus 1886 een voorstelling hadden gegeven, in beide ogen geraakt en tengevolge daarvan blind was geworden - aanleiding voor hem om bij de staat een eis tot schadevergoeding in te dienen. De Conseil d'Etat evenwel achtte de staat niet aansprakelijk en het is tegen die uitspraak dat Hauriou zich in zijn beroemd gebleven aantekening verzette. Een algemene aansprakelijkheid van de staat nam ook Hauriou weliswaar nog niet aan, maar hij ging toch al wel zover te erkennen dat de staat in dit geval verantwoordelijk was, aangezien de politie, die toestemming tot de vertoning had gegeven, er dan ook voor had dienen te waken dat er geen ongelukken door konden gebeuren. Die opvatting was toen nieuw en bleef niet zonder gevolgen: tien jaar later kent de staat zelfs een schadevergoeding toe aan zekere Pluchard, die een been gebroken had doordat hij per ongeluk omvergelopen was door een agent die een ander achtervolgde.³

Haurious mening is te merkwaardiger, omdat hij, weliswaar, net als Duguit, toen nieuwe opvattingen verkondigde, doch, anders dan Duguit, er niet op uit was, de rechtswetenschap te revolutioneren. Als overtuigd katholiek was hij eerder traditionalist en als aanhanger van Tarde streefde hij naar een beperking van de staatsmacht eerder uit behoefte om het individu te beschermen dan uit sociale overwegingen. Tarde was hem inderdaad ook op deze weg voorgegaan, zij het dat het in de passage van deze, die wij op het oog hebben, om de staatssoevereiniteit naar buiten en niet om die naar binnen ging. Tarde zegt daar - en dat was al in 1892 - dat men het groeiend ontzag voor de volstrekte onafhankelijkheid van de ene staat tegenover elke andere weliswaar als een grote moderne vooruitgang pleegt te prijzen, maar dat hij die mening niet delen kan. Krach-

1 Hauriou, blz. 54 e.v.

2 Duguit ii, blz. 258 e.v.

3 Duguit ii, blz. 261.

[p. 498]

tens die opvatting immers is bijv. elke staat vrij zich tot de tanden te wapenen, doch dwingt daardoor vroeg of laat de andere staten desgelijks te doen, waarbij ondertussen door belastingen en anderszins de vrijheid der burgers tot een minimum wordt teruggebracht. En tenslotte wijst hij op de inconsequentie dat men, na de onteigening van particulieren ten algemenen nutte als een grote stap voorwaarts te hebben gevierd, het als een achteruit zou beschouwen, wanneer een staat ten bate van het Europese nut zou worden onteigend.¹

Oorspronkelijker en radicaler dan Hauriou is de rechtstheoreticus die wij zoëven reeds noemden: Léon Duguit die het grootste deel van zijn leven als hoogleraar in Bordeaux sleet, maar wiens invloed moeilijk groter had kunnen zijn indien hij in Parijs zou hebben gedoceerd. Oorspronkelijk wil hier zeggen, dat zijn theorieën in zijn tijd zo nieuw waren, dat hij ze zo consequent uitbouwde zowel op het terrein van het publieke als van het privaatrecht, dat hij ze zo kristalhelder uiteen wist te zetten en ze tegelijk zo gloedvol wist te verdedigen, dat hij er tenslotte in geslaagd is, de grondslagen van de rechtswetenschap zelf te vernieuwen. Het wil niet zeggen, dat het wereldbeschouwelijk element waarop het gebouw dat hij optrok berustte zelf ook nieuw was. Duguit is, juist in een tijd waarin het positivisme gaat wankelen, in merg en been positivist en wat nog merkwaardiger is, en wat hem tot een zo bij uitstek typische omslagfiguur maakt: men kan niet anders zeggen dan dat zijn juridische vernieuwingen aan die verouderde wereldbeschouwing zijn ontsproten: een paradox die zich vermoedelijk hierdoor laat verklaren dat het voordien moderne positivisme dank zij de bijzonder conservatieve aard juist der juridische wetenschap op die wetenschap in tegenstelling tot alle andere nog niet eerder vat had gekregen.

In de inleiding van het reeds genoemde boek, waarvan de eerste druk van 1913 dateert, heeft hij de oude opvatting die tot op hem het rechtsdenken beheerste, met al het meesterschap over de taal waarover hij beschikte, zo duidelijk verwoord, dat geen mens het hem zou hebben kunnen verbeteren. ‘Soevereine macht die het subjectieve recht van de als staat georganiseerde natie is, beperking dier macht door de natuurlijke rechten van het individu, verplichting voor de staat, zich zo te organiseren, dat hij die individuele rechten zo goed mogelijk beschermt, verbod voor de staat die rechten verder te beperken dan nodig is om de rechten van allen te beschermen, verplichting van de staat de diensten van oorlog, politie en justitie te organiseren en te doen functioneren, ziedaar in het kort heel het publiekrechtelijk stelsel, vrucht van een lange historie en in volmaakt nauwkeurige begrippen door de wetten van de Revolutie geformuleerd.’²

1 Tarde i, blz. 159-161. Vgl. H.E. Barnes, ‘The philosophy of the state in the writings of Gabriel Tarde’ in Philosophical review, 28 (1919), blz. 248-279

2 Duguit ii, blz. xiv-xv.

[p. 499]

Dat de veranderende maatschappij doende was dit alles tot ‘vieux jeu’ te maken, dat de mensen van zijn tijd ook in dit opzicht in een crisis verkeerden, daarvan was hij zich volkomen bewust. ‘Wij verkeren’, had hij aan bovenstaand citaat laten voorafgaan, ‘in een kritieke periode, zonder dat overigens dit aan de geneeskunde ontleende woord voor ons besef hoe dan ook een pejoratieve betekenis heeft. Of men het wil of niet, alles lijkt ons er op te wijzen dat de fundamentele noties die onlangs nog aan de juridische instellingen ten grondslag lagen, uiteenvallen om voor andere plaats te maken, dat het rechtsstelsel, van waaruit onze moderne samenlevingen tot dusver geleefd hebben, uit zijn voegen raakt en dat zich een nieuw stelsel op geheel verschillende concepties aan het opbouwen is.’ En met het bescheiden afzien van alle de feiten transcenderende uitspraken, waartoe zijn positivisme hem noopte, eindigde hij met de vraag: ‘Is het een voor- of achteruitgang? We weten er niets van. In de sociale wetenschap hebben zulke vragen amper zin. In elk geval is het anders, grondig anders.’¹ Elders, twee jaar eerder al in een reeks lezingen te Buenos Aires had hij dat andere geformuleerd: terwijl het oude rechtsstelsel metafysisch en individualistisch was, zou het nieuwe realistisch en socialistisch zijn.² Wat subjectief recht van het individu was geweest - de eigendom bijv. - zou ‘objectief’, zou sociale functie worden; wat subjectief recht van de overheid was geweest - de soevereine machtsuitoefening en de rechtsvorming - zou even ‘objectief’, zou ‘openbare dienst’ worden. Onder ‘subjectief’ is dan te verstaan, de notie van het recht van een persoon - natuurlijke of rechtspersoon - zijn wil te doen; onder ‘objectief’ de notie dat ‘recht’ slechts een regeling is van sociale verhoudingen. En ‘socialistisch’ is hier gebruikt zoals ook Charmont reeds in 1903 van de ‘socialisation’, van de ‘vermaatschappelijking’ van het recht had gesproken³ en Emmanuel Lévy van een ‘vision socialiste du droit’ had gerept.

Deze nieuwe gedachten zijn niet tot Frankrijk beperkt gebleven. Hoe zou het ook, uitvloeisel als zij uiteindelijk zijn van de wederzijdse doordringing van staat en maatschappij, die zich, gelijk wij reeds weten, omtrent de eeuwwende overal in Europa begon door te zetten? Uitvloeisel in de vorm van doordringing van recht en maatschappij. Veeleer kan men zeggen dat de grote invloed van Duguit tenslotte berust op de bijzonder indrukwekkende wijze waarop hij reeds bestaande strekkingen heeft geformuleerd en gesystematiseerd. De eerste principiële stap op de nieuwe weg zou dan al gezet zijn door Rudolf von Jhering⁴, paradoxaal-polemisch nog in zijn Weense lezing ‘Der Kampf ums Recht’, die al van 1872 dateert, op meer systematische wijze in zijn beroemde Der Zweck im Recht waarvan het eerste deel vijf jaar later het licht zag. Niet wil, maar belang stond bij het recht

1 Duguit ii, blz. x

2 Duguit i, blz. 1-22

3 Charmont i, blz. 403. Herdrukt in Charmont ii, blz. 38-80

4 Seagle, blz. 306 e.v.

[p. 500]

in het middelpunt. Juridisch beschermde belangen: meer was recht niet, maar ook niet minder. En de rechtspraak werd daarmee een waardeoordeel over tegenstrijdige belangen, een uitspraak van zedelijke aard en de rechtsvorming allereerst een ethisch niet een juridisch proces. Eigenaardig genoeg was Jhering tot deze ‘socialisering’ van het recht veeleer door een beginnende afwijking van het positivisme gekomen, terwijl Duguit, gelijk wij zagen, juist door een toepassing daarvan tot verwante gedachten kwam: een sprekend bewijs overigens dat niet de wereldbeschouwelijke grondslag, veeleer de maatschappelijke situatie de voedingsbodem van nieuwe gedachten is. Tenslotte immers kan men heel deze omwenteling terugvoeren op een aan nieuwe sociale omstandigheden aangepaste en daardoor doelmatiger rechtsvorming en rechtsbedeling.

Jhering heeft intussen nog niet alle consequenties van zijn eigen vernieuwing doorzien. Was het hem, de Duitser, nog vooral om de vrijwaring van de rechten van de vrije burger tegenover de autoritaire staat te doen - hij prees niet bij toeval de Engelsman op reis die, tuk op zijn recht, zich zelfs geen shilling liet afzetten¹ - Georg Jellinek², zijn landgenoot die echter zijn jonge jaren in Wenen sleet en van de openheid der intelligentsia daar werd doordrongen, zette een stap verder op de nieuwe weg. Voor hem, met zijn filosofische en sociologische scholing, werd het vraagstuk centraal, waar de grenzen lagen tussen de enkeling en het geheel. Hoogleraar in Heidelberg geworden wijdde hij zich daar geheel aan die taak, gesteund niet onmogelijk door Max Weber, die er wat later zijn collega en vriend werd.³ Jellinek vond de oplossing van zijn probleem in de theorie van de zelfbeperking van de staat in zijn machtsvolkomenheid terwille van dat individu. Hij ontwikkelde dat gehele complex van verhoudingen in een drietal geschriften, in zijn System der subjektiven öffentlichen Rechte van 1892, in zijn beroemde historische verhandeling Die Erklärung der Menschenund Bürgerrechte van vier jaar later en hij systematiseerde het tenslotte in zijn in 1900 verschenen Allgemeine Staatslehre, dat in het volgende decennium het klassieke handboek voor de ontluikende staatssociologie zou worden, waarop o.a. ook Duguit zich beroepen zou.

Jellineks staat, de ‘lobbes’, zou men schertsend kunnen zeggen, die zich uit zedelijkheid de klauwen bond, was al een heel eind van Hobbes' Leviathan verwijderd. Alles immers wat de grenzen dier zelfbeperking overschreed zou als rechtsmisbruik gelden en diensvolgens tot ‘zelfbestraffing’ van de staat leiden. Maar volgens de Nederlandse staatsrechtleraar Hugo Krabbe nog lang niet ver genoeg. Het laat zich ook begrijpen dat men als compensatie om zo te zeggen voor de schier onbegrensde vergroting van invloed der overheid op het maatschappelijk leven dier dagen, in theorie

1 Seagle, blz. 323

2 Sinzheimer, blz. 201 e.v.

3 Weber Marianne, blz. 481 e.v.

[p. 501]

op een beperking van haar soevereiniteit uit was. In de zelfbeperking van de staat ligt, aldus Krabbes redenering, geen voldoende waarborg, want indien hij al, als rechtsstaat, zichzelf voor het moment aan het zelfgeschapen recht bindt, wat waarborgt dat hij dat dan ook het volgend moment zal doen? De Groningse, later Leidse, hoogleraar bestreed dan ook de leer der staatssoevereiniteit en verving haar door de conceptie dat boven de staat als ware soeverein het recht stond, dat de grond van zijn verbindende kracht niet heeft in de wil van de staat, maar in het rechtsbesef van de mens. In 1906 ontvouwde hij die theorie in kiem in Die Lehre der Rechtssouveränität en hij ontwikkelde haar, nog voor de oorlog, in De moderne staatsidee, dat echter pas in 1915 verscheen. Actueler had het juist toen moeilijk kunnen zijn, want ook het internationale recht wilde Krabbe op dezelfde wijze funderen en niet langer op de soevereine staatswil die immers juist beheerst moest worden. De invloed van Heymans, ook hoogleraar te Groningen immers, moet in Krabbes conceptie merkbaar zijn. Beiden willen zij wel in en uit de werkelijkheid leven, maar beiden zweven zij er toch ook ietwat boven en omheen.

Deze conceptie zelf had op haar beurt verre consequenties. Als de uiteindelijke rechtsbron immers niet was wat de staat - hij zij nu absolutistisch, constitutioneel of zelfs parlementair - als recht wilde doen gelden, maar het rechtsgevoel van de mens, waar kwam dat laatste, waar kwam die nieuwe soeverein dan vandaan? Was dit niet een herleving in moderne vorm van het aloude natuurrecht, dat de negentiende eeuw, naar zij dacht voorgoed, als onwetenschappelijk had afgezworen? Dat was het inderdaad. Haines heeft dat in zijn gedegen studie, aan dit onderwerp gewijd, voortreffelijk aangetoond.¹ Hij spreekt ook over Krabbe.² Maar diens positie was in dit opzicht geenszins die van een eenling en er waren er genoeg die hem, ieder op zijn wijze, bijstonden in zijn strijd enerzijds tegen de positivisten, anderzijds tegen de rechtssociologen, en vooral tegen de ‘klassieken’, voor wie, zoals ook voor Treitschke, in 1900 de staat nog steeds identiek was met de macht. Een van de eersten was al Otto Gierke³ geweest. Zijn diepgaande studie van het Duitse recht en van de oude natuurrechtleraars had hem al evenzeer deze kant opgedreven als zijn antipositivisme en antimarxisme. Ofschoon Rudolf Stammler, blijkens zijn Wirtschaft und Recht nach materialistischer Geschichtsauffassung van 1896 - typerende titel voor het jaar van verschijnen - het marxisme veel ernstiger nam, is hij toch te veel neokantiaan om er zich aan gewonnen te geven, en het verbaast dan ook niet, ook hem bij Haines als een der wegbereiders van het moderne natuurrecht genoemd te zien. Modern, bij Stammler dan vooral, in die zin, dat het niet als bij het oude, als een de mens eens voor

1 Haines

2 Haines, blz. 274-277

3 Wolf E. ii.

[p. 502]

altijd ingeplante, onveranderlijke rechtsovertuiging geldt, maar fungeert als een met de tijden en de mensen veranderlijke grootheid. Dat evoluerende natuurrecht was de basis van zijn Lehre von dem richtigen Rechte(1902). Men kan die opvatting typerend voor die dynamische tijd noemen, zonder zich daarvan te laten weerhouden door het feit dat men haar ook al twee eeuwen eerder aantreft bij Vico¹, want ook die leefde in een tijd van omslag.

In Frankrijk was het de reeds genoemde Charmont, die zeer dicht bij Stammler stond en die de gedachte van het veranderend natuurrecht, typerend genoeg, met die der evolutie en der utiliteit dacht te kunnen verbinden.² Maar Charmont was niet alleen een der wegbereiders van het nieuwe, door hem sociaal geïnterpreteerde natuurrecht, hij was zich ook de herleving ervan als beweging in zijn tijd bewust: in 1910 vatte hij haar samen in zijn La renaissance du droit naturel. Ook anderen zagen het trouwens. R. Saleilles zelfs al in 1902, toen hij over de historische school en het natuurrecht volgens enkele recente werken schreef.³ Het dringt via de rechtspraak binnen, constateerde hij. Spoedig daarop werd het algemener. ‘Het is geen toeval’, schreef Roscoe Pound in 1911, ‘dat iets als een herleving van het natuurrecht de hele wereld over gaande is.’⁴ Geen toeval, hij somt er vier oorzaken van op: poging om ethische concepties in het recht tot gelding te brengen, poging om ideële of wijsgerige normen te vinden ter toetsing van positieve wetten, poging om criteria te scheppen voor rechters en bestuurders in hun recht- en wetgevende functie en tenslotte: poging tot rechtvaardiging voor beperking der staatssoevereiniteit.

Dat Pound met zijn etiologie van het nieuwe natuurrecht gelijk had, laat zich gemakkelijk aantonen. Alle vier factoren die hij noemt zijn dan inderdaad actuele vraagstukken. Ethische strevingen hebben wij immers ook buiten het recht, in de economie en de sociologie dier dagen aangetroffen en daarbinnen zullen we ze zo dadelijk, in het strafrecht, nog duidelijker aan de dag zien treden. Het streven tot beperking van de staatsmacht vonden we zoëven zowel bij Jellinek als bij Duguit. De hele ontwikkeling trouwens van het bestuursrecht en de bestuurlijke rechtspraak uit die tijd beoogde tot op grote hoogte hetzelfde doel door het streven naar wettelijke regeling van de staatstaak voorzover deze noch de wetgeving in engere zin noch ook de bestaande rechtspraak, maar de eigenlijke bestuursfunctie betrof: een onvermijdelijke ontwikkeling krachtens de eis der doelmatigheid in een tijd waarin die functie door de voortdurend toenemende overheidsbemoeiing met het sociale en particuliere leven der onderdanen steeds belangrijker werd. De staat was trouwens omtrent de eeuwwende

1 Croce ii

2 Haines, blz. 258

3 Saleilles

4 Pound, blz. 162, gecit. bij Haines, blz. 309 noot.

[p. 503]

niet de Onaantastbare Hoogheid van voorheen meer - mede juist door die zorg van de staat voor dingen des dagelijksen levens. Al gingen maar weinigen zover als Franz Oppenheimer, de neoliberaal - de socialisten en anarchisten dan daargelaten - die in 1912 de bestaande staat onomwonden als een ‘overheersingsmechanisme’ brandmerkte, dat hij dan ook in die vorm liever vandaag dan morgen zag verdwijnen. ‘Onze tijd heeft het blijde optimisme van de klassieken en humanisten ingeboet: het sociologisch pessimisme beheerst de geesten’, voegde hij als verontschuldiging aan zijn beschouwingen toe.¹

En wat tenslotte het zoeken naar normen en criteria betreft, ook dat deden al evenzeer anderen en al evenzeer buiten elk natuurrecht om. Een boek als dat van Martin Beradt van 1909 is doortrokken van de onzekerheid omtrent die normen en criteria, nu de oude in verval waren geraakt.² Gnaeus Flavius, een pseudoniem van de rechtsgeleerde en geschiedkundige Hermann Kantorowicz, getuigde er als jonge man in 1906 al van en verdedigde op die grond ook de stelling dat alleen een vrijere rechtshantering door de rechter op sociale billijkheidsoverwegingen nieuwe normen zou kunnen scheppen.³ Door Ernst Fuchs' bijtende sarcasmen in de volgende jaren tegen de ‘pandectologie’ en de ‘cryptosociologie’ - waarmee hij bedoelde dat de rechter bij zijn beslissingen zich onbewust toch meer door zijn sociaal bepaald gevoel dan door de paragrafen van het wetboek liet leiden - kreeg deze zogenaamde ‘Freirechtschule’ een grote invloed, ook buiten Duitsland.⁴ Eugen Ehrlich bedoelde verwants met zijn roep om tot een ‘levend recht’ te komen. Zijn Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft dateert van 1903. Hij werd er de stichter van de rechtssociologie in Duitsland mee.⁵ Openbaar ministerie, rechter en advocaat kwamen door die beschouwingen in het niet altijd flatterende licht van de psychologie te staan. Aan de Majesteit van het Recht begon evenals aan de Hoogheid van de Staat wel het een en ander te haperen in het oordeel van de tijdgenoot, die niet alleen de heren achter de groene tafel, maar ook de andere ‘partij’ psychologisch onbevangener ging bekijken. Men leze er Anatole Frances meesterwerkje Crainquebille nog maar eens op na; het is van 1904. Anderen, verdere ‘afbraak’ vrezend, hielden of zich aan het oude of trachten door rechtsvergelijking tot nieuwe normen te komen, of vonden tenslotte deze inderdaad in de een of andere conceptie van een ‘hoger recht’ dat in beginsel het positieve te boven ging.

Van daar uit kan men de grote aanhang voor de nieuwe natuurrechtleer - al blijft deze uiteraard een minderheid tegenover de traditionalisten - geredelijk verklaren en zelfs begrijpen, hoe vreemd het ook klinkt dat men er ook bij tegenstanders sporen van aantreft. Hauriou noch Duguit moest

1 Oppenheimer ii, blz. 160

2 Beradt

3 Flavius

4 Seligman, trefwoord Fuchs

5 Sinzheimer, blz. 231 e.v.

[p. 504]

er iets van hebben, met het positivisme liet het zich nu eenmaal niet rijmen; doch van de gedachte van een recht boven de staat waren ook zij allerminst afkerig. De meeste aanhang vond het, begrijpelijk, in katholieke middens: Georgio del Vecchio van Rome, de leider van heel een groep van actieve medestanders¹, werd er in Italië de voorvechter van met zijn boek uit 1905 over de filosofische vooronderstellingen van de notie van het recht, Victor Cathrein, een Duitse jezuïet, die tijdens de ‘Kulturkampf’ werd uitgewezen, toen de redactie voerde van Stimmen aus Maria-Laach en tenslotte professor in de moraalfilosofie aan het Ignatiuscollege in Valkenburg werd, introduceerde het nieuwe natuurrecht in Nederland met zijn Recht, Naturrecht und positives Recht, van 1901 al.² In deze kringen zag men die herleving immers bijzonder graag als tegelijk een bewijs dat de Aquinaat toch gelijk had gehad. Haines heeft niet overdreven, toen hij schreef dat ‘tegen het einde van de negentiende eeuw en bij het begin van de moderne tijd de pogingen om het natuurrechtelijk denken te hernieuwen bij zoveel juristen en rechtsdenkers in Europa aansloeg, dat de herleving dier denkwijze een fase in een nationale en internationale beweging geworden is’.³ Zo snel ging inderdaad die beweging, dat de syntheticus van Nancy, theoreticus en practicus in enen, de grote François Gény, in zijn Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, van 1899 al, naast de sociale omstandigheden, het gezag, de logica en de typisch-juridische dialectiek, het natuurrecht en de intuïtie hun plaats onder de rechtsbronnen kon aanwijzen.⁴

Wanneer het bestaande staatsrecht al aan zoveel aanvallen van zo verschillende zijden bloot stond, hoe moest het dan niet gesteld zijn met het burgerlijk recht, dat zoveel minder abstract, de burgers in concreto nog zoveel meer aanging? ‘Het recht socialiseren’, had Charmont gezegd, ‘wil zeggen het omvattender, breder maken dan het is, het uitstrekken van de rijke naar de arme, van de bezitter naar de loontrekker, van de man naar de vrouw, van de vader naar het kind, in één woord het toepasselijk maken ten profijte van alle leden van de samenleving.’⁵ De bijzonder instructieve inleiding tot een college burgerlijk recht, dat hij in Montpellier gaf en waaraan deze woorden ontleend zijn, somt dan een reeks voorbeelden op waaruit blijkt dat het nog niet zover is. Maar de spreker getuigt, dat hij die tijd van de socialisering van het recht toch voelt komen: ‘Men zou zich moeilijk een bewogener periode kunnen voorstellen... waarin heel de wereld zich bewust is dat een grote sociale omvorming reeds begonnen is.’⁶ De illusie dat de Code Civil de gelijkheid gebracht had is plotseling verstoord. Twee zaken hebben ons de ogen geopend: het wetenschappelijk socialisme en de evolutie van het recht naar sociale waarneming.⁷ Had

1 Haines, blz. 279 e.v.

2 Haines, blz. 286 e.v.

3 Haines, blz. 244

4 I. Kisch, Winkler Prins encyclopaedie, zesde druk, trefwoord Gény

5 Charmont ii, blz. 39

6 Charmont ii, blz. 48

7 Charmont ii, blz. 50.

[p. 505]

Glasson niet al in 1886 gezegd dat in de Code Civil de arbeider zo goed als vergeten was?¹ En had niet Rudolf Sohm op het internationale congres voor vergelijkend recht van 1900 als zijn mening uitgesproken, dat beide wetboeken, zowel het Franse uit het begin, als het Duitse uit het eind van de negentiende eeuw burgerlijke wetboeken waren, niet alleen in de juridische, maar ook in de sociale zin van dat woord?²

Wat dat laatste betreft, Sohm had zijn bewering kunnen staven met het boekje van Anton Menger Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen in de hand, dat toen al tien jaar oud was en dat elke geïnteresseerde jurist gelezen had.³ Het was een kritiek op het ontwerp voor een Burgerlijk Wetboek, dat van '88 dateerde en op de eerste dag van het laatste jaar van de eeuw in gewijzigde vorm wet zou worden. Menger was hoogleraar in de beide rechten te Wenen en naast de invloed zowel van Marx als van von Gierke verklaart dat al veel van zijn radicalisme, want de verste gedachten dacht men omtrent de eeuwwisseling al niet meer in de hoofdstad aan de Seine, maar in die aan de Donau. Toch ging Menger, met opzet, in deze kritiek niet uit van het ‘socialistisch rechtsstelsel’ dat hij vier jaar eerder ontwikkeld had⁴, maar stelde zich daarbij op het standpunt der algemene beginselen van het toenmalig privaatrecht.⁵ Hij deed dit met opzet, om daardoor des te beter te doen uitkomen, hoe zelfs van dat standpunt uit dit wetboek, aan het einde der eeuw opgesteld, de belangen der niet-bezitters evenzeer schaadde of althans evenmin voldoende behartigde als de Code Civil dat aan het begin der eeuw had gedaan. Alleen was dat verzuim nu zoveel opvallender dan destijds, omdat het proletariaat zich inmiddels politiek en economisch tot een geweldige macht had ontwikkeld, zodat, zo ooit, nu het burgerlijk recht had dienen te volgen. Maar het tegendeel was bij dit ontwerp het geval, en de tweehonderd bladzijden die het boek verder nog telt bevatten dan ook het sluitend betoog daarvan. Menger toont aan dat, zoals ook het inkomen van de arme niet alleen absoluut, maar ook relatief geringer is dan dat van de rijke, omdat de eerste een groter percentage voor het noodzakelijke moet afgeven, ook zijn ‘recht op recht’ absoluut en relatief geringer is. De beide ficties, t.w. dat ieder geacht wordt de wet te kennen en dat de wet volledig is, werken ongewild te zijnen nadele. Evenzo staat het standsvooroordeel van de rechter alleen de arme, niet de rijke in de weg. Zoals de strafrechter onwillekeurig eerder geneigd zal zijn de arme van diefstal te werdenken dan de rijke, zo staat ook de burgerlijke rechter minder onbevangen tegenover de arme dan tegenover de rijke, al ware het slechts omdat hij het eerste slag mensen niet, het tweede wel kent. Met de advocaten is het niet anders gesteld en Menger voert dan ook een pleidooi om van de pro deo advocaat een ambtenaar te maken.⁶

1 Charmont ii, blz. 59

2 Charmont ii, blz. 60

3 Menger ii

4 Menger i

5 Menger ii, blz. 3

6 Menger ii, blz. 35.

[p. 506]

Die ‘burgerlijke’ strekking van het in dubbele zin ‘burgerlijke’ wetboek uit zich zelfs kwantitatief. Over het onechte kind, in zeer vele gevallen de vrucht toch van een tijdelijke verbintenis van een rijke man met een arme vrouw, is het ontwerp slechts kort, terwijl toch zowat negen ten honderd van de geboorten tot die categorie behoren - in Duitsland, waar het percentage relatief nog laag was.¹ Van een behoorlijke schadevergoeding, laat staan van een huwelijksplicht, geen spoor. Ja, als het meisje maar boven de zestien is, is het verwekken van een kind bij haar niet strafbaar, maar heeft het zelfs voor het burgerlijk recht geen consequenties, tenzij de verwekker dan haar voogd of onderwijzer is.² Reeds het feit immers dat zij voor de bijslaap betaling had aangenomen, hetzij in geld of in geschenken, maakte haar eventuele klacht krachteloos. Het kanonieke, ja zelfs het Romeinse recht was in dit opzicht minder achterlijk. En nog korter was het ontwerp over het looncontract, ofschoon toch het bestaan van de meerderheid der mensen daarop berustte.

Hoezeer Menger reeds de sociologische rechtsbeschouwing tot de zijne gemaakt heeft, blijkt uit de passage over de monarchie, waarin hij betoogt dat de Duitse rechtswetenschap zich in hoofdzaak met de sociale politiek heeft verzoend tot behoud van die instelling.³ Voor hem ligt, omgekeerd, het belang van het koningschap daarin, dat het de sociale tegenstellingen moet verzachten om tijd te winnen voor de omvorming van de rechtsorde in het belang der onderste lagen van de bevolking⁴ - bewijs, dat zijn sociologisch inzicht toch ook weer zijn grenzen had. In de praktijk althans, niet in principe, want in zijn rectoraatsrede van vijf jaar later zingt hij, holistisch, de lof van de sociale wetenschap en stelt haar tot taak ‘die algemene leer te vinden, die de werkers in de afzonderlijke wetensgebieden sedert geruime tijd zo smartelijk missen’.⁵

Niet allen gingen zo ver als Menger, ook al erkenden zij het goed recht der sociologische rechtsbeschouwing die men soms ten onrechte pas rekent te beginnen met Eugen Ehrlich, Schumpeters collega in Czernowitz.⁶ Een toch niet ‘klassiek’ jurist als Kantorowicz bijv. dorst nog in 1910 de dogmatiek niet los te laten, getuige zijn uitspraak ‘sociologie zonder dogmatiek is blind’, al stelde hij dan daarvoor, dat dogmatiek zonder sociologie leeg was.⁷

Mengers opvattingen zijn dus inderdaad, zeker voor zijn tijd, extreem, maar een zonderlinge eenling moet men in hem toch niet zien. We noemden reeds Sohm en Glasson. Raymond Saleilles had de Code Civil in zijn kern geraakt met zijn opmerking dat er geen absolute rechten bestonden, zelfs niet dat van de eigendom⁸ en Charmont is niet minder radicaal dan Menger. Latere rechtshistorici hebben Menger trouwens impliciet gelijk

1 Menger ii, blz. 57-58

2 Menger ii, blz. 64

3 Menger ii, blz. 212

4 Menger ii, blz. 214

5 Menger iii, blz. 24

6 Seligman, trefwoord Eugen Ehrlich

7 Kantorowicz

8 Charmont ii, blz. 96.

[p. 507]

gegeven. ‘De intensieve bescherming van het economisch liberalisme door ons geldend recht werd slechts in zeer geringe mate beperkt’, schreef Erik Wolf nog in 1933.¹

De nieuwe tendensen in het burgerlijk recht in haar geheel onderkend en ze gevoegd te hebben in zijn ‘omslag’ der rechtsorde van metafysisch en individualistisch naar realistisch en ‘socialistisch’, zoals hij het ook met die van het staatsrecht zou doen, is weer de verdienste van Duguit geweest. Hij heeft dat gedaan in een zestal lezingen, september 1911 in Buenos Aires gehouden.² Duidelijker nog dan in zijn vernieuwing van het staatsrecht blijkt hier de revolutionerende werking van Duguits positivisme. We betrappen hier als het ware de ‘omslag’ in actu. Zoals het zien van de feiten Durkheim hielp, het enkel-feiten zien te overwinnen, zo was het ook bij Duguit. Immers die ontdekte feiten hielpen het positivisme te overwinnen in die zin, dat, toen bleek dat ze niet geïsoleerd konden worden gezien, de synthese als vanzelf te voorschijn kwam, in casu het sociale rechtsdenken aan de studie zelf der feiten ontsprong. De noties ‘doel en sociale functie’ werden daarbij centraal en tegelijk daarmee daalde het recht uit de ongenaakbare hemel waar het voorheen troonde op aarde en werd als alle aardse grootheden voortaan in zijn voortdurende veranderlijkheid doorzien. Hij laat het zien aan de wet van Waldeck Rousseau van 1 juli 1901 op de verenigingen, die sedert 1848 al wel in beginsel vrij waren verklaard, maar nimmer nog bij de wet waren geregeld. Geen woord in die wet over de ‘collectieve wil der vereniging’, die niet bestaat, noch over de ‘rechtspersoon’ dier vereniging, die evenmin bestaat, neen, wat de moderne wetgever beschermt, is het doel, dat de leden nastreven.³ Zo is ook de eigendom niet onaantastbaar meer. Een positieve wetgeving die verwaarlozing van de sociale functie van de eigendom, bijv. het onbebouwd laten liggen van een landgoed, verbieden zou, is er weliswaar nog niet, maar niemand zou er zich meer tegen verzetten, indien het euvel grote proporties mocht aannemen.⁴ In Engeland en Duitsland is men trouwens al doende met een belasting van de meerwaarde op grondbezit.⁵ Daarbij is Duguit allerminst een vijand van de eigendom; hij meent veeleer, dat de relativering ervan een betere beveiliging van het instituut zal bieden dan de absoluutheid van voorheen.⁶ Klassenstrijd - die merkwaardig genoeg, nu opeens geen feit blijkt - klassenstrijd prediken is hem zelfs een misdaad. Hij gelooft ‘dat wij wel verre van op weg te zijn naar de vernietiging van de ene klasse door de andere, integendeel, een regime van coördinatie en hiërarchisatie der klassen tegemoet gaan’⁷: een profetenwoord inderdaad, al zal ook hier de wens de vader der gedachte geweest zijn.

1 Wolf E. i, blz. 19

2 Duguit i

3 Duguit i, blz. 77

4 Duguit i, blz. 162. Vgl. Appendix iv, blz. 198 e.v.

5 Duguit i, Appendix iii, blz. 192 e.v.

6 Duguit i, blz. 160

7 Duguit i, blz. 161.

[p. 508]

Desondanks zijn we hier mijlen ver van de gedachte dat het recht er enkel zou zijn om het individu tegen de staat te beschermen en staan we hier middenin de crisis van het liberalisme.

Als men al die aanvallen op bezit en voorrechten der bourgeoisie uit die jaren leest, kan men er zich slechts over verwonderen, dat zij zich tot heden gehandhaafd heeft. Een wonder is het daarom nog niet. Vergeleken bij het aantal harer verdedigers in de juridische wereld valt het getal harer critici toch in het niet en ook dezen hadden het, van een enkele socialist afgezien, niet op haar bestaan gemunt, eer op het scheppen van voorwaarden, dat te rekken. Toch moet deze rechtsrevolutie, hoe vaag zij dan ook maar tot het grote publiek zal zijn doorgedrongen, de bourgeoisie onzeker gemaakt hebben, veel onzekerder dan zij het, gezien de uitslag, had behoeven te zijn. Het kon niet anders of zij moest met argwaan waarnemen dat de juristen de sociale feiten om zich heen leerden zien en aan Vrouwe Justitia bij schokjes de blinddoek ontviel die haar, de eeuwen door, haar eenzijdige zekerheid had gegeven.

Duidelijker nog en opvallender vooral dan in het staats- en privaatrecht is de omslag in het strafrecht. In de nacht van 5 op 6 juli 1900 was Marie-Julie V., ongehuwd, in V., gemeente S., bevallen van een levensvatbaar kind. De onervarenheid van de eenzame moeder, die haar ‘schande’ verborgen wilde houden, had verzuimd, de navelstreng af te binden, waardoor het kind was doodgebloed. Marie-Julie werd gearresteerd en voor de rechter geleid die haar krachtens art. 319 van de Code Pénal had te vonnissen. Maar die rechter was toevallig Magnaud, de ‘bon juge’, zoals Clemenceau deze president van het ‘tribunal correctionnel’ van Château-Thierry gedoopt had.¹ Op 24 augustus d.a.v. deed hij uitspraak. De ‘kindermoordenares’ werd veroordeeld tot de geringst mogelijke straf: zestien francs boete met opschorting van de uitvoering der straf. ‘Overwegende’, enz. enz. ‘maar ook overwegende dat, alvorens te straffen, het het recht en de plicht van de rechter is met de grootste zorgvuldigheid tot de ware oorzaken op te klimmen van de vergrijpen die de maatschappij hem vraagt te bestrijden’, had hij geconcludeerd dat het grootste deel der verantwoordelijkheid in dit en dergelijke gevallen op de maatschappij zelf lag, die de ongehuwde moeder veracht, terwijl zij terzelfdertijd zo toegeeflijk is voor de verleider.²

Dit was niet het enige vonnis van de ‘goede rechter’ dat opzien baarde. Ze deden het allemaal en de man was dan ook even beroemd bij de voorstanders, als berucht bij de tegenstanders van strafrechthervorming. Leyret, in zijn inleiding, vertelt van beiden: van Tolstoj, die van hem gehoord bleek te hebben, van de advocaat-generaal Mazeau die elke gelegenheid

1 G. Clemenceau in L'Aurore van maart 1898

2 Leyret ii, blz. 77-80. Het eerste deel was in 1900 verschenen.

[p. 509]

President Magnaud ‘le bon juge de Château Thierry’ die in 1900 opzien baarde door een ‘kindermoordenares’ tot een kleine boete te veroordelen en overal voor menselijker normen in het strafrecht te pleiten. Zijn revolutionair standpunt belette blijkbaar niet dat hij zich als een streng magistraat in vol ornaat liet portretteren, een foto die als prentbriefkaart verspreid werd. Collection Viollet.

[p. 510]

aangreep hem aan te vallen als hoofd van de ‘sekte der sentimentalisten’, die zich - zoals hij in een rede van 16 oktober 1900 uitvoer - ‘tegenwoordig zo breed maakte, die vol meelij waren met misdadigers en die voorgaven te geloven, dat scholen, weldadigheidsinstellingen en ziekenhuizen zowat voldoende waren om de burgers te beschermen en althans om het aantal van de heren die een te wrede wet voor onze justitie leidt, aanmerkelijk te verminderen’.¹ Van de soort ‘rechtvaardige’ vonnissen naar het hart van deze Mazeau, ‘bedoeld voor één geval, op grond van één precieze tekst’ wemelt het in de strafrechtspraak van die tijd. Zelfs de meest welwillende rechter wist niet beter.

Mazeau versus Magnaud: in die formule zou men inderdaad de hele boekerij kunnen samenvatten, die in de jaren omtrent de eeuwwisseling over de hervorming van het strafrecht is volgeschreven. Want de tijden kenterden ook in dit opzicht. De intransigentie van de rechterlijke macht smolt met haar hoogmoed.² Beter misschien nog: met haar innerlijke zekerheid, waarvan die hoogmoed de sociale uitdrukking was. Die zekerheid echter werd nu juist van twee kanten uit ondermijnd: enerzijds door het proces van de doordringing van het recht met sociale overwegingen, waarvan we zoëven in de considerans van het vonnis van Marie-Julie zo'n treffend staal hebben gezien, anderzijds door de criminologie, die wij daarom tot slot nog wat nader zullen bezien.

De moderne criminologie kent in hoofdzaak twee scholen. De een zag de misdaad als gevolg van erfelijke aanleg; de ander dacht haar bepaald door het sociale milieu; een derde aanvaardt in haar etiologie van de misdaad beide tegelijk. Maar welke van de drie hij ook koos, de strafrecht-jurist die met zijn tijd mee wilde gaan, was steeds sociologisch en deterministisch georiënteerd³ en moest op beide gronden de oude opvatting verwerpen die de misdaad als het gevolg van een individuele vrije wilsuiting, als een opzettelijke opstand tegen God en zijn gebod en dus als zonde beschouwd had, precies zoals men, nog wat vroeger, ook met de ziekte en met name met de geestesziekte gedaan had. En er is nog een tweede treffende overeenkomst met de toen moderne medische wetenschap. Zoals daar onder invloed van de historische denkrichting het zieke individu de ziekte uit het centrum der belangstelling begint te verdringen, zo werd hier de misdaad alleen nog van belang voorzover het de daad was van dat ene bepaalde individu dat haar begaan had. En een derde: preventie wordt een kernwoord in beide wetenschappen.

Maar met de ontkende of althans betwijfelde wilsvrijheid kwam ook de verantwoordelijkheid en met de verantwoordelijkheid ook de toerekenbaarheid op losse schroeven te staan. Met als gevolg: een onzekerheid om-

1 Leyret ii, blz. 4

2 Leyret ii, blz. 8

3 Hymans, blz. 182.

[p. 511]

trent de grondslagen van het strafrecht, die met het woord ‘crisis’ niet overgewaardeerd is. De Nederlandse hoogleraar in het strafrecht G.A. van Hamel heeft die crisis even juist als geestig omschreven, toen hij op het tiende congres van de Internationaler Kriminalistischer Verein in 1906 opmerkte dat drie begrippen in het vak erg hinderlijk waren: de toerekeningsvatbaarheid, het misdrijf en de straf; pas als wij die kwijt zouden zijn, zou alles duidelijk wezen.¹

Die indruk echter van schier radeloze onzekerheid is begrijpelijk genoeg. Bij de Nederlandse hoogleraar in het strafrecht te Utrecht, David Simons, nam zij zelfs, anders dan bij van Hamel, de vorm van een tragisch conflict aan dat hem nimmermeer verliet. De delinquent, volgens deterministisch inzicht, immers zedelijk zonder schuld, moest niettemin gestraft worden.² Maar wat was straf, indien geen vergelding van of boete voor schuld? Beoogde zij dan verbetering of afschrikking? Bescherming van de misdadiger tegen zichzelf of van de maatschappij tegen hem? En indien het laatste, was dan preventie niet vóór repressie, doelmatigheid niet boven vastheid te plaatsen? Er is destijds veel gepleit, hetzij om de rechter vrij of vrijer te maken in het bepalen van de strafmaat, hetzij om de straf onbepaald te laten naar aard of duur, hetzij zelfs voor onbepaaldheid der strafbare feiten. Of ook voor het voorwaardelijke hetzij van de veroordeling, hetzij van de invrijheidstelling, hetzij van de gratie.

Voor de leus: ‘de rechter los van de wet’ sprak zich o.a. Eugen Ehrlich uit³, voor onbepaalde straffen de beroemde Italiaanse rechtsgeleerde Garofalo, in 1880 al⁴, in Duitsland Kraepelin en in Engeland Havelock Ellis, de beroemde seksuoloog, die een overzichtelijke samenvatting van deze hele problematiek van opwindend nieuwe ideeën gaf.⁵ Hij ging vrij ver: ‘De uitspraak der wetenschap is één met die van het christendom: oordeelt niet’, aldus zijn uitspraak. ‘Sociale reactie tegen de misdaad’: een andere strafgrond bestaat niet.⁶ En daarin stond hij niet alleen. Gauckler, een van de sprekers op het internationale congres voor criminele antropologie dat in september 1901 te Amsterdam gehouden werd⁷, wil nog scheiden tussen straf- en correctiemaatregelen. Dorado, die op hetzelfde congres sprak, wilde dat dualisme opheffen. ‘We moeten eens voor al met straffen ophouden’, vond hij, ‘en slechts onze toevlucht nemen in welk geval ook tot maatregelen van behoud, genezing en voogdij. Weg, niet alleen met weerwraak, maar zelfs met <verdiende straf>: de delinquent is een ongelukkige die slechts behoefte heeft aan hulp en meelij.’⁸ Forel ging zo mogelijk nog verder toen hij verklaarde dat de toekomst van het strafrecht in zijn opheffing lag.⁹

Parallel aan het streven tot hervorming van het strafrecht liep dat van

1 Pompe, blz. 374

2 Pompe, blz. 388

3 Ehrlich E.

4 Garofalo

5 Ellis i

6 Ellis i, blz. 233

7 Congrès, blz. 39

8 Congrès, blz. 89

9 Pompe, blz. 403.

[p. 512]

het gevangeniswezen. Charles Cook, de Howard dier dagen, reisde alle gevangenissen af en wist er niets dan slechts van te vertellen.¹ Kropotkin² en Gautier³ schreven erover op grond van eigen ervaringen en iedereen die zien wilde begon ze nu te zien als haarden van morele infectie, de verwekkers van het recidivisme, als een school, in één woord, voor misdadigers. De Amerikaan Griffith J. Griffith stichtte de Prison Reform League en wijdde er een boek aan dat hij opdroeg aan Leo Tolstoj en dat ook in Europa bekend werd.⁴ Hier en daar was al een gevangenis als een verbeterhuis ingericht, omdat dat veel gemakkelijker was dan het verbeteren van de gevangenen.

In de praktijk liep het natuurlijk zo'n vaart niet. Maar de praktische moeilijkheid was juist dat hier en daar het een en ander van die denkbeelden der ‘moderne’ richting zijn weg naar de een of andere wet vond, dank zij enerzijds de aandrang en aanhang der hervormingsgezinden, dank zij anderzijds de verzoenende geesten uit de ‘klassieke’ richting. Bij alle verschil dat toen opviel, zien we immers achteraf, dat beide scholen nog doordrenkt waren van het liberalistisch staats- en rechtsdenken en het dus minder oneens waren dan zij zelf wel dachten.⁵

Bovendien rezen er nu nog zoveel meer vragen. Hoe stond het met de waarheid van getuigenverklaringen, inzonderheid van kinderen? Hoe met de onbevangenheid van advocaten?⁶ En met de rechters vooral. Waren die niet te menselijk om altijd ‘menselijk’ te kunnen zijn? Men kan zich daarom voorstellen dat menig rechter bij het bepalen van zijn vonnis aan die collega moest denken, waarvan Rabelais vertelt, die gewoon was alle zaken zorgvuldig te bestuderen om dan met behulp van dobbelstenen de strafmaat te bepalen.

Diepste bron van al die onzekerheid was de misdaad zelf, die niet langer de daad was waarop paragraaf zoveel van het strafwetboek sloeg, maar de daad van een mens. Of zelfs dat niet; moest men de misdaad niet in de eerste plaats beschouwen als een ziektesymptoom van de maatschappij, die het misdadige individu de wettige middelen tot voldoening van zijn behoeften onthield? Doch en misschien vooral voor wie, als Manouvrier bijv.⁷, het zó zag, bleef de dader dan toch een mens, anders dan de ‘gewone’. In wezen anders? Cesare Lombroso zei met klem van: ‘ja’. Hij kon de ‘deliquento nato’, de geboren misdadiger, zonder mankeren herkennen aan een keur van fysieke afwijkingen, dat type eigen. Velen geloofden hem, maar niet lang en lang niet allen onvoorwaardelijk. Het nader onderzoek van Näcke en van Hamel, van Lacassagne en Manouvrier deed de geestdrift voor Lombroso vrij snel dalen. Tegenwoordig is Lombroso's denkbeeld al weer verouderd, zo ongeveer schreef de medicus-cri-

1 Ellis i, blz. 240 e.v.

2 Kropotkin ii

3 Gautier

4 Griffith

5 Wolf E. i, blz. 23

6 Fuchs i

7 Ferester.

[p. 513]

minoloog Armand Ferester in 1897.¹ Lombroso's eigen dochter, Gina, verzachtte de leer van haar vader door op het genoemde congres van Amsterdam aan twee gevallen te demonstreren dat men ook op latere leeftijd via ziekte tot misdaad kan komen.² Enrico Ferri, Lombroso's leerling, deed desgelijks door naast geboren misdadigers ook gewoonte- en gelegenheidsmisdadigers en zulke uit hartstocht te erkennen en het daarmee de sociale omgeving te doen.³ Anderen, als W.A. Bonger in Nederland, stelden die laatste geheel in het centrum.⁴ Hij deed het in 1900 als antwoord op een prijsvraag van 1899, dat hij uitwerkte tot zijn proefschrift Criminalité et conditions économiques. Maar het probleem der verantwoordelijkheid van de misdadiger voor zijn misdaad bleef in het ene geval even nijpend als in het andere. Tarde wijdde in 1903 een uitvoerig hoofdstuk aan de oorzaken van de misdadigheid in het omvangrijke boek dat deze hele problematiek uit filosofisch gezichtspunt bezag.⁵ En een tweede aan de verantwoordelijkheid.⁶ Tarde zelf zag wel een oplossing, zoals ook de anderen - voor zichzelf. Maar ‘men’ is toen, en ook later, niet uit dat probleem gekomen, dat geen ander is dan wat in juridische terminologie dat der al of niet, of verminderde toerekeningsvatbaarheid heet. En dan niet alleen bij kinderen en krankzinnigen, maar ook bij ‘normale’ booswichten.⁷ Geen wonder, als men bedenkt, dat het weliswaar een ook juridisch, maar in de grond van de zaak een psychologisch en zelfs een filosofisch probleem is, nl. dat van de wilsvrijheid, waar nog niemand uitgekomen is.

Het was een ver en vreemd land dat Franz von Liszt voor zich moet hebben gezien, toen hij in 1882, Jherings doelgedachte volgend, de kopij van Der Zweckgedanke im Strafrecht naar de drukker zond. Tarde vergeleek terecht de juristen van zijn dagen met de antieke geografen die al namen gaven aan nog maar half-ontdekte gebieden.⁸ En toch lijkt, vreemd genoeg, die gedachte van Jhering, dat het doel de schepper van gans het recht was, de aard van dat land precies uit te drukken. Zonder dat de mensen het zo bedoelden, ja zonder dat zij het wilden of zelfs wisten, bogen alle maatschappelijke instellingen en dus ook de wetenschappen en dus ook de rechtswetenschap in de baan der techniek en richtten zich, als zij, op een grotere efficiëntie. Dat is wat, historisch gesproken, beoogd werd met Duguits formule, dat het recht van metafysisch en individualistisch doende was realistisch en ‘socialistisch’ te worden. Kan de doelgedachte duidelijker tot uitdrukking worden gebracht dan in de woorden dat de staat van ‘soeverein’ tot ‘openbare dienst’, de eigendom van absoluut tot ‘sociale functie’ werd? Maar ook in het strafrecht. Want al kan niemand dan zeggen hoe het in theorie met de toerekening precies gesteld is, in de praktijk heeft men er een zekere mate van doelmatigheid mee

1 Ferester

2 Congrès, blz. 3

3 Ferri ii

4 Bonger

5 Tarde ii, blz. 85-149

6 Tarde ii, blz. 151-215

7 Schaffstein

8 Tarde i, blz. 3 in de uitgave van 1894.

[p. 514]

bereikt. Het absolute aantal misdaden is er niet mee afgenomen - elke tijd heeft de misdaden die hij verdient - maar het aantal volstrekte mislukkelingen, relatief, wel.

Ten dele bereikt dan, zoals het in de geschiedenis altijd gaat. Er zijn in die jaren, waarin het vooruitstrevende deel der Europese intelligentsia in ernst de hoop koesterde, het binnen afzienbare tijd alle mensen naar de zin te kunnen maken, momenten geweest waarop het leek alsof Vrouwe Justitia niet alleen haar blinddoek, maar juist daardoor ook haar zwaard zou kunnen missen. Momenten, meer niet, maar dat was al meer dan men ooit voor- of nadien heeft durven hopen.