De wijsbegeerte der wetsidee. Boek III. De individualiteits-structuren der tijdelijke werkelijkheid

Boek III. De individualiteits-structuren der tijdelijke werkelijkheid

[p. 580]

Hoofdstuk II
De enkaptische vervlechtingsvormen der menschelijke samenlevingsstructuren

§ 1 - Ordeningstypen in de enkaptische vervlechtingen der menschelijke samenlevingsstructuren.

De primitieve vervlechtingsvormen en hun enkaptische fundeering in de natuurlijke verbands- en gemeenschapsstructuren.

Van de onderscheiden vervlechtingsvormen der menschelijke samenlevingsstructuren leerden wij reeds de primitieve verbanden met ongedifferentieerde bestemmingsfunctie kennen.

Hier doet zich dus het merkwaardig verschijnsel voor, dat een verbandsstructuur zelve als vervlechtingsvorm optreedt. Wij zagen intusschen, datzulks alleen hierdoor mogelijk is, dat de onderscheiden individualiteits-structuren, welke in den vorm van patriarchale en matriarchale groot-familie, sibbe of clan, volks- en stamverband etc. met elkander verweven zijn, hier niet tot afzonderlijke samenlevingsverbanden gedifferentieerd zijn, maar zich slechts in één primitieven verbandsvorm verwerkelijken, waarbij één der daarin fungeerende structuurprincipes, hetzij dat der familiegemeenschap, hetzij dat der primitieve politische structuur de rol van leidend structuurprincipe verkrijgt.

De figuur der eigenlijke, gedifferentieerde enkapsis treffen wij in deze primitieve vervlechtingsvormen dus nog niet aan. Want binnen de verbandsstructuur heerscht de geheel-deelverhouding en er is slechts één ongedifferentieerde verbandsstructuur, zoodat de souvereiniteit in eigen kring der individualiteits-structuren daarbinnen nog niet gedifferentieerd aan het licht kan treden.

Maar dit wil geenszins zeggen, dat in een primitieve samenleving de figuur der eigenlijke enkapsis zou ontbreken.

[p. 581]

Wij zagen immers in Dl. II, dat de wezenlijk biotisch gefundeerde samenlevingsverbanden en gemeenschappen, welke op ieder cultuurpeil in eigen vormen verwerkelijkt worden, slechts enkaptisch in de bedoelde primitieve vervlechtingsvormen fungeeren.

Nòch de eigenlijke huwelijksgemeenschap, nòch het eigenlijk gezinsverband, nòch de natuurlijke cognatische familiegemeenschap kunnen als gerealiseerde interne samenlevingsstructuren m.a.w. wezenlijk als deelen in de ongedifferentieerde verbanden opgaan.

Integendeel, wij zagen immers hoe de laatste dwars door deze natuurlijke gemeenscheps- en verbandsverhoudingen heensnijden, al moesten wij daarbij tegelijk opmerken, dat zulks somtijds ernstig deformeerende gevolgen voor het eigenlijke interne huwelijks-, gezins- en cognatisch familieleven moet hebben.

Het enkaptisch vervlechtingstype, dat hier gegeven is, kan geen ander zijn dan dat der onomkeerbare eenzijdige fundeering.

De primitieve ongedifferentieerde verbanden, in een historischen organisatievorm gefundeerd, kunnen in een geordende samenleving nimmer los van de eigenlijke natuurlijke gemeenschaps- en verbandsverhoudingen bestaan, maar de laatste onderstellen, hoezeer zij ook door haar enkaptische binding in de primitieve vervlechtingsvormen worden beïnvloed, geenszins het bestaan der laatste.¹⁾

1) Vgl. b.v. de sibbe-looze toestand der samenleving bij de pygmaeën e.a. primitieve volksgroepen.

Correlatieve typen van enkapsis tusschen verbandsen maatschapsstructuren.

Anderzijds vonden wij reeds, dat ook de primitieve verbanden onderling in maatschapsbetrekkingen fungeeren.

Deze vervlechting tusschen verbands- en maatschapsstructuren draagt niet het karakter der eenzijdige enkaptische fundeeringsverhouding.

De samenhang van gemeenschaps- en maatschapsfuncties is, gelijk wij herhaaldelijk hebben opgemerkt, modaal door den origi-

[p. 582]

nairen zin van den omgang gewaarborgd en deze samenhang draagt het karakter eener correlatie. Deze modale correlatie moet ook in den plastischen horizon haar gelding behouden. Nu is het vervlechtingstype tusschen primitieve verbands- en maatschapsstructuren inderdaad dat der correlatieve enkapsis. Er is geen primitief samenlevingsverband bestaanbaar zonder maatschapsbetrekkingen en omgekeerd is geen primitieve ‘maatschappij’ bestaanbaar zonder vervlechting met verbands- en gemeenschapsstructuren.

Intusschen is hiermede niet gezegd, dat iedere verbandsstructuur met alle maatschapsverhoudingen in correlatieve enkapsis vervlochten is. De modale correlatie leert ons immers op zich zelve nog niets over de enkaptische vervlechtingstypen der individualiteits-structuren in de menschelijke samenleving. Het is zeer goed mogelijk, dat ten aanzien van bepaalde verbands- en maatschapsstructuren andere enkaptische vervlechtingstypen aanwijsbaar zijn. Wij zullen hieronder nog zien, dat zulks inderdaad het geval is.

Waarom de enkaptische vervlechting tusschen de biotisch gefundeerde verbands- en gemeenschapsstructuren met de vrije maatschapsbetrekkingen niet het type der eenzijdige fundeeringsverhouding kan vertoonen.

Reeds aanstonds rijst de vraag, of althans de natuurlijke gemeenschaps- en verbandsstructuren met de maatschapsbetrekkingen niet in enkaptische fundeeringsverhouding staan.

Een beroep op een op zich zelve denkbare tijdelijke isoleering van een gezin op een onbewoond eiland is ter adstructie van een bevestigend antwoord op deze vraag van dezelfde kracht als de Robinson-fantasie ter adstructie van een individualistische opvatting der samenleving. Immers zulk een gezin is toch zelve uit de normale samenleving voortgekomen, en heeft zich slechts kunnen vormen in de correlatie van gemeenschaps-, verbands- en maatschapsbetrekkingen.

Een gedwongen tijdelijk isolement is m.a.w. een abnormale samenlevingsfiguur, welke als zoodanig slechts onder de norm der

[p. 583]

correlatief-enkaptische vervlechting tusschen verband en maatschap bestaanbaar is.

Er schijnt echter een veel sterker argument voor de bevestigende beantwoording van de gestelde vraag aan te voeren, nl. het genetisch karakter der natuurlijke gemeenschaps- en verbandsstructuren der menschelijke samenleving.

Men kan aldus redeneeren: de maatschapsverhoudingen moeten naar den feitelijken genetischen oorsprong der menschheid noodwendig uit de natuurlijke huwelijks-, gezins- en familieverhoudingen zijn voortgekomen.

De natuurlijke samenlevingsstructuren zijn dus in dezen genetischen gedachtengang de grondslag niet slechts van alle andere verbanden, maar ook van de onderscheiden maatschapsverhoudingen.

Deze redeneering schijnt op het eerste gezicht ook in overeenstemming met wat de Bijbel ons leert over de tijdelijke evolveering van het menschengeslacht uit één ouderpaar.

Het is intusschen de vraag of deze genetische gedachtengang ons inderdaad het type der structuurvervlechting kan onthullen tusschen de biotisch gefundeerde gemeenschappen en het gezinsverband eenerzijds en de maatschapsverhoudingen anderzijds.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

De samenlevingsstructuren zelve, welker vervlechting hier in 't geding is, kunnen niet genetisch uit elkander ontstaan. Wie dit wel zou beweren, vervalt onherroepelijk in een relativistisch evolutionisme, dat de grenzen tusschen de structuren der menschelijke samenleving uitwischt.

Wel kan men spreken van een genetischen samenhang in den ontstaansvorm¹⁾ tusschen de reëele huwelijksgemeenschap en het gezinsverband, waarin structuren van hetzelfde radicaaltype verwerkelijkt zijn, waarbij de enkaptische vervlechting tusschen beide het type vertoont van een eenzijdige fundeeringsverhouding.

Maar het eerste menschenpaar is zelve geenszins uit een huwe-

1) Over den ontstaansvorm als knooppunt van enkaptische structuurvervlechtingen zie hieronder § 2 blz. 593 vlg.

[p. 584]

lijksgemeenschap voortgekomen. Niet huwelijk en gezin, maar de transcendente wortelgemeenschap van het menschengeslacht ligt aan de tijdelijke menschelijke samenleving ten grondslag.

De ware oorsprongsidee voert m.a.w. niet tot een tijdelijke, gedifferentieerde samenlevingsstructuur als ‘kiemcel’ van alle andere, maar tot een aan alle menschelijke denken transcendenten scheppingsgrondslag aller samenlevingsstructuren zonder onderscheid.

Theoretische speculaties over de ontwikkeling van den paradijsstaat tot de samenleving bij de vermenigvuldiging der menschen zijn naar onze overtuiging niet slechts onvruchtbaar, maar ook gevaarlijk, wanneer zij tenslotte neerkomen op een genetisch evolutionisme, dat het eigenlijk structuurprobleem grondig vervalscht.

De biotisch gefundeerde gemeenschaps- en verbandsstructuren der tijdelijke menschelijke samenleving kunnen naar de scheppingsorde niet buiten een correlatieve enkapsis met maatschapsstructuren staan.

Gelijk Eva niet als natuurlijke zuster, nòch uitsluitend als echtgenoote, maar als vrouw in haar volle (in beginsel alle samenlevingsstructuren gelijkelijk omvattende) tijdelijke existentie tot Adam wordt gevoerd, zoo wijst reeds de eerste formuleering der huwelijksordening in de Schrift op een correlatieve enkapsis van huwelijk en gezin beide met de aan het gezin externe maatschapsverhoudingen: ‘Daarom zal de man zijnen vader en zijne moeder verlaten en zijne vrouw aanhangen.’ (Gen. 2:24). De huwelijkssluiting onderstelt, naar de scheppingsordening, dat de man zijn levensgezellin niet op grond van bloedgemeenschap, maar in vrije maatschapsverhouding tot zich neemt, opdat zich een ware echtgemeenschap kan vormen.

De gedachte, dat de natuurlijke, in bloedgemeenschap gefundeerde gezins- en familiegemeenschap, althans in de eerste generatie der menschheid de tijdelijke menschelijke existentie zou hebben geabsorbeerd, is naar mijn meening dan ook geenszins in de Heilige Schrift gegrond, doch wordt door haar principieel weersproken.

[p. 585]

Het principe der exogamie moge in zijn positieve vormen volstrekt historisch gefundeerd zijn, als uitdrukking van een correlatieve structuurvervlechting tusschen huwelijksgemeenschap en de aan gezins- en familiebanden externe maatschapsbetrekkingen, is het m.i. reeds in de scheppingsordening van het huwelijk besloten.

De correlatieve verhouding tusschen gemeenschaps- en verbandsverhoudingen eenerzijds en de maatschapsverhoudingen anderzijds, welke reeds in den modalen horizon der werkelijkheid besloten ligt, kan in den plastischen horizon hare gelding niet verliezen en dit zou toch het geval zijn, wanneer in eenig ontwikkelingsstadium der samenleving de tijdelijke menschelijke existentie in huwelijksen gezinsstructuren zou zijn opgegaan, zonder tegenwicht in maatschapsbetrekkingen.

De enkaptische fundeeringsverhouding tusschen de ontsloten maatschapsstructuren en de maatschappelijke of synthetische verbandsstructuren.

Deze modale correlatie sluit echter, gelijk wij reeds opmerkten, geenszins uit, dat bepaalde typen van verbandsstructuren een ander dan correlatief enkaptisch type van vervlechting met maatschapsstructuren vertoonen. Zulks is inderdaad het geval bij de vroeger onderzochte maatschappelijke of synthetische samenlevingsverbanden.

Deze verbanden komen immers, gelijk wij zagen¹⁾, zelve uit de ontsloten, gedifferentieerde maatschapsverhoudingen op, zij zijn m.a.w. eerst mogelijk op den grondslag dezer laatste. Het enkaptisch type van vervlechting tusschen beide is dus klaarblijkelijk dat der onomkeerbare fundeeringsverhouding.

Eenerzijds zijn de bedoelde verbanden dus enkaptisch gefundeerd in de ontsloten, geindividualiseerde ‘maatschappij’, zoodat wel een ‘maatschappij’ zonder synthetische samenlevingsverbanden²⁾, maar niet omgekeerd een maatschappelijk verbandswezen zonder

1) Zie hierboven blz. 518 vlg.

2) Maar uiteraard in enkapsis met institutaire verbanden.

[p. 586]

de geindividualiseerde maatschappij kan bestaan en ieder maatschappelijk verband slechts in de vrije maatschapsverhoudingen kan worden gevormd.

Anderzijds geven de maatschappelijke samenlevingsverbanden, gelijk wij vroeger zagen, een onloochenbare en heilzame binding aan de maatschapsverhoudingen. Wanneer men zich slechts een oogenblik rekenschap geeft van de enorme binding der maatschappelijke contractsvrijheid door den invloed der corporatieve organisaties, een invloed, die zich in geenen deele tot den kring der daarbij aangeslotenen beperkt, van de beteekenis der zgn. ‘staande clausules’, ‘gebruikelijke bedingen’ en ‘algemeene conditiën’ in individueele overeenkomsten etc. etc., dan begrijpt men ook onmiddellijk, welken zeer reëelen invloed deze enkaptische vervlechting met de maatschappelijke corporatieve organisaties op de maatschapsverhoudingen zelve oefent.

De correlatieve enkapsis der ontsloten maatschapsstructuren met de gedifferentieerde institutaire verbandstypen. De ‘maatschappij’ is geen individueele totaliteit, maar een enkaptische vervlechtingssamenhang van maatschapsstructuren.

Met de gedifferentieerde institutaire verbanden zijn de ontsloten maatschapsbetrekkingen, zooals wij reeds ten aanzien van de verhouding dezer laatste tot gezin, huwelijk en familie vaststelden, in correlatieve enkapsis vervlochten.

Er bestaat ook geen genetische samenhang tusschen de ontsloten ‘maatschappij’ en het staatsverband, gelijk het individualistisch natuurrecht leerde. Het differentieeringsproces in de vormen der samenlevingsstructuren zet zich in volstrekte correlatie van het institutaire verbandswezen en de maatschapsverhoudingen door.

Er bestaat geen ontsloten ‘maatschappij’ zonder staat, maar ook omgekeerd geen staat zonder ontsloten ‘maatschappij’.

Om deze correlatie juist te zien, moet men bedenken, dat de ‘maatschappij’ als zoodanig zelve niet de ‘einheitliche’ structuur vertoont van een individueele totaliteit met haar deelen, gelijk de staat als samenlevingsverband.

[p. 587]

De organologische opvatting der maatschappij vereenzelvigde de laatste feitelijk met de menschelijke samenleving en schoof haar onvoorziens de totaliteits-structuur van het staatsverband onder. Zoo was reeds bij Plato en Aristoteles, gelijk wij vroeger zagen, de ‘staat’ feitelijk identiek met de ‘burgerlijke maatschappij’ en ook bij Hegel ontdekten wij de oriënteering van de ‘Gesellschaft’ aan de staatsidee, zij 't al aan de staatsidee der ‘Aufklärung’ (burgerlijke rechtsorde en ‘politie’), die tenslotte in Hegel's universalistische idee van den staat als hoogste openbaring van den ‘objectieven geest’ wordt ‘opgeheven’.

Wij stellen hiertegenover vast, dat de ‘maatschappij’ als zoodanig slechts de in beginsel onafsluitbare enkaptische vervlechtingssamenhang is van alle bijzondere maatschapsstructuren. Daarom plaatsten wij den term maatschappij steeds tusschen aanhalingsteekens.

De ‘maatschappij’ vertoont veeleer dan van het ‘organisme’ de analogie van de ‘Umwelt’ der natuurlijke organismen, afgezien dan van de typische subject-objectrelatie, welke zich in de laatste verhouding voordoet. Ook de ‘Umwelt’ van het levend organisme heeft niet de structuur van een totaliteit in den zin van een natuurding, doch veeleer die van een vervlechtingssamenhang, welke echter in zijn correlatie tot het organisme slechts in objectief biotische, resp. psychische qualificatie fungeert.

En tot op zekere hoogte laat deze analogie zich verder vervolgen.

Een begrenzing der ‘Umwelt’ laat zich slechts van uit het gezichtspunt der tot haar correlatieve natuur-organismen vaststellen.

Wat buiten de externe gevoels-, resp. levensruimte, in den zin van het psychisch, resp. biotisch reactieveld van dier of plant valt, kan niet meer tot hun ‘Umwelt’ worden gerekend.

Zoo hebben ook de menschelijke samenlevingsverbanden in hun onderlinge enkaptische structuurvervlechtingen hun ‘maatschappij’, waarop zij reageeren en die op hen reageert, wijl deze ‘maatschappij’ ook met de verbanden enkaptisch is verweven.

Maar de positieve grenzen der ‘maatschappij’ zijn niet door een biotisch of psychisch reactieveld bepaald, doch zijn in haar vrij

[p. 588]

gevormde gestalte volstrekt historisch gefundeerd en mitsdien afhankelijk van het beschavingspeil.

Voordat Amerika en Oost-Indië ontdekt werden, was er geen maatschappelijk contact tusschen de Europeesche ‘maatschappij’ en die der inheemsche volkeren in de eerstgenoemde gebieden.

Een primitieve ‘maatschappij’ is, gelijk wij vroeger zagen, veelszins afgesloten door haar gebondenheid aan de personeele grenzen van het stamverband.

Een ontsloten ‘maatschappij’ daarentegen heeft de tendenz tot voortdurende expansie van haar gebied, zij draagt een althans in beginsel kosmopolitisch karakter.

Bij de ontzaggelijke differentieering en individualiseering der menschelijke samenleving, welke zich op de basis der moderne Westersche historische ontwikkeling voltrokken heeft, worden ook de enkaptische vervlechtingen tusschen de maatschapsstructuren onderling en van de laatste met de verbandsstructuren uiterst ingewikkeld.

En voor den theoretischen onderzoeker wordt de verleiding zeer sterk, den Gordiaanschen knoop der enkaptische vervlechtingen door te hakken en de menschelijke samenlevingsverhoudingen 't zij naar individualistisch, 't zij naar universalistisch schema te gaan construeeren.

Wat ongetwijfeld aanmerkelijk eenvoudiger is dan een moeizame analyse van de structuur-vervlechtingen, maar tegelijk den waren stand van zaken principiëel vervalscht.

Typen van enkaptische vervlechtingen tusschen de ontsloten, gedifferentieerde maatschapsstructuren onderling.

In welke ordeningstypen de gedifferentieerde structuren der ontsloten maatschapsverhoudingen onderling met elkander vervlochten zijn, laat zich in het algemeen moeilijk zeggen. Zeker is, dat hier zoowel het fundeeringstype als het type der correlatieve enkapsis een belangrijke rol speelt.

Zoo overkapt bv. de mode in de sportkleeding de onderscheiden

[p. 589]

takken van sport, in dezen zin, dat de eerste evident in de laatste is gefundeerd. Zoo is bv. de internationale handel in zijn maatschapszijde eenzijdig in het verkeerswezen gefundeerd. Daarentegen openbaart zich bv. een duidelijk correlatief type van enkapsis in den samenhang tusschen ‘vrije markt’ en concurrentie etc. etc.

Een nauwkeurige analyse van de vervlechtingstypen der onderscheiden historisch gefundeerde maatschapsstructuren zou een afzonderlijk boekdeel eischen. Wij kunnen in de in dit gedeelte geboden theorie der enkaptische structuurvervlechtingen, welke slechts het karakter eener ‘inleiding’ draagt, aan zulk een analyse uiteraard niet denken.

De territoriale enkapsis van de overige samenlevingsstructuren in het staatsverband.

Daarentegen moeten wij hier nog de aandacht vestigen op het bijzonder type van enkaptische vervlechting, dat zich tusschen den staat eenerzijds en de overige gedifferentieerde samenlevingsstructuren anderzijds laat vaststellen, en dat als zoodanig zich zoowel binnen het type der correlatieve als binnen dat der fundeerende enkapsis laat aanwijzen.

Wij bedoelen hier dat bijzonder vervlechtingstype, dat in de noodwendige binding der overige gedifferentieerde samenlevingsverhoudingen aan het territoir van den staat gegeven is.

Niets is meer geschikt, aan den etatistisch-universalistisch ingestelden ‘socioloog’ de illusie te geven, dat zijn constructie van den staat als ‘totaliteit aller menschelijke samenlevingsverhoudingen’ met de werkelijkheid strookt, dan de figuur dezer territoriale enkapsis.

En zoo hij al moet toegeven, dat althans de internationale maatschapsverhoudingen of een in principe alle staatsgrenzen overspannende organisatie als die van het Roomsche kerkinstituut zich niet zonder meer als ‘deelen’ van het ‘staatsgeheel’ laten begrijpen, zoo zal hij toch met te meer nadruk er op wijzen, dat althans binnen de territoriale grenzen van den staat alle andere

[p. 590]

samenlevingsstructuren slechts als deelen van den laatste kunnen gelden.

Intusschen moet toch reeds het onloochenbaar feit, dat de betrekkingen tusschen den staat en zijn burgers dwars door de overige samenlevingsstructuren kunnen heensnijden, zoodat bv. de leden van eenzelfde gezin of familie verschillende statelijke nationaliteit kunnen hebben, terwijl alle internationale organisaties en maatschapsstructuren de grenzen der individueele staten overspannen, de onhoudbaarheid van deze interpretatie der territoriale enkapsis aantoonen.

Voor de interne structuur der overige samenlevingsverbanden en der maatschapsverhoudingen blijft de enkaptische territoriale binding aan den staat van externen aard.

Johannes Althusius' opvatting van de deelen van den staat.

Maar om in dezen stand van zaken een wezenlijk inzicht te verkrijgen, moet men de interne souvereiniteit in eigen kring der samenlevingsstructuren ook in haar meest gecompliceerde enkaptische vervlechtingen met elkander, hebben gevat.

En het is niet toevallig, dat het juist een Calvinistisch denker is geweest, die, tegenover de geheele middeleeuwsche Aristotelisch-Thomistische traditie, niet slechts met de universalistische opvatting van den staat als natuurlijk samenlevingsverband brak, maar tegelijk blijk gaf, in zijn theorie van de menschelijke symbiose de interne structuurprincipes in rekening te stellen. Het was de beroemde Hernbornsche jurist Johannes Althusius, die in zijn werk Politica deze, door de Althusiusliteratuur sinds Gierke maar al te zeer verwaarloosde uitspraak deed: ‘Membra regni, seu symbioticae universalis consociationis, voco, non singulos homines, neque familias, vel collegia prout in privata et publica particulari consociatione, sed provincias et regiones plures inter se consentientes, de uno corpore ex conjunctione et communicatione mutua constituendo.’¹⁾

1) Politica (Groningen, 1610) cap. IX p. 115.

[p. 591]

Territoriale en personeele enkaptische vervlechtingen.

Tegenover het territoriale vervlechtingstype, dat de enkaptische binding aller andere gedifferentieerde samenlevingsverhoudingen aan het staatsverband en diens onderdeelen karakteriseert, staan alle andere vervlechtingstypen in de gedifferentieerde samenleving als bloot-personeele.

Uiteraard treedt het territoriale type nimmer zonder personeele vervlechtingen op, maar de personeele missen de territoriale binding bij alle andere structuurverweving dan die met den staat en diens verbandsdeelen.

§ 2 - De knooppunten der enkaptische vervlechtingen tusschen de menschelijke samenlevingsstructuren en het probleem der rechtsbronnen.

Bij ons inleidend onderzoek naar de typen van vervlechtingen tusschen de ding-structuren der werkelijkheid ontdekten wij de phaenotypische gestalten der dingen en van de collectiviteiten der dingen als de eigenlijke knooppunten dezer enkaptische betrekkingen.

Zijn ook voor de vervlechtingen van de menschelijke samenlevingsstructuren zulke enkaptische knooppunten aan te wijzen?

Dit is inderdaad het geval. De rol, welke in de structuurvervlechting der dingen de al of niet door den mensch gevormde phaenotypische gestalte vervult, is in de menschelijke samenleving toebedeeld aan de positieve vormen¹⁾, waarin de samenlevingsstructuren worden verwerkelijkt.

De bedoelde vormen dragen zelve een enkaptisch structuurkarakter en zijn dus niet in bloot-modaal-historischen zin te vatten.

Maar ze zijn wel zonder onderscheid typisch historisch gefundeerd, hetgeen reeds in hun karakter als vrije positiveeringsvormen besloten ligt.

1) Het komt hier aan op de positiviteit van den samenlevingsvorm, d.i. op zijn verwerkelijking in den tijd.

[p. 592]

De positieve bestaansvormen der samenlevings-structuren als knooppunten der enkaptische vervlechtingen.

Dat juist deze wisselende vormen de ware knooppunten der structuurvervlechtingen in de menschelijke samenleving moeten zijn, wordt duidelijk, wanneer wij bedenken, dat de samenlevings-structuren als normatieve principes zich slechts door menschelijke vorming laten realiseeren en dat deze realiseering slechts mogelijk is in samenhang van interne en externe aspecten der betrokken structuur. De bedoelde vormen komen in de eerste plaats als positieve bestaansvormen der samenlevingsverhoudingen in aanmerking.

Zoo zagen wij bv., hoe in de positieve huwelijksvormen de interne gemeenschapsverhouding noodwendig is verweven met de externe functies van het huwelijk in stam- of staatsverband, in de maatschapsverhoudingen, in de familiegemeenschap etc.

Zoo vindt men in den positieven organisatievorm van een institutair kerkverband de interne kerkelijke structuur noodwendig vervlochten met die van den staat in het vroeger onderzochte territoriale type van enkapsis, met de maatschapsstructuren in de vrije aanvaarding van kerkelijke verplichtingen door de leden, met die van huwelijk en gezin in de vormen van kerkelijke huwelijksinzegening en kinderdoop etc. etc.

Zoo vindt men in iederen georganiseerden synthetischen of maatschappelijken vereenigingsvorm een waar knooppunt van structuurvervlechtingen met de externe maatschapsverhoudingen (denk aan het hierboven opgemerkte over de organisatorische doelstelling dezer verbanden¹⁾), met het staatsverband (reeds in de domiciliekeuze), eventueel met het institutair kerkverband (zoo in alle maatschappelijke organisaties, welke zich op den grondslag van een bepaalde kerkelijke belijdenis stellen, zooals bv. de Roomsch-katholieke, de Luthersche, de Gereformeerde) etc.

Maar ook de eigenlijke maatschapsstructuren hebben in haar positieve, variabele bestaansvormen knooppunten van enkaptische

1) Zie hierboven blz. 516 vlg.

[p. 593]

vervlechtingen met andere samenlevingsverhoudingen. Zoo was in den middeleeuwschen vorm van het marktwezen dit laatste naar zijn interne maatschapsstructuur onafscheidelijk vervlochten met de structuur van het middeleeuwsche stadsverband (resp. de dorpsgemeenschap, voorzoover deze het marktrecht verworven had), het rijksverband, het gildeverband als economisch gequalificeerde bedrijfsorganisatie etc. etc.

Zoo is in de moderne vormen van het verkeerswezen dit laatste naar zijn maatschapsstructuur onafscheidelijk vervlochten met de interne structuur der maatschappelijke georganiseerde verbanden, welke zich de exploitatie der verkeersmiddelen ten doel hebben gesteld, met de structuur van den staat en diens onderdeelen (in territoriale enkapsis) etc. etc.

Als knooppunten van enkaptische structuurvervlechtingen, kunnen de bedoelde positieve bestaansvormen dus op zich zelve geen criterium bieden voor de onderlinge afgrenzing van de samenlevingsstructuren, nòch kunnen zij als zoodanig de interne eenheid van eenig samenlevingsverband waarborgen.

De positieve ontstaansvormen als enkaptische knooppunten.

Aan de positieve bestaansvormen der huwelijksgemeenschap en van alle historisch gefundeerde samenlevingsverbanden, en onder de bestaansvormen der maatschapsverhoudingen althans aan die der contractueele, liggen positieve ontstaansvormen ten grondslag, waarin de bedoelde verhoudingen worden gevestigd of geconstitueerd en ook deze ontstaansvormen zijn van enkaptisch karakter.

Zoo is de moderne positieve ontstaansvorm van een huwelijksgemeenschap een vrije huwelijksovereenkomst tusschen de aspirant-echtgenooten met inachtneming van de door den staat, waar het huwelijk wordt gesloten, gestelde burgerrechtelijke (c.q. zoogen. internationaal-privaatrechtelijke) voorwaarden, terwijl de Roomsche kerk voor haar leden de geldigheid der huwelijkssluiting uitsluitend afhankelijk stelt van de beantwoording aan de eischen van haar canoniek recht.

[p. 594]

Zoo is de ontstaansvorm van een moderne maatschappelijke corporatie een oprichtingshandeling in den vorm van een vereenigingsovereenkomst (‘Vereinbarung’) met bepaalde doelstelling, welke naar haar burgerrechtelijke zijde weder onderworpen is aan de eischen van het burgerlijk recht van den staat, waarin de vereeniging in territoriale enkapsis gebonden is, eventueel naar haar politische zijde aan de eischen van het interne staats- en administratief recht, etc. etc.

Zoo is de moderne koop-overeenkomst de ontstaansvorm van een economisch gequalificeerde maatschapsverhouding van samenwerking, welke laatste in dezen ontstaansvorm enkaptisch verweven is met den al of niet georganiseerden tak van handel, welken de overeenkomst betreft (denk aan de ‘staande clausules’ in koopacten, aan de ‘gebruikelijke bedingen’ en de ‘handelsgebruiken’), met de burgerlijke rechtsorde van den staat, waar de overeenkomst wordt gesloten, resp. geldend gemaakt, eventueel met de interne organisatie van de samenlevingsverbanden, welke als contracteerende partijen optreden (denk aan een door wederzijdsche competente organen afgesloten koopovereenkomst tusschen den staat der Nederlanden en een vliegtuigen-fabriek) etc. etc.

De bedoelde ontstaansvormen zijn als zoodanig niet anders dan wilsverklaringen, gericht op constitueering van het verband, de gemeenschap of maatschapsverhouding.

Deze wilsverklaringen zijn gebonden door de positieve structuurnormen van alle samenlevingsverbanden, waarin de in 't leven te roepen individueele gemeenschappen, maatschapsverhoudingen of georganiseerde verbanden enkaptisch zullen fungeeren.

Als werkelijke oprichtingshandelingen gaan zij uiteraard niet op in haar functie van rechtshandelingen, doch fungeeren zij alzijdig in alle wetskringen.

Constitueerende en geconstitueerde ontstaansvormen van positief recht.

Naar haar juridisch aspect zijn zij rechtsvormende handelingen, ontstaansvormen van positief recht, welke als zoodanig de com-

[p. 595]

petentie, de bevoegdheid tot rechtsvorming in bepaalden kring onderstellen.

Niet alle juridische ontstaansvormen van positief recht zijn echter constitueerende wilsverklaringen in den zin van oprichtingshandelingen naar juridisch aspect.

Bij alle georganiseerde samenlevingsverbanden moet worden onderscheiden tusschen den constitueerenden ontstaansvorm en de geconstitueerde vormen voor het ontstaan van interne rechtsnormen. De laatste onderstellen reeds geïnstitueerde organen voor de rechtsvorming. De eerste roepen deze organen in 't leven.

De vrije maatschapsverhoudingen bieden als zoodanig voor deze onderscheiding geen aanknoopingspunt.

Maar wel zijn de maatschappelijke, op bloot gecoördineerde samenwerking gerichte, overeenkomsten in haar aspect van juridische ontstaansvormen tegelijk formeele bronnen van intern gequalificeerd maatschapsrecht, van burgerlijk recht en van het maatschappelijk integreeringsrecht, zooals wij dit laatste in ‘algemeene condities’, ‘gebruikelijke bedingen’ etc. aantreffen.

Steeds zijn de juridische ontstaansvormen, waarin rechtsnormen worden gepositiveerd, knooppunten van enkaptische structuurvervlechtingen binnen den juridisch en wetskring.

Intern staatsrecht, publiek volkenrecht, burgerlijk recht, nietburgerlijk (gequalificeerd) maatschapsrecht, intern gequalificeerd vereenigingsrecht etc. etc. zijn in de juridische ontstaansvormen enkaptisch met elkander vervlochten, hetgeen mogelijk is, omdat alle individualiteits-structuren binnen de rechtsorde door de modale zin-structuur van het recht in functioneelen samenhang staan.

De vervlechting der materieele competentiesferen in de juridische ontstaansvormen. De sleutel tot oplossing van het probleem der rechtsbronnen en de fout der heerschende theorieën.

Dit wil dus zeggen, dat in de juridische ontstaansvormen van het positief recht ook verschillende materieele competentiesferen met elkander vervlochten zijn, welker interne grenzen onafscheidelijk

[p. 596]

samenhangen met de structuurprincipes der individueele rechtskringen.

Hier vindt men den sleutel tot het zoo uiterst belangwekkend probleem in zake het karakter en den ouderlingen samenhang van de bronnen van het stellig recht, dat diep in de juridische vakwetenschap ingrijpt, en waaraan ik reeds meerdere afzonderlijke verhandelingen heb gewijd.¹⁾

De talrijke theorieën, welke te dezer zake zijn opgesteld en welker aantal nog steeds vermeerdert, lijden zonder uitzondering aan het grondeuvel, dat zij het probleem niet behoorlijk hebben kunnen stellen.

De positivistische theorieën zoowel als de natuurrechtelijke, de historistische zoowel als de naturalistisch-sociologische miskennen tenslotte het fundamenteele probleem der individualiteits-structuren binnen de rechtsorde.

Het zgn. naieve formalistisch positivisme klampt zich vast aan de juridische ontstaansvormen van het recht, waaronder het de staatswet tot hoogste geldingsbron verheft en ziet in 't geheel niet, dat juist in deze ontstaansvormen het fundamenteele probleem der enkaptische structuurvervlechtingen tusschen materieel verschillende competentiesferen schuilt. Het gaat eenvoudig uit van het politiek dogma, dat de ‘staatswil’ de eenige geldingsbron is van het recht, dat de staat een juridisch onbegrensde ‘Kompetenz-Kompetenz’ bezit.

Maar ook de theorieën, welke met dit dogma gebroken hebben en een autonome rechtsvorming in de vrije maatschappij en de niet-politische samenlevingsverbanden erkennen, hebben geen wezenlijk inzicht kunnen geven in de individualiteits-structuren van de onderscheiden kringen van rechtsvorming en haar enkaptische vervlechtingen in de juridische ontstaansvormen, waardoor tenslotte de samenhang der rechtsorde gehandhaafd blijft.

1) Vgl. mijn nog niet afgesloten studiereeks De Bronnen van het Stellig Recht in het licht der Wetsidee (Anti-revol. staatk., driemaand. org. 4e Jrg. 1930 blz. 1-68; 224-265 en 325-362) en De Theorie van De Bronnen van het Stellig Recht in het licht der Wetsidee, ref. voor de Vereen, v. Wijsbegeerte des Rechts, afgedrukt in ‘Mensch en Maatschappij’ (1932).

[p. 597]

Zelfs Georg Beseler en Otto Gierke, de Germanistische baanbrekers van de moderne leer in zake de juridische autonomie der niet-politische samenlevingsverbanden, bleven zich vastklemmen aan de geconstitueerde juridische ontstaansvormen van het autonome verbandsrecht (statuut, reglement) en wisten niet door te dringen tot de innerlijke structuurprincipes dezer verbanden, welke hun materieele interne competentiesferen in de rechtsvorming afbakenen. Maar juist deze ontstaansvormen kunnen geen waarborg zijn voor de interne onafhankelijkheid der rechtsvorming in de onderscheiden samenlevingsverbanden van niet-politische structuur.

Het typisch karakter der juridische ontstaansvormen is niet in strijd met hun functie als knooppunten van structuurvervlechtingen binnen de rechtsorde.

Wel zijn zij als rechtsvormende wilsverklaringen van competente organen noodwendig aan de structuur van den internen rechtskring dezer organen gebonden.

Een kerkverband kan geen staatswet uitvaardigen, een volkenrechtelijk tractaat is een typische ontstaansvorm van volkenrecht, een vereenigingsstatuut of reglement een typische ontstaansvorm van intern vereenigingsrecht, gelijk een private koopovereenkomst een typische ontstaansvorm is van privaat (economische gequalificeerd) maatschapsrecht enz. enz.

Maar daarmede is geenszins uitgemaakt, dat alle recht, dat in een dezer typische (uitdrukkelijke of indirecte¹⁾) ontstaansvormen wordt gepositiveerd, als intern recht van den betrokken rechtskring is gestempeld.

Wij merkten reeds vroeger op, dat in den vorm van kerkelijke reglementen bepalingen van burgerrechtelijken aard kunnen voor-

1) Tegenover indirecte, of stilzwijgende vormen, dwz. rechtsvormende wilsverklaringen, welke uit de feitelijke, constante gedragingen van een competent rechtsvormer worden geconcludeerd. In deze vormen ontstaat het zgn. ‘gewoonterecht’ binnen de afzonderlijke (ook de publiekrechtelijke) competentiesferen. De ‘gewoonte’ is daarbij slechts een kengrond, nimmer juridische ontstaansvorm. Een ‘longaevus usus’ kan dus nooit vereischt zijn, wanneer uit een korte practijk de rechtsvormende wil duidelijk blijkt.

[p. 598]

komen. Zoo zagen wij, hoe in den vorm van een private koop- of huurovereenkomst zoowel economisch gequalificeerd partijenrecht als algemeene burgerrechtelijke bepalingen en maatschappelijk integreeringsrecht (‘gebruikelijke bedingen’ etc.) zijn aan te treffen.

Zoo kan in den vorm van een staatswet zoowel intern staats- en administratief recht als burgerlijk recht of ook niet-burgerlijk privaatrecht zijn vervat.

In den vorm van een overeenkomst tusschen gemeenten of provinciën kan zoowel privaat als publiek recht worden gepositiveerd.

Wat leeren wij hieruit? Een juridische ontstaansvorm (rechtsbron in formeel-juridischen zin) is wel onlosmakelijk verbonden aan een rechtsvormend orgaan¹⁾, maar dit orgaan is zelve in onderscheiden materieele competentiesferen vervlochten.

Nimmer kan m.a.w. een juridische ontstaansvorm, de staatswet als zoodanig de oorspronkelijke geldingsbron van alle positief recht zijn, gelijk het naieve formalistisch positivisme leerde.

De staat heeft naar zijn interne structuur nimmer een oorspronkelijke competentie tot vorming van intern kerkrecht, niet burgerlijk maatschapsrecht of vrij intern vereenigingsrecht.

Maar evenmin hebben de private partijen in een maatschappelijke overeenkomst, of de organen van een vereeniging, oorspronkelijke competentie tot vorming van burgerlijk recht. Want het burgerlijk recht, in den zin van statelijk integreeringsrecht voor de private maatschapsverhoudingen, appelleert op de burgerlijke rechtspraak, welker organisatie tot de inwendige staatsstructuur behoort, en het is als zoodanig niet buiten-juridisch gequalificeerd.

1) Dit behoort tot het begrip van een rechtsbron. Vandaar dat de traditioneele gewoonterechtstheorie, van af de klassieke Romeinsche juristen, onvruchtbaar moest blijven, inzooverre zij niet in zag, dat nòch de gewoonte, nòch een volksovertuiging als zoodanig juridische ontstaansvorm kan zijn, maar dat alles aankomt op de preciseering van het competente rechtsvormend orgaan. Aan deze fout laboreert de geheele rechtsbronnenleer der Historische School, waarin de volksovertuiging en de wetenschap als ontstaansvormen van positief recht fungeeren.
Positief recht kan wel in indirecte vormen, door ‘stilzwijgende’ wilsverklaring van een competent rechtsvormer ontstaan, maar nimmer los van een competent orgaan.

[p. 599]

De juridische ontstaansvormen vervlechten oorspronkelijke en afgeleide competentiesferen. De structuuraspecten eener concrete rechtsverhouding.

Wat tot de oorspronkelijke, niet van een anderen rechtskring afgeleide, competentie van een rechtsvormend orgaan behoort, hangt dus nimmer af van een juridischen ontstaansvorm als een staatswet of een vereenigingsstatuut, maar alleen en uitsluitend van die, in de goddelijke wereldorde gegronde, interne structuurprincipes der menschelijke samenleving, welke aan de positieve rechtsvorming ten grondslag liggen en haar eerst mogelijk maken.

Een zelfde ontstaansvorm is als vorm, waarin rechtsbeginselen worden gepositiveerd, oorspronkelijke rechtsbron binnen de eene, maar afgeleide rechtsbron binnen de andere competentiesfeer.

Zoo is bv. een vereenigingsstatuut en -reglement oorspronkelijke rechtsbron van intern vereenigingsrecht, maar afgeleide rechtsbron van burgerlijk recht.

Wat is nu het bewonderingswaardige in de enkaptische structuurvervlechtingen binnen de rechtsorde?

Het is een stand van zaken, welke in de geheele gecompliceerde structuur der menschelijke samenleving is gegrond, nl. dat de oorspronkelijke interne competentiesferen elkander wederkeerig binden en begrenzen.

Een interne kerkrechtelijke verhouding bv. bestaat niet ‘an sich’, niet geïsoleerd, maar slechts in enkaptische vervlechting met staatsrechtelijke, burgerrechtelijke, vrije maatschapsrechtelijke, interne huwelijksrechtelijke en gezinsrechtelijke verhoudingen enz.

Daarom heeft iedere interne rechtsverhouding binnen een bepaalde oorspronkelijke competentiesfeer haar keerzijde in rechtsverhoudingen binnen andere competentiesferen. Zij heeft onderling vervlochten structuuraspecten.

De burgerrechtelijke keerzijde van een interne kwestie van verbandsrecht en het criterium van de souvereiniteit in eigen kring op rechtsgebied.

En zoo wordt het ook duidelijk, dat in den modernen tijd iedere interne verbandsrechtskwestie, zij moge van publiekrechtelijk of

[p. 600]

van privaatrechtelijk karakter zijn, haar keerzijde heeft in een civielrechtelijke, welke voor den burgerlijken rechter kan worden uitgestreden, een punt, waarop wij in de volgende paragraaf terugkomen.

Maar tevens, dat de burgerlijke rechtsvraag in het algemeen alleen de externe, formeel-juridische, nimmer de interne, materieel-juridische zijde van zulk een kwestie kan betreffen.

De souvereiniteit in eigen kring van de individualiteits-structuren der menschelijke samenleving handhaaft zich in de meest ingewikkelde enkaptische vervlechtingen, ook in het juridisch aspect der tijdelijke werkelijkheid.

En het eenig mogelijk criterium dezer juridische souvereiniteit in eigen kring is niet van formeel, maar van intern-structureel karakter.

Alle recht, dat de typische individualiteitsstructuur van een bepaald samenlevingsverband, een bepaalde gemeenschap, of maatschapsverhouding vertoont, valt principieel binnen de oorspronkelijke materieel-juridische competentiesfeer van die samenlevingsstructuur en heeft slechts een formeelen samenhang (in zijn ontstaansvorm) met de competentiesferen der overige rechtskringen.

De beteekenis van dit criterium voor de rechtswetenschap en het rechtshistorisch onderzoek willen wij nog in een slotparagraaf summier onder oogen zien.

§ 3 - Enkele toepassingen van de theorie der enkaptische structuurvervlechtingen op vragen van rechtshistorischen en practisch-juridischen aard.

De rechtsgeschiedenis van het Germaansche verbandswezen.

Een uiterst vruchtbaar gebied voor de toetsing van de beteekenis der nieuwe theorie in zake de enkaptische structuurvervlechtingen en van het daarin ontdekte criterium ter onderscheiding van de

[p. 601]

oorspronkelijke juridische competentiesferen, levert de rechtsgeschiedenis van het zoo rijk ontwikkeld Germaansche verbandswezen.

Het is niet toevallig, dat de groote leiders van de germanistische richting in de Historische school, Georg Beseler en Otto Gierke, wel het meest door hun uitgebreide onderzoekingen op dit gebied tot hun scherpe oppositie kwamen tegen de verabsoluteering van het begrippensysteem van het klassiek-Romeinsche jus civile et gentium door den romanistischen vleugel onder leiding vooral van Puchta. Immers dit begrippensysteem, berekend op een scherpe theoretische abstractie van de civiel-rechtelijke zijde van het rechtsleven, moest wel volkomen in den steek laten bij de beoefening van de Germaansche rechtsgeschiedenis vóór de receptie van het Romeinsche recht, omdat het volksrecht hier zoo aan alle zijden doorvlochten was met interne verbandsverhoudingen zoowel van publiekrechtelijken als van privaatrechtelijken aard.

Intusschen merkten wij reeds op, dat ook Gierke's verbandstheorie in haar universalistisch-metaphysisch karakter geen inzicht kon geven in de eigenlijke individualiteits-structuren der menschelijke samenleving. En zoo moest zij ook vanzelve te kort schieten, waar het er op aankwam, de ingewikkelde structuurvervlechtingen in het Germaansche rechtsleven sinds de Middeleeuwen te analyseeren.

Deze structuurvervlechtingen waren inderdaad uiterst gecompliceerd, en vertoonden het type zoowel der territoriale als der personeele enkapsis.

Men denke aan de innerlijke verweving van competentiesferen in de markekeuren, waarin bepalingen van intern markerecht, gequalificeerd door de structuur der mark als verband voor de economische exploitatie der collectieve gronden en wateren, worden afgewisseld door voorschriften nopens bruiloften en begrafenissen, kerkelijke armenzorg, burgerlijk recht en administratief recht.

Hier manifesteert zich een typische vervlechting van de eigenlijke mark met wereldlijk kerspel en kerkelijke parochie.

Men denke aan de talrijke verwevingen van kerkelijke, pu-

[p. 602]

bliekrechtelijke, burgerrechtelijke e.a. competentiesferen in de kerkelijke immuniteiten, aan de leenverbanden, de patronaatsverhoudingen, de zgn. heerlijke rechten etc.

De structuurvervlechtingen in den positieven organisatievorm der middeleeuwsche ambachtsgilden.

In 't bijzonder gecompliceerd vertoonen zich de structuurvervlechtingen bij de middeleeuwsche ambachtsgilden, inzooverre deze laatste door de groote gildenbeweging tot politieke macht waren gekomen.

De volgende gedifferentieerde structuren vinden wij hier gewoonlijk met elkander samengeknoopt:

1^o	- die van private, economisch gequalificeerde bedrijfsvereeniging,
2^o	- de van het stadsbestuur afgeleide publiekrechtelijke competentiesfeer als dwangverband, verbonden met het bedrijfsmonopolie, den zgn. gildeban,
3^o	- de structuur van militair gefundeerd verbandsonderdeel der politische stadsorganisatie,
4^o	- de structuur van kerkelijke groepsorganisatie, (althans in den regel) met eigen altaar en kerkelijke diensten, al of niet verbonden met een bijzondere broederschap.

In waarheid geeft deze opsomming echter een veel te eenvoudig beeld van de bedoelde structuurvervlechtingen.

Immers de hier genoemde structuren zijn zelve weer doorvlochten met allerlei trekken van een ongedifferentieerd samenlevingsverband: het gilde als broederschap (fraternitas, convivium), met zijn gemeenschappelijke maaltijden en gildefeesten, met zijn ook de gezinnen der gildebroeders enkaptisch omvattende banden van wederkeerige hulp en bijstand in alle levensomstandigheden, waarbij de sterke gemeenschapszin veelszins aan den familiegeest der oude sibben herinnert, en inderdaad het structuurprincipe eener broederlijke en zusterlijke liefdesgemeenschap de leidende rol vervult.

Bij de beoordeeling van de onderlinge verhouding tusschen stads-

[p. 603]

en gilderecht is voor den rechtshistoricus uiteraard van primair belang de vraag, of hij in staat is, de onderling zoo principieel verschillende verbandsstructuren, welke in de positieven organisatievorm der gilden enkaptisch met elkander vervlochten waren, behoorlijk uiteen te houden en tegelijk aan haar engen samenhang recht te laten wedervaren.

Waar lagen de oorspronkelijke, in eigen kring souvereine, waar lagen de afgeleide competentiesferen der ambachtsgilden?

Was de publiekrechtelijke, monopolistische structuur inderdaad een oorspronkelijk en intern bestanddeel dezer verbanden?

Hoe was de eigenlijke verhouding van het gilde als bedrijfsvereeniging in den zin van economisch gequalificeerde beroepsorganisatie¹⁾ tot den ongedifferentieerden verbandsvorm van het gilde als ‘broederschap’? Is het ambachtsgilde als zoodanig als een ‘einheitlich’ verband met ongedifferentieerde bestemmingsfunctie te beschouwen?

Ziet hier een geheele reeks vragen, welke reeds in den vorm waarin zij gesteld worden, de beteekenis van de theorie der enkaptische structuurvervlechtingen voor het rechtshistorisch onderzoek illustreeren.

Want de heerschende opvattingen kunnen, ondanks de diepgaande onderzoekingen in zake den historischen oorsprong der ambachtsgilden, over het probleem van de intern-structureele eenheid dezer merkwaardige verbanden geen licht verspreiden. Ook voorzoover zij op den dualistischen oorsprong der laatste wijzen, werpen zij alleen de vraag op naar de grenzen der gilden-autonomie tegenover het stadsverband en stellen zich tevreden met de onderscheiding van het gilde als autonome ‘Genossenschaft’ met onderscheiden doeleinden en het gilde als onderdeel van het stadsverband, of wel van fraternitas en publiekrechtelijk ambt.

1) Dat daarbij niet het moderne individualistisch winstmotief op den voorgrond stond en dat de handhaving van de beroepseer, de eer van het handwerk, een essentieel moment in het middeleeuwsche ambachtsgilde vormde, kan Gierke grif worden toegegeven. Maar dit doet aan de economische qualificatie van de bedrijfsstructuur van het gilde niets af.

[p. 604]

Gierke's opvatting van de structuur der ambachtsgilden en de bezwaren daartegen.

Onder de oudere onderzoekers definieert Gierke de ‘Zunft’ als ‘eine auf frei gewollter Vereinigung beruhende Verbindung oder eine gewillkürte Genossenschaft, welche gleich anderen Gilden den ganzen Menschen, wie heute nur Familie und Staat ergriff und ihre Mitglieder gleich Brüdern mit einander vereinte.’¹⁾ Daargelaten, dat de vergelijking met de moderne familie en den staat hier weinig passend is, blijkt wel duidelijk, dat de schrijver ook de ambachtsgilden qua talis als ongedifferentieerde levensverbanden met interne eenheid opvat. Maar tegen deze opvatting rijzen nu verschillende gewichtige bedenkingen.

Dat de oudste gilden, waarvan de bronnen ons berichten, de Frankische (en waarschijnlijk ook de Angel-saksische) inderdaad een ongedifferentieerde structuur vertoonden, is wel zeker.

Er is veel te zeggen voor de opvatting, dat de oude gilden, met name die in den vorm van gezworen vrede-gilden, althans tot op zekere hoogte een soort kunstmatigen sibbeband tusschen de gezinnen der gildebroeders vestigden in een tijd, waarin de eigenlijke sibben in den zin van agnatische verbanden zich reeds hadden opgelost, en dat ook in de latere middeleeuwsche broederschappen de sibbe-gedachte in haar verdieping door de idee der Christelijke broederschap voortleefde.²⁾ Deze opvatting, welke natuurlijk geenszins leert, dat de gildebroederschap uit het oude sibbeverband is ontstaan, lijkt mij zeer wel vereenigbaar met die van Sommer en Sieber³⁾, dat de oude gilden identiek waren met de primitieve

1) Das deutsche Genossenschaftsrecht Bnd. I (1868) S. 359.

2) Dit is volstrekt niet alleen de opvatting van Wilda en L. Brentano (door den laatste nogmaals uitvoerig verdedigd in zijn werk Eine Geschichte der wirtschaftlichen Entwicklung Engelands Bnd. I, 1927 blz. 166 vlg), maar evenzeer bv. van Karl Hegel (Städte und Gilden der Germanischen Völker im Mittelalter Bnd. I, 1891 S. 134 ff.), die m.i. Wilda's te ver gaan de stelling tot haar juiste proporties heeft teruggebracht en op gelukkige wijze tegen den aanval van Pappenheim (Die altdänischen Schutzgilden, 1885 S. 82 ff.) verdedigt.

3) J. Sommer Westphälisches Gildewesen, Archiv für Kulturgesch. 1909, S. 435 ff. en S. Sieber Nachbarschaften, Gilden, Zünfte und ihre Feste, Archiv f. Kulturgesch. 11, S. 455 ff.

[p. 605]

buur- of naberschappen, welke immers zelve ongedifferentieerde genootschappen waren, gekarakteriseerd door wederzijdsche hulpen bijstandsverleening in alle levensomstandigheden.

Intusschen wijst de vorming van de eigenlijke, naar gemeenschappelijk bedrijf of beroep gegroepeerde, ambachtsgilden in de middeleeuwsche steden, duidelijk op het ingrijpen van een differentieeringsproces, waardoor de structuur van economisch gequalificeerde bedrijfsorganisatie, schoon in den organisatievorm vervlochten met die van de ongedifferentieerde gildebroederschap, zich toch van de laatste duidelijk gaat onderscheiden.

Zijn inderdaad de buurschappen de private grondslag der ambachtsgilden, dan verklaart zich de vervlechting tusschen de structuur van handwerkorganisatie en ongedifferentieerde gildebroederschap gemakkelijk uit het feit, dat in de middeleeuwsche steden de beoefenaars van hetzelfde ambacht in wijken en straten bijeenwoonden.¹⁾ Wij zouden dan hier het vroeger besproken type der territoriale enkapsis²⁾ ontmoeten.

Enkapsis dus, maar geen identiteit! Reeds de verbinding met de publiekrechtelijke structuur van het ambt en den gildeban kon niet op de ongedifferentieerde gilde-broederschap, maar alleen op de economisch gequalificeerde structuur van ambachts-organisatie betrekking hebben. Het eerste ongedifferentieerde verband omvatte ook de vrouwen en kinderen der broeders. De gezinsverbanden dezer laatste waren in personeele enkapsis met de fraternitas vervlochten. Maar het eigenlijk ambachtsverband kon alleen de bedrijfsgenooten (eventueel ook vrouwen) omvatten, ook al waren

1) Vgl. J.B. Akkerman Het ontstaan der ambachtsgilden (diss. Leiden 1919) blz. 158 en de daar geciteerde litteratuur, i.h.b.F. Keutgen Aemter und Zünfte, zur Entstehung des Zunftwesens (1903) S. 139 ff. en Eberstadt Der Ursprung des Zunftwesens (2e Aufl. 1915) S. 282 ff. (Ambtelijk) ambacht en broederschap zijn in verschillende gildestatuten duidelijk onderscheiden. Zoo bv. in de skra van het Flensburger schoenmakers- en bontwerkersgilde van 1437 en in die van het bakkersgilde van 1452 (Vgl. Hegel a.w. I S. 213/4). In de Parijzer ambachtsgilden zijn, met uitzondering van het ambacht der vleeschhouwers, ambt en gilde steeds gescheiden gebleven. (Vgl. Akkerman a.w. blz. 176).

2) Zie hierboven blz. 589 vlg.

[p. 606]

de vrouwen en kinderen bij het winnen van het ambt (de zg. ‘inninge’) en vooral bij het erfelijk worden daarvan in een bijzonder geprivilegeerde positie.

Was de ambachts-organisatie dan misschien identiek met de publieke ambt-organisatie, met het magisterium, welks competentiesfeer oorspronkelijk van den stads- en marktheer was afgeleid?

Ook dit is niet vol te houden. In verschillende steden zijn ambachten aan te wijzen, welke oorspronkelijk geenszins met de publiekrechtelijke ambtsstructuur verbonden zijn geweest en waar de deze ambachten omvattende gilden ook niet den gildenban hebben verkregen.¹⁾

Maar ook bij de ambachten, welke van meetaf met de publieke structuur van het ambt verbonden waren, kan de gebruikelijke vereenzelviging van ambacht en ambt niet juist zijn.

Het bedrijf heeft zijn interne, economisch gequalificeerde structuur. De verbinding daarvan met het ambt, dat tenslotte alleen op den dienst van het ambacht aan het ‘algemeen welzijn’ der stad betrekking kon hebben²⁾, kon slechts een enkaptisch karakter dragen, een punt, dat van het grootste belang wordt voor het inzicht in de interne oorspronkelijke competentiesferen van gilde en stad bij de regeling van het bedrijfsleven.

Het is een groote verdienste van de inleiding van Overvoorde en Joosting op hun uitgave van de rechtsbronnen betreffende de gilden van Utrecht tot 1528, dat zij in hun rubriceering van de voorschriften der stedelijke overheid ter zake, duidelijk de publiekrechtelijke gezichtspunten van deze overheidsbemoeiing hebben doen uitkomen tegenover de interne bedrijfsgezichtspunten van het ambacht.³⁾

1) Zoo bv. de gilden der tuinlieden, die der wevers en die der kleermakers in Bazel. Vgl. Akkerman a.w. blz. 188/9.

2) Maar als object van het zgn. heerlijk recht van den stads- en marktheer ongetwijfeld tegelijk het geldelijk belang van den laatste, hetgeen door Gierke in zijn idealistische schildering van het middeleeuwsch ambtskarakter van het ambacht wel wat te zeer uit het oog wordt verloren.

3) a.w. blz. XLI en XLII. Hier worden de voorschriften van den raad onder de volgende onderwerpen gerubriceerd: 1^o de grenzen van het monopolie en de verhouding tot vreemde kooplieden; 2^o de bescherming tegen het monopolie; 3^o zorg voor de algemeene veiligheid; 4^o marktpolitie; 5^o voorschriften in verband met de heffing van belastingen; 6^o de verplichte diensten der gilden ten behoeve van de stad (tocht, waak, brandwezen); 7^o maatregelen tot handhaving van de voorschriften van den raad.
Tenslotte noemen de schrijvers een aantal gevallen, waarin de raad schijnbaar in de interne bedrijfssfeer ingreep, doch zij zoeken hierbij onmiddellijk de publiekrechtelijke gronden daarvoor aan te toonen.

[p. 607]

De zaken worden dus veel te eenvoudig voorgesteld, door het ambachtsgilde slechts uit een fusie van ambt en gilde te construeeren.

Er zijn veeleer twee interne oorspronkelijke competentiesferen van het ambachtsgilde aanwijsbaar, welke op twee onderscheiden interne verbandsstructuren waren betrokken, die slechts een enkaptischen samenhang, geen interne eenheid vertoonen, terwijl voorts de ambachtsorganisatie vervlochten is met de publiekrechtelijke, afgeleide competentiesfeer van ambt en gildeban, en de gildebroederschap, behalve met de ambachtsorganisatie, ook met een intern-kerkelijke groeps-stuctuur en (althans waar het gilde tot politische macht komt) met een politische structuur¹⁾ als deelverband van de stadsorganisatie.

Beschouwt men nu den gildeban als essentieel bestanddeel van het ambachtsgilde in engeren zin, dan moet men toch bedenken, dat dit bestanddeel slechts den positieven bestaansvorm van de ambachtsorganisatie in een bepaald variabiliteitstype kan betreffen, maar dat het niet als zoodanig in de interne structuur der bedrijfsorganisatie kan zijn gegrond.

In het juridisch aspect leidt dit inzicht er toe, scherp te onderscheiden tusschen de interne souvereiniteit in eigen kring van het gilde in zijn twee oorspronkelijke competentiesferen en de autonomie van het gilde in zijn ambtelijk-publiekrechtelijke en zijn kerkelijke functie.

Daarentegen gaat Gierke, en met hem de heerschende opvatting, ondanks de onderscheiding van het gildegenootschap als autonome organisatie en als deelverband van de stad, uit van een interne

1) Denk hierbij aan het vroeger opgemerkte over de scherpe onderscheiding van bedrijfsleden en politieke leden!

[p. 608]

verbandseenheid van het gilde in al zijn structuuraspecten. De zeer onderscheiden structuren, welke slechts enkaptisch in den organisatievorm van het ambachtsgilde vervlochten waren, worden daarbij door Gierke slechts als verschillende ‘zijden’ of ‘doeleinden’ van een en dezelfde ‘Genossenschaft’ beschouwd, waarbij de grenzen tusschen interne structuren en bloot-enkaptische functies van het gilde volkomen vervagen.

En de innerlijke band, welke al deze verschillende ‘zijden’ zou samenhouden en doordringen, ziet hij hierin, dat het ambachtsgilde een ‘Rechtsgenossenschaft’, een ‘Friedens- und Rechtseinheit’ was.¹⁾

1) a.w. S. 396: ‘War die Zunft, wie wir gesehen, eine politische und militärische, eine religiöse und gesellige, eine sittliche, eine wirtschaftliche und eine Vermögenseinheit: so lag das alle diese verschiedenen Seiten vermittelnde und durchdringende Band darin, dasz sie eine Friedens- und Rechtsgenossenschaft war.’

De onhoudbaarheid van Gierke's opvatting, dat de innerlijke eenheid van het ambachtsgilde door zijn rechtsorganisatie was gewaarborgd.

Alsof niet het gilderecht dezelfde innerlijke structuurverschillen vertoonde, welke juist de innerlijke eenheid van het gilde als samenlevingsverband den rechtshistoricus zoo in hooge mate problematisch zou moeten maken.

Om de innerlijke verbandseenheid van de onderscheiden gildestructuren aan te toonen, klampt Gierke zich tenslotte vast aan de werkelijke of vermeende juridische ontstaansvormen van het gilderecht (‘gewoonte’²⁾ en ‘autonomie’, wijsdom en keur!). M.a.w. datgene, waarin wij juist de knooppunten der enkaptische structuurvervlechtingen ontdekten, wordt tot borg voor de interne structuur-eenheid verheven!

Maar de juiste beantwoording van de vraag, hoe de juridische competentiesferen van stad en gilde zich tegenover elkander verhielden, hangt juist af van het inzicht in het principieele onderscheid tusschen de interne verbandsstructuren en haar enkaptische

2) Dat de ‘gewoonte’ als zoodanig geen juridische ontstaansvorm is, zagen wij hierboven blz. 597 noot 1).

[p. 609]

vervlechtingen met andere structuren in die juridische ontstaansvormen!

Bij bestudeering van den inhoud der gildekeuren wordt men getroffen door de groote innerlijke structuurverscheidenheid der daarin vervatte rechtsbepalingen, welke uit het oogpunt van materieele competentiesfeer in 't geheel geen interne eenheid vormen, doch slechts formeel-juridisch met elkander samenhangen, inzooverre zij nl. eenzelfden juridischen ontstaansvorm hadden en formeel door dezelfde rechtsprekende gildeorganen werden gehandhaafd.

En aan dit bloot formeel-juridisch gezichtspunt zou een criterium kunnen worden ontleend voor de interne verbandseenheid der ambachtsgilden!

En dat niettegenstaande Gierke zelf moet erkennen het principieel verschil tusschen politieke en bedrijfsleden eenerzijds, tusschen volle bedrijfsgenooten en bloote schutsgenooten (in de eerste plaats vrouwen en kinderen, als behoorend tot het gilde als ongedifferentieerde broederschap) anderzijds.

Deze principieele verwarring moet zich wreken, wanneer de rechtshistoricus (uiteraard aan de hand van zijn bronnenmateriaal) de vraag in zake de principieele afgrenzing der juridische competentiesferen tusschen stad en gilde gaat beantwoorden.

Want hierbij wordt onvoorziens de publiekrechtelijke autonomie der gilden, in principieele verwarring met de eigenlijk ‘souvereiniteit in eigen kring’, tot oorspronkelijke (ongedifferentieerde) competentiesfeer verheven, waarbij het wordt voorgesteld, alsof deze competentiesfeer slechts uitwendig begrensd was door de eischen van het gemeene welzijn der stad.¹⁾

Deze solutie is uiteraard niet uit een onbevooroordeeld bronnenonderzoek getrokken, doch veeleer afhankelijk van Gierke's ge-

1) Zie vooral Gierke's uiteenzettingen a.w. Bnd. I S. 380-383. Zoo bv. S. 381: ‘Die wahre Quelle aber auch der obrigkeitlich genehmigten Zunftrechte war genossenschaftliche Beliebung....’ etc. en S. 382: ‘Da die Zunft eine selbständige Genossenschaft war und folglich nicht nur ein von dem städlichen verschiedenes Vermögen, sondern auch ein eignes und unabhängiges öffentliches Recht besasz....’ (ik cursiveer).

[p. 610]

heele organologische verbandstheorie. Men kan het bronnen-materiaal niet rechtshistorisch interpreteeren onafhankelijk van een structuur-theoretischen kijk op de menschelijke samenleving.

De vrije vereeniging als ontstaansvorm van het gildeverband kon nimmer een publiekrechtelijke competentiesfeer constitueeren. De laatste was principieel van de(n) stad(-sheer) afgeleid. Slechts als vrije ambachtsorganisatie en als ongedifferentieerde broederschap zonder politische structuur kon het gilde oorspronkelijke competentiesferen bezitten.

Maar Gierke's organologische verbandstheorie is niet aan de wezenlijke individualiteits-structuren der menschelijke samenleving georiënteerd en kan dus ook de figuur der enkapsis niet van die der interne verbandseenheid onderscheiden.

*_**

Art. 154 S.W. j^o art. 2 der wet R.O. in het licht van de theorie der structuurvervlechtingen.

Een tweede belangrijk gebied voor de toetsing van de waarde onzer theorie in zake de enkaptische structuurvervlechtingen levert het onderzoek naar de opvatting van de innerlijke competentiegrenzen der burgerlijke rechtspraak tegenover vragen van intern verbandsrecht in de moderne jurisprudentie zelve.

Evenals in de hierboven besproken rechtshistorische vragen komen wij daarbij midden in vakwetenschappelijke kwesties, waarbij de ontoereikendheid eener vermeend zuiver-vakwetenschappelijke, in waarheid in hooge mate positivistisch bevooroordeelde, denkhouding onmiddellijk aan het licht moet komen.

Bij het rekenschap geven van de grondlijn in onze Nederlandsche jurisprudentie op het stuk van de materieele competentiegrenzen van den burgerlijken rechter in civiele gedingen, welke met vragen van niet-burgerrechtelijken aard samenhangen, komt allereerst aan de orde de wettelijke regeling ter zake.

De ‘sedes materiae’, de fundamenteele wetsbepalingen over de zgn. ‘attributieve competentie’ van den burgerlijken rechter, d.i.

[p. 611]

de materieele competentieregeling, welke inhoudt den aard der geschillen, welke aan de burgerlijke rechtspraak in hare verschillende geledingen kunnen worden onderworpen, vindt men hier te lande in art. 154 der Grondwet j^o art. 2 van de wet op de Rechterlijke Organisatie (de wet R.O.) van 18 April 1827 (S. no. 20). Ofschoon de bewoordingen van het genoemde grondwetsartikel aanleiding zouden kunnen geven tot de door Thorbecke verdedigde opvatting, dat voor de vraag, welke schuldvorderingen tot de kennisneming van den burgerlijken rechter behooren, het zgn. fundamentum petendi, d.i. de aard van de rechtsverhouding, waaruit de vordering ontspringt, beslissend is¹⁾, interpreteert de jurisprudentie nochtans op rechtshistorische gronden constant het grondwetsartikel in overeenstemming met de daarvan afwijkende redactie van art. 2 der wet R.O., en heeft diensvolgens beslist, dat niet de grond, maar alleen het object der vordering, of gelijk de H.R. het in zijn principieel arr. van 31 Dec. 1915 W. 9947 misschien scherper formuleerde: het te beschermen recht, beslissend is.²⁾ M.a.w. alle schuld-vorderingen kunnen voor den burgerlijken rechter worden geldend gemaakt, onverschillig den innerlijken aard der rechtsverhoudingen, waaruit zij ontspringen.

Daardoor wordt art. 2 der wet R.O. een, uit het oogpunt der enkaptische structuurvervlechtingen in het positieve recht, uitermate belangwekkende wetsbepaling.

De positivistische theorie, welke de innerlijke structuurverschillen tusschen de rechtsverhoudingen nivelleert, zou tot de conclusie moeten voeren, dat de burgerlijke rechter nu dus ook geen grenzen

1) Zie Thorbecke Aanteekening op de Grondwet Dl. II pag. 155 vlg.

2) Art. 154 G.W. luidt aldus: ‘Alle twistgedingen over eigendom of daaruit voortspruitende rechten, over schuldvordering en andere burgerlijke rechten behooren bij uitsluiting tot de kennisneming van de rechterlijke macht.’
Art. 2 der wet R.O.: ‘De kennisneming en beslissing van alle geschillen over eigendom, of daaruit voortspruitende regten, over schuldvorderingen of burgerlijke regten, en de toepassing van alle soort van wettig bepaalde straffen, zijn bij uitsluiting opgedragen aan de regterlijke macht, volgens de verdeelingen van regtsgebied, de regterlijke bevoegdheid en de werkzaamheden bij deze wet geregeld’.

[p. 612]

voor zijn competentie ontmoet in de innerlijke structuur der rechtsverhoudingen, waaruit de schuldvorderingen ontspringen. De wet zelve immers maakt volgens de constante jurisprudentie hier geen onderscheid. Intusschen trekt de rechter geenszins deze positivistische conclusie uit zijn interpretatie van art. 154 G.W. j^o art. 2 der wet R.O.

Het innerlijk structuurverschil tusschen burgerlijk recht en nietburgerlijk recht blijft, als men deze jurisprudentie onderzoekt, over de geheele linie van fundamenteel belang voor de vraag, over welke rechtskwesties de burgerlijke rechter een zelfstandig oordeel heeft te vellen.

De zaak is nl. deze, dat, ofschoon de burgerlijke rechter wel bevoegd is, kennis te nemen van vorderingen, die haar fundamentum petendi in niet-burgerlijke rechtsverhoudingen vinden, hij zich daarbij volgens de constante jurisprudentie principieel heeft te onthouden van een beoordeeling der materieele, met de interne structuur van het statelijk en niet-statelijk verbandsrecht (en evenzeer van het niet-burgerlijk maatschapsrecht) samengeweven rechtsvragen en zich te dezen aanzien in het algemeen op een formeel rechtsstandpunt stelt, dat de interne zelfstandigheid der samenlevingsverbanden eerbiedigt.

Wanneer de procespartijen beproeven, den burgerlijken rechter ook in de bedoelde materieele rechtsvragen te betrekken, dan volgt geregeld het bescheid, dat deze kwesties, als rakende geen burgerrechtelijke verhoudingen, aan het oordeel van den rechter zijn onttrokken.

En het geldt hier niet een bijzonder standpunt der Nederlandsche burgerlijke rechtspraak. In de Engelsche jurisprudentie bv. wordt principieel dezelfde houding aangenomen tegenover het interne verbandsrecht. Volgens den Engelschen burgerlijken rechter is de rechtspraak van de ‘domestical tribunals’ der niet-statelijke verbanden in een burgerlijke procedure alleen aantastbaar, wanneer daarbij gehandeld is in strijd met de beginselen der ‘natural justice’. En deze beginselen komen naar de opvatting der Engelsche ‘courts’ hierop neer, dat het principe ‘audi et alteram par-

[p. 613]

tem’ in den scherpst mogelijken formeelen zin in de interne rechtspraak der verbanden moet zijn in acht genomen, dat geen aperte partijdigheid in de beslissingen der ‘domestical tribunals’ kan worden getolereerd en dat niet formeel in strijd met statuut of reglement mag zijn gehandeld.¹⁾ En zulks is te belangrijker, daar het vrije vereenigingswezen (m.n. de ‘clubs’) in Engeland een nog veel grooter plaats in de samenleving inneemt dan ten onzent.

In Duitschland²⁾ nam in het algemeen het hoogste gerechtshof, het ‘Reichsgericht’, hetzelfde formeele standpunt in ten aanzien van interne verbandsrechtskwesties, welke in burgerrechtelijke procedures zich voordoen. Sinds 1923 werd hierop slechts een uitzondering gemaakt ten aanzien van zgn. Zwangsgenossenschaften, als vakorganisaties, waarvan iemand wel goed- of kwaadschiks lid moet zijn, wil hij niet broodeloos worden. Dat de burgerlijke rechter ten aanzien van zulke verbanden wel de materieele gronden van een royeeringsbesluit onderzocht, is hieruit te verklaren, dat de bedoelde organisaties een maatschappelijke positie hadden verkregen, die verre buiten hare interne rechtssfeer uitging en dat zij practisch over het geheele levenslot van hare leden beslisten, door ze uit haar verband te stooten. De geheele private rechtspositie van een uitgestooten lid was hier in 't geding. De typische enkaptische structuur-vervlechting van zulke dwang-verbanden met de interne structuur van het staatsverband en de burgerlijke maatschapsverhoudingen speelde hier m.a.w. een bijzondere rol en maakte het, ook uit burgerrechtelijk gezichtspunt, noodig, aan de leden een meer dan formeele rechtsbescherming tegenover misbruik van het interne verbandsgezag te verleenen. Ook hierbij wordt echter in wezen de interne competentiesfeer van den burgerlijken rechter niet overschreden, gelijk ons in den vervolge blijken zal.

1) Vgl. hierover nader W.A. Robson Justice and Administrative Law (1928) p. 169 fl.

2) Ik baseer mij hierbij op de jurisprudentie tot aan de vestiging van het ‘Derde Rijk’.

[p. 614]

Formeel en materieel criterium van onrechtmatige daad in de jurisprudentie op art. 1401 B.W.

De formeele houding, welke onze burgerlijke rechter in het algemeen tegenover interne verbandsrechtskwesties inneemt, valt te meer op, daar de jurisprudentie sinds het arrest van den Hoogen Raad van 31 Januari 1919 (W. 1036) bij de toepassing van art. 1401 B.W. zoo noodig een materieel onrechtmatigheidsbegrip hanteert ten aanzien van private delicten, welke in het maatschappelijk rechtsverkeer aan de rechtsbelangen van een privaat rechtssubject schade toevoegen. ‘Het handelen in strijd met de goede zeden’, of met de ‘zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk (rechts-) verkeer betaamt ten opzichte van eens anders persoon of goed’ wordt in materieelen zin als onrechtmatig beschouwd, terwijl het formeele onrechtmatigheidsbegrip zich beperkt tot het handelen in strijd met een uitdrukkelijk geformuleerden rechtsplicht of de formeele schending van een subjectief recht.

Wanneer echter de burgerlijke rechter wordt geroepen in een civiele procedure de al of niet rechtmatigheid van een interne verbandsrechtshandeling van een competent verbandsorgaan te beoordeelen, dan hanteert hij niet het materieele, maar het formeele onrechtmatigheidsbegrip, inzooverre nl. de beslissing van de materieele rechtsvraag hem zou brengen op dat rechtsgebied, dat door de interne bestemmingsfunctie van het verband is gequalificeerd. En dit standpunt neemt ons hoogste rechtscollege (en op diens voetspoor ook de lagere rechtscolleges) gelijkelijk in ten aanzien van het staatsverband zelve en van de niet-statelijke verbanden.

Ik geef hier eukele voorbeelden uit de jurisprudentie op dit stuk:
De onbevoegdheid van den burgerlijken rechter in vragen van ‘geloof en belijdenis, handel en wandel’ der leden van een ‘kerkgenootschap’ werd o.a. uitgesproken door Rb. 's Gravenhage in haar vonnis van 28 Febr. 1888 (over art. 3 Alg. Regl. der Ned. Herv. Kerk van 1 Mei 1852).
Hetzelfde standpunt werd ingenomen in het bekende vonnis der arr. rechtb. te Utrecht van 18 April 1928 W. 11886 betr. den eigendom van de gereformeerde pastorie van Tienhoven. De zaak lag hier aldus, dat in het Geelkerken-conflict de predikant Ds Smelik door de synode der Ger. Kerken wegens afwijking in de belijdenis was afgezet. Deze predikant bleef na zijn afzetting in de gereformeerde pastorie wonen. De gereformeerde Kerk te Tienhoven dagvaardde Ds Smelik tot ont-

[p. 615]

ruiming van de pastorie. De in het proces gevoegde kerk in H.V. voerde het verweer, dat de ‘Kerken in H.V.’ de ware voortzetting der Ger. Kerken waren en dat dus de plaatselijke Kerk in H.V. te Tienhoven eigenaresse van de pastorie moest worden geacht. Zij trachtte daarbij den burgerlijken rechter een uitspraak te ontlokken over de al of niet (materieele) onrechtmatigheid van de desbetreffende besluiten der synode van Assen van 1926. Het gevoerde verweer baatte gedaagde echter niet. De rechtbank overwoog in haar vonnis, dat zij ‘geen geestelijke waardeeringen bad te geven, maar slechts civielrechtelijke’ en op dien grond weigerde zij te treden in een toetsing van de materieele rechtmatigheid van de bedoelde synode-besluiten.
Zie voorts het materiaal op dit punt uit rechtspraak en litteratuur samengelezen bij Léon-van Praag Rechtspraak en voornaamste litt. betr. de Wet op de Recht. Organ. 1e ged. Alg. Begins. blz. 647 vlg., suppl. 1e ged. (1930) blz. 145, 2e ged. blz. 134 vlg. en Themis (1920) blz. 174 en 305 vlg..
Ten aanzien van het interne verbandsrecht van niet-kerkelijke corporaties wordt de burgerlijke rechter herhaaldelijk geroepen tot beoordeeling van de al of niet rechtmatigheid van royeeringsbesluiten. Ook daarbij houdt de rechter zich strict aan het formeele onrechtmatigheidsbegrip ten aanzien van alle wezenlijk interne verbandsrechtskwesties, dwz. hij vraagt eenvoudig, of het genomen besluit formeel in de statuten is gegrond.
De toepassing van het materieele onrechtmatigheidsbegrip van het arr. van 1919 op intern administratieve overheidshandelingen werd door den H.R. principieel afgewezen in het beroemde strooppotarrest van 29 Juni 1928 W. 11864; ook werd zelfs, m.i. ten onrechte, implicite het zgn. détournement de pouvoir buiten het bereik van art. 1401 B.W. gesloten (Zie arr. H.R. 8 Febr. 1929 W. 11969).

Dit wordt te meer van belang, wanneer men bedenkt, dat de heerschende theorie, welke ook in de jurisprudentie overwegend wordt aangehangen, op individualistisch-positivistische wijze de gelding van het interne verbandsrecht ten aanzien van de leden grondt op de overeenkomst (‘maatschappelijk verdrag’ in de terminologie van de humanistische natuurrechtstheorie, d.i. de Romeinsch-rechtelijke societas), waarbij het individu zich daaraan zijnerzijds heeft onderworpen en anderzijds door de overige leden als lid is aangenomen, terwijl de gelding dezer overeenkomst weer op het Burgerlijk Wetboek wordt teruggevoerd (Vgl. art. 1374, 1e lid: ‘Alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken dengenen, die dezelve hebben aangegaan tot wet’). Deze positivisti-

[p. 616]

sche verdragstheorie, waarin overigens nog steeds de verdragsconstructie van het humanistisch natuurrecht doorwerkt, meent de geheele burgerlijke jurisprudentie op het stuk van de ‘autonomie der private verbanden’ zonder behulp van eenig materieel competentiebegrip, d.w.z. zonder eenig inzicht in de innerlijke structuur van het interne verbandsrecht te kunnen verstaan. De burgerlijke rechter zou dan geen anderen rechtsgrond voor zijn niet-inmenging in de interne verbandskwesties hanteeren dan het aloude nominalistisch principe: Volenti non fit iniuria, ons uit de humanistische natuurrechtsleer wel bekend.

Nòch de contractsconstructie, nòch Gierke's leer der formeele verbandsautonomie kunnen rekenschap geven van het standpunt der jurisprudentie ter zake.

Maar kan inderdaad deze individualistische verdragsconstructie, rekenschap geven van de burgerlijke jurisprudentie op dit stuk?

Ik ontken zulks! Voorzoover de rechter zelve haar tot theoretische rechtvaardiging van zijn houding te hulp roept, is ze veelszins slechts te zien als een verlegenheidsconstructie bij gebreke aan beter theoretische fundeering.

Maar de bedoelde constructie, welke inderdaad de innerlijke structuur-verschillen in het privaatrecht volledig uitwischt, staat hulpeloos, zoodra de rechter krijgt te oordeelen over materieele rechtskwesties, die, ofschoon formeel beheerscht door bepalingen van de statuten en reglementen van een corporatief verband, nochtans niet de interne verbandsstructuur raken.

De oudere jurisprudentie was op dit punt veel formalistischer dan de nieuwere. Zoo besliste bv. de Rb. Amsterdam in haar vonnis van 22 Juni 1880 W 4609 nog, dat leden eener scheepstimmerliedenvereeniging, door de algemeene ledenvergadering geroyeerd op grond van gedragingen, welke de vereeniging ‘tot schade of schande’ zouden hebben gestrekt, zich zelfs niet burgerrechtelijk kunnen beklagen over schending van het beginsel audi et alteram partem, wanneer statuten en huishoudelijk reglement de handhaving van dit beginsel niet formeel waarborgen. En de materieele beoordeeling van de vraag of de desbetreffende gedragingen der leden (i.c. het verrichten van ‘onderkruiperswerk’ bij een werkstaking in Engeland) inderdaad onder den bedoelden royeeringsgrond vielen, werd door de Rb. tot de uitsluitende competentie van de algemeene ledenvergadering gerekend.

[p. 617]

Daarentegen vindt men een belangwekkend voorbeeld van een beslissing van de materieele rechtsvraag door den burgerlijken rechter bij een royementskwestie in het vonnis van de Rb. Utrecht 26 Juni 1918 W.P.N.R. 2603. Het betrof hier een royement van een lid der Typografische vereeniging ‘Nut en Genoegen’ op grond van art. 7 van de statuten wegens ‘het in gevaar brengen van den goeden naam’ van de gedaagde vereeniging.
De laatste wierp allereerst de onbevoegdheid van den rechter op, omdat volgens de statuten alleen de algemeene vergadering bevoegd was over het royement van een harer leden te beslissen.
Dit middel werd door de Rb. verworpen, daar de eischer niet vroeg het royement ongedaan te maken en hem weer als lid van ‘Nut en Genoegen’ te herstellen, doch alleen op grond van beweerde onrechtmatigheid van het royement schadevergoeding vorderde.
Vervolgens onderzocht de Rb. de door de gedaagde vereeniging aangevoerde feiten, waaruit het in gevaar brengen van den goeden naam der organisatie moest blijken en besliste in materieelen zin, dat de uitdrukking ‘slampampers’ (doelende op de leden der Vereeniging), welke de eischer als Voorzitter van een openbare vergadering had toegelaten, ‘zeker beleedigend is voor hen op wie zij wordt toegepast en dat, wanneer dit geschiedt op alle of de meeste leden eener vereeniging, de goede naam dier vereeniging zeker schade lijdt, althans in gevaar wordt gebracht.’
Waarom hanteerde nu de rechter in dit geval een materieel onrechtmatigheidscriterium, terwijl hij in het algemeen ten aanzien van interne verbandsrechtskwesties zich toch op een strict formeel standpunt stelt? Dit moet zoowel voor de theorie der formeele verbandsautonomie (Beseler, Gierke c.s.) als voor de contractstheorie geheel onverklaarbaar blijven.
Beide zouden tot de conclusie moeten voeren, dat de burgerlijke rechter in het onderhavige geval hetzelfde formeele standpunt had moeten innemen als bv. in de vroeger vermelde procedure in zake de gereformeerde pastorie van Tienhoven, ofschoon toch reeds het intuitieve rechtsbesef een principieel verschil tusschen beide gevallen moet ervaren.
Bij het aanleggen van het door ons ontdekte criterium der ‘juridische souvereiniteit in eigen kring’ is de zaak echter duidelijk.
In het voorliggend geval voert immers de toepassing van het materieele onrechtmatigheidsbegrip niet tot een wezenlijke inbreuk op de interne rechtssfeer van het verband, wijl de materieele rechtskwestie hier zelve van burgerrechtelijken aard was en met de typische structuur van de vereeniging niets uitstaande had.
Het ging hier immers om een gewone ‘beleediging’ in burgerrechtelijken zin, waarvoor het B.W. zelfs een afzonderlijke delictsactie kent (art. 1408).

[p. 618]

De oorspronkelijke materieele competentiesferen kunnen door menschelijke machtswillekeur niet worden genivelleerd.

Maar - zoo kan men mij natuurlijk tegenwerpen - gesteld dan eens, dat de burgerlijke rechter, die immers nimmer heeft blijk gegeven de theorie der juridische souvereiniteit in eigen kring te aanvaarden, zijn tot nu toe constante houding tegenover de interne verbandsrechtkwesties zou wijzigen?

Ja, dat is natuurlijk op zich zelf niet ondenkbaar. Een procedure als in Zuid-Afrika voor den burgerlijken rechter werd gevoerd in zake de afzetting van den kerkelijken hoogleeraar Du Plessis, waarbij de rechter inderdaad, ondanks zijn betuiging van het tegendeel, zich liet verleiden tot een eigenmachtige beoordeeling van vragen van geloof en belijdenis, levert hiervan reeds het bewijs.

Maar juist in zulke gevallen van materieele competentieoverschrijding blijkt de onmacht van den sterken arm van den staat, om, bij conflict met de interne verbandsorganen, inderdaad de interne souvereiniteit in eigen kring aan te tasten, wanneer althans het verband aaneengesloten zijn oorspronkelijke competentiesfeer verdedigt. Wel kan natuurlijk de staat het vrije private verbandswezen tijdelijk vernietigen, maar hij kan niet de interne structuurprincipes der samenlevingsverbanden en de daarin besloten oorspronkelijke competentiesferen willekeurig veranderen.

De burgerlijke rechter kan in zijn vonnis tenslotte niet verder gaan, dan tot een formeel uitspreken van de burgerrechtelijke onrechtmatigheid van de aangevallen beslissing van het interne verbandsorgaan en tot een veroordeeling tot schadevergoeding, eventueel tot betaling van een zgn. dwangsom. Het wettig gezagsorgaan van het verband kan echter nimmer worden gedwongen, zich binnen zijn oorspronkelijke competentiesfeer bij de zienswijze van den burgerlijken rechter aan te sluiten. De zaak staat dus zoo: Wanneer de burgerlijke rechter in hoogste instantie de burgerrechtelijke onrechtmatigheid van een interne verbandsrechtelijke beslissing¹⁾

1) Dat daarbij de ‘astreinte’ of de ‘dwangsom’ een scherp wapen kan zijn in de hand van den burgerlijken rechter zal ik geenszins ontkennen.

[p. 619]

heeft uitgesproken, zij 't al op onjuiste gronden, dan heeft het verbandsorgaan zich bij deze uitspraak burgerrechtelijk zonder meer neer te leggen. Dwz. het heeft de door den rechter vastgestelde schadevergoeding te betalen, daar de rechter tot deze schadevergoeding geheel binnen zijn materieele competentiesfeer heeft veroordeeld. Maar het ware ook positiefrechtelijk volkomen ongeoorloofd, het verbandsorgaan nu ook gehouden te achten tot een herziening van zijn, binnen zijn eigen oorspronkelijke competentiesfeer, gegeven beslissing overeenkomstig de persoonlijke zienswijze van den rechter in zaken, welke aan diens materieele competentie onttrokken zijn, en waarin hij dus nimmer ambtelijk een uitspraak geven kan. Het gaat hier inderdaad om het juridieke inzicht in standen van zaken, welke de positivistische rechtstheorie principieel misverstaat, niet op grond van het positieve recht, dat immers niet theoretisch van karakter is en dus geen bindende theorie kan geven, maar op grond van de valsche theorie over het positieve recht, welke het positivisme aan zijn interpretatie van de wet ten grondslag legt!

De verdragsconstructie van het interne verbandsrecht strandt definitief op het publieke recht. De jurisprudentie op het stuk der onrechtmatige overheidsdaad onder den toets van art. 1401 B.W.

De positivistische verdragstheorie, waarmede de heerschende opvatting tracht de ‘formeele verbandsautonomie’ juridisch te construeeren, toont haar onvermogen, om van de positief-rechtelijke structuren inderdaad theoretisch rekenschap te geven ten slotte overtuigend hierin, dat zij geheel in den steek laat ten aanzien van de jurisprudentie op het stuk van de (burgerrechtelijk) onrechtmatige overheidsdaad.

Ook ten aanzien van de interne publiekrechtelijke zijde der overheidsdaden hanteert de burgerlijke jurisprudentie een strict formeel onrechtmatigheidsbegrip en past zij dus niet het materieel onrechtmatigheidscriterium toe, dat ons hoogste rechtscollege in zijn beroemd arrest van 1919 formuleerde. Nu kan de positivistische rechtstheorie het staatsverband niet meer naar de oude natuur-

[p. 620]

rechtelijke leer van het ‘contrat social’ construeeren. Met een verdragsconstructie valt dus de jurisprudentie i.z. de onrechtmatige overheidsdaad niet te verdedigen. Toch gaat het in deze jurisprudentie tenslotte om dezelfde kwestie als in de rechtspraak op het stuk van onrechtmatige daden van private verbandsorganen, nl. het halt maken door den burgerlijken rechter voor de interne sfeer van het verbandsrecht.

Maar een theorie, die voor de interne structuurverschillen tusschen burgerlijk recht en intern verbandsrecht geen oog heeft, kan, wanneer ook de individualistische verdragsconstructie haar in den steek laat, in 't geheel geen begrip toonen voor de zeer principieele onderscheiding, welke de burgerlijke rechtspraak handhaaft tusschen de onrechtmatige daad in het maatschappelijk verkeer en intern verbands-onrecht, dat de overheid als zoodanig aan haar onderdanen toevoegt.

Zij kan niet verstaan, dat art. 1401 van het Burgerlijk Wetboek niet geschreven is voor intern publiekrechtelijk onrecht en dat een materieel burgerrechtelijk onrechtmatigheidscriterium van ‘strijd met de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed’ niet past op de interne verbandsverhouding tusschen overheid en onderdanen, maar dat hier slechts een interne administratieve rechtspraak naar eigen publiekrechtelijke beginselen, gelijk de Fransche Conseil d'État op dit stuk ontwikkeld heeft¹⁾, aan den gelaedeerden onderdaan uitkomst kan bieden. De jurisprudentie echter, welker taak het niet is te theoretiseeren, maar recht in concreto te vormen, toont een zeer juist intuitief inzicht in de principeele structuur-verschillen tusschen burgerlijk recht en intern administratief recht van het staatsverband, waar zij weigert een materieel-burgerrechtelijken maatstaf aan de interne structuur der onrechtmatige overheidsdaden aan te leggen. De structuur der werkelijkheid zelve verzet zich tegen zulk een nivelleering.

*_**

1) Vgl. hierover Paul Duez La responsabilité de la puissance publique en dehors du contrat (Paris, 1927).

[p. 621]

De structuurvervlechting van burgerlijk recht en intern verbandsrecht onder het gezichtspunt van art. 1401 B.W. en de ontoereikendheid van Gierke's verbandstheorie, om van deze vervlechting rekenschap te geven.

Eén vraag willen wij in dit verband tenslotte nog onder oogen zien, nl. hoe wij het hebben te verstaan, dat het formeele standpunt, dat de burgerlijke rechter tegenover het interne verbands- en maatschapsrecht inneemt, inderdaad onder burgerrechtelijk gezichtspunt valt.

De beantwoording van deze vraag zal tegelijk ons een nader inzicht geven in dezen stand van zaken, dat de interne juridische verbandsbetrekkingen noodwendig haar burgerrechtelijke keerzijde hebben, waardoor zij, zij 't al onder formeel gezichtspunt, aan het oordeel van den burgerrechtelijken rechter kunnen worden onderworpen.

Men heeft tegen de organische verbandstheorie van Gierke niet zonder grond aangevoerd, dat zij nimmer rekenschap kan geven van de mogelijkheid, de interne lidmaatschapsrechten langs burgerrechtelijken weg tegenover de corporatie geldend te maken.¹⁾ Wanneer immers deze interne rechten juist hierdoor gequalificeerd zijn, dat zij aan het lid qua talis toekomen en het lid als zoodanig slechts deel van het geheel is, hoe kan het dan als een buitenstaander tegen het geheel procedeeren?

Bij de scherpe scheiding, welke Gierke tusschen verbands- en maatschapsrecht maakt en bij zijn gemis aan inzicht in de enkaptische structuur-vervlechtingen tusschen beide, is zulks inderdaad niet te verklaren.²⁾

1) Vgl. J. Binder Das Problem der juristischen Persönlichkeit (1907) S. 112.

2) Gierke, die geen materieel-juridisch criterium ter afgrenzing van het interne verbandsrecht kan aangeven, verwikkelt zich inderdaad ten aanzien van de ‘reine Midgliedschaftsverhältnisse’ binnen een private vereeniging in een aperte antinomie.
Eenerzijds schrijft hij (Deutsches Privatrecht I S. 534/5) ten aanzien van deze rechtsverhoudingen: ‘Sie sind freilich, da sie ein selbständiges Dasein auszerhalb des körperschaftlichen Zusammenhanges nicht haben, nur durch, nicht gegen die körperschaftliche Lebensordnung gesichert.’ Maar onmiddellijk daarop laat hij volgen: ‘Mithin müssen, bevor die Körperschaft gegen ihr Mitglied der richterlichen Hülfe bedarf oder das Mitglied gegen die Körperschaft den Rechtsweg beschreiten kann, zunächst die durch die Körperschaft selbst gebotenen Mittel der Abhülfe erschöpft sein’. Dus kunnen deze zuiver-interne rechtsverhoudingen toch weer wel tegen de corporatie worden geldend gemaakt! Daarin schuilt juist de antinomie.
Gierke kan op zijn standpunt niet zien, dat iedere interne verbandsrechtsverhouding een burgerrechtelijke keerzijde heeft, welke slechts door een materieel structuur-criterium van de eerste is te onderscheiden. Hij heeft slechts het formeele criterium ter beschikking, dat de burgerlijke rechter incompetent is, beslissingen der verbandsorganen, welke formeel aan het verbandsstatuut beantwoorden, aan een zelfstandig onderzoek te onderwerpen (t.a.p. S. 435) Dat dit criterium echter ondeugdelijk is, toonden wij hierboven aan.

[p. 622]

Wanneer echter, gelijk wij betoogden, tusschen intern verbandsrecht en burgerlijkmaatschapsrecht een onverbrekelijke enkaptische structuur-vervlechting bestaat, dan moet in beginsel iedere interne verbandsrechtsverhouding hare externe burgerrechtelijke keerzijde hebben. Dan lost zich ook vanzelve de antinomie op, welke tegen Gierke's verbandstheorie werd uitgespeeld, nl. dat het deel tegenover het geheel komt te staan. De rechtssubjectiviteit van den mensch valt dan nl. niet, gelijk bij Gierke, uiteen in een individueele en een verbands-rechtssubjectiviteit, maar zij fungeert slechts in de correlatie van beide.

Wanneer de burgerlijke rechter de handelingen, welke de verbandsorganen in hun originaire competentiesfeer verrichten, formeel aan wet, resp. aan statuut en reglement toetst, dan doet hij zulks ter handhaving van de rechtszekerheid, een ex origine burgerrechtelijk beginsel. En het is duidelijk, dat in dezen zin een burgerrechtelijke verhouding noodwendig met de interne verbandsrechtsverhoudingen vervlochten is.

De kwestie i.z. den kerkelijken belastingaanslag van doopleden der N.H. Kerk voor het forum van den burgerlijken rechter en de juridische souvereiniteit in eigen kring der kerk.

Maar tot de louter formeele toetsing van verbandsrechtelijke vragen aan wet, statuut en reglement, behoeft, gelijk wij reeds

[p. 623]

zagen, de burgerlijke rechter zich niet te beperken, wanneer de materieele rechtsvraag niet tot de oorspronkelijke competentiesfeer van het verband behoort.

In de eerste plaats zijn, gelijk wij thans weten, niet alle rechtsbepalingen, welke in den juridischen ontstaansvorm van het verbandsrecht ontspringen, naar hare materieele zin-structuur van intern verbandskarakter.

Behalve het reeds genoemde voorbeeld moge ik hier vermelden de uit de jurisprudentie welbekende kwestie i.z. den aard van den rechtsband, welke door den doop tusschen het dooplid en het kerkinstituut wordt gevestigd in verband met de volgens het Alg. Regl. der Ned. Herv. Kerk door de doopleden verschuldigde ‘kerkelijke belasting’.
In het bekende arrest van den Hoogen Raad van 29 Dec. 1911 W. 9272 werd de bedoelde rechtsband als een burgerrechtelijke of ‘wereldlijke’ gequalificeerd, terwijl deze burgerrechtelijke band onsplitsbaar samenhangend werd genoemd met den ‘godsdienstigen of ideeëlen band’; tegelijk werd geheel in de positivistische lijn van de theorie van het juridisch staats-alvermogen de kerkelijke regeling van de rechten en verplichtingen der leden een ‘bijzondere regeling’ genoemd ‘onder de opperheerschappij der algemeene wet’, voor welke de eerste steeds heeft te wijken, ‘tenzij de algemeene wet zelve vrijheid tot afwijking verleent.’
Het hier door den Hoogen Raad ter zake ingenomen theoretisch standpunt, dat overigens aan de juistheid van zijn concrete beslissing in het gegeven geval niets afdoet, komt geheel overeen met de heerschende leer, welke het scherpst door Thorbecke is geformuleerd.¹⁾
Volgens deze leer dan is de zgn. ‘zichtbare kerk’ een gewone burgerrechtelijke vereeniging of genootschap, een gewoon ‘zedelijk lichaam’ in den zin van het Burg. Wetb., gelijk de Hooge Raad het uitdrukt. De interne rechtsverhoudingen in zulk een ‘genootschap’ zijn dan ook zonder meer van burgerrechtelijken aard. Van een intern kerkrecht van eigen individueele structuur en met een eigen oorspronkelijke competentiesfeer kan dus vanzelf geen sprake zijn. Het privaatrecht is naar deze opvatting van één soort: het is identiek met het burgerlijk recht.
Tegen deze heerschende theorie heeft Mr A.F. de Savornin Lohman²⁾ een andere gesteld, volgens welke de ‘zichtbare kerk’ in 't geheel geen vereeniging in burgerrechtelijken zin is, doch een instelling van eigen geestelijk karakter, die een interne geestelijke

1) Vgl. hierover Mr L.H. van Lennep De Rechtskracht van de Verordeningen der Christelijke Kerkgenootschappen (diss. Leiden, 1909) blz. 111 vlg.

2) De Rechtsbevoegdheid der Kerken in het Rechtsgeleerd Magazijn (1893) blz. 103 vlg.

[p. 624]

rechtssfeer bezit, welke geheel los van het burgerlijk recht zou moeten worden beschouwd, zoodat bv. de burgerrechtelijke regelen over minderjarigheid en meerderjarigheid hier nimmer toepassing kunnen vinden. Dit standpunt impliceert, dat de Herv. Kerk bij weigering van een dooplid om de kerkelijke belasting te betalen, in 't geheel niet de hulp van den burgerlijken rechter kan inroepen.
Geen van beide opvattingen laat aan de structuurverschillen en samenhangen binnen het rechtsgebied recht wedervaren. Thorbecke heeft in 't geheel geen oog voor de interne individualiteits-structuur van het tijdelijk kerkinstituut en nivelleert daarom zonder meer alle niet-publiekrechtelijke rechtsvormingskringen tot burgerrechtelijke.
Lohman daarentegen verabsoluteert den internen rechtskring der kerk tot een geheel op zich zelve staande competentiesfeer, die met het burgerlijk recht zelfs geen aanrakingspunten heeft.
De ware stand van zaken is slechts te vatten bij een inzicht in de enkaptische structuur-vervlechting tusschen burgerlijk recht en intern kerkrecht, onder aanlegging van het door ons geformuleerde materieele criterium der juridische souvereiniteit in eigen kring.
Dan blijkt aanstonds, dat door den doop inderdaad een rechtsband van intern-kerkelijk karakter wordt gevestigd, welke slechts uit het innerlijk structuur-principe van het tijdelijk kerkverband valt te verstaan. Doch de verplichting tot betaling van ‘kerkelijke belasting’, als in den juridischen vorm van het Regl. der Ned. Herv. Kerk aan de doopleden wordt opgelegd, kan als zoodanig nimmer van internkerkrechtelijken aard zijn, wijl zij geen innerlijk verband houdt met het typisch structuur-principe van het kerkinstituut, neen sterker, met dit structuur-principe bepaaldelijk in strijd is. Het opleggen van een belastingplicht, welke niet op een vrije inwilliging van het lid berust, komt immers alleen aan den staat toe, als in de zwaardmacht gefundeerd dwangrechtsverband. Het kerk-instituut bezit deze competentie niet, althans nimmer in oorspronkelijken zin.
Juridisch valt daarom de vraag of de doopleden van de Ned. Herv. Kerk als zoodanig verplicht zijn een aanslag in de ‘kerkelijke belasting’ te voldoen, slechts naar materieel-burgerrechtelijk gezichtspunt te beoordeelen. Ongetwijfeld zijn de ouders krachtens de oorspronkelijke competentie, welke in het ouderlijk gezag gelegen is, ten volle bevoegd hun kinderen in een bepaald kerk-verband te laten doopen en daardoor als doopleden in dit verband te laten opnemen. Maar een geldelijke verplichting kan daaruit voor het kind niet anders dan naar de normen van het burgerlijk recht voortvloeien, dwz. alleen op grond van zijn toestemming, welke laatste het eerst rechtsgeldig na zijn ingetreden meerderjarigheid kan geven.
Door een kwestie als deze naar de burgerrechtelijke principes van het verbintenissenrecht te beoordeelen, kan dus de burgerlijke rechter nimmer in de interne competentiesfeer der kerk ingrijpen.

[p. 625]

Eerbiediging van de oorspronkelijke niet-burgerrechtelijke competentiesferen brengt niet met zich eerbiediging van gezags- en rechtsmisbruik.

In de tweede plaats kunnen ook de grenzen der burgerrechtelijke competentiesfeer niet principieel overschreden worden, wanneer hetzij langs den weg der burgerlijke wetgeving, 't zij langs den weg van het jurisprudentierecht waarborgen worden geschapen tegen evidente partijdigheid en misbruik van gezag (door uitoefening in strijd met de bestemmingsfunctie van het verband) van de zijde der verbandsorganen, waardoor de leden in hun burgerrechtelijke belangen geschaad worden.

En hetzelfde geldt ten aanzien van de verhouding van burgerlijk recht en de interne sfeer van het private, niet-burgerlijk maatschapsrecht.¹⁾

In het niet burgerrechtelijk integreeringsproces in de private maatschappelijke rechtsvorming geven inderdaad ‘heerschende groepen’, zonder eigenlijke competentie in juridischen zin, den toon aan op grond van haar eigenaardige machtspositie in het maatschappelijk leven.

Daarbij is op zich zelve geen waarborg gegeven voor het inachtnemen van de eischen der goede trouw en billijkheid ten aanzien van de tegenpartij, die vaak niet anders kan dan de eenzijdig vastgestelde conditiën te aanvaarden (men denke bv. aan de overeenkomsten met transport- of assurantiemaatschappijen).

En daardoor kunnen nu ook de verdiepte burgerrechtelijke beginselen van het verbintenissenrecht de facto worden geschonden.

Ook hier mag geen oogenblik de burgerrechtelijke keerzijde van de niet-burgerrechtelijke maatschappelijke rechtsvorming uit het oog worden verloren.

De enkaptische structuurvervlechting tusschen burgerlijk recht en niet-burgerlijk privaatrecht

1) Vgl. over de moderne ontwikkeling van de rechtspraak in de richting van de binding van den partijwil in de overeenkomsten aan het burgerrechtelijk beginsel van evenmaat tusschen praestatie en contrapraestatie Mr N. De Beneditly Evolutie van ‘autonome’ naar ‘heteronome’ overeenkomst? in W.P.N.R. 1934, nrs. 3379 en 3380.

[p. 626]

blijkt m.a.w. een uiterst fijn en teer weefsel, en het criterium der juridische souvereiniteit in eigen kring wordt eerst dan naar zijn waren zin gevat, wanneer men inziet, dat het onmogelijk is, de oorspronkelijke competentiesferen tegenover elkander hermetisch te isoleeren. Gelijk de souvereiniteit in eigen kring der wetskringen naar hun interne zin-modaliteit slechts in den kosmischen zin-samenhang der wetskringen fungeert, zoo kan de juridische souvereiniteit in eigen kring der oorspronkelijke competentiesferen slechts in haar fijne onderlinge structuur-verweving bestaan. En niet met het ruwe hakmes, maar slechts met het lancet der interne structuur-analyse, kan dit weefsel behoorlijk theoretisch worden ontleed.