Overmoed en onverstand. Beschouwingen over politiek

[p. 118]

Marktwerking in de advocatuur

In de vroege jaren zeventig was ik Algemeen Vertegenwoordiger van Shell in Indonesië. Shell probeerde toen olie te vinden in Oost-Kalimantan, in de buurt van de rivier de Mahakkam, die bekend is geworden door de romans Almayer's Folly en Lord Jim van de Brits-Poolse schrijver Joseph Conrad. Ik had toen een geschil met de Amerikaanse oliemaatschappij Union Oil. Was de grens tussen land en zee de hoogwaterlijn of de laagwaterlijn? Het dispuut moest worden opgelost door de staatsoliemaatschappij Pertamina, die daar niet blij mee was. Uiteindelijk heb ik gelijk gekregen. Maar dat was lang na mijn vertrek. Het Engelse spreekwoord zegt: ‘Justice delayed is justice denied.’ De rechtsgang in Indonesië is tergend langzaam en dat is nog altijd een ernstig probleem voor de ontwikkeling van dat land.

De toestand in Rusland is ernstiger want daar is de rechtsgang niet alleen langzaam maar bovendien corrupt. Om die reden heb ik ook in antwoord op een door Anthony Burgmans van Unilever ondertekende brochure over de economische verhoudingen met Rusland geschreven dat ik niemand zou aanmoedigen daar te investeren. Men is er niet zeker van zijn recht, zoals Shell ter zake van het Sakhalin-project heeft ondervonden.

Mijn derde voorbeeld betreft Polen. Eureko, een verzekeringsmaatschappij met in meerderheid Nederlands kapitaal, heeft een deel van de aandelen van de grootste Poolse verzekeraar pzu gekocht onder het beding dat zij, Eureko, de meerderheid van het kapitaal zou mogen verwerven. De Poolse regering lapt die afspraak aan haar laars, hoewel een uitspraak in

[p. 119]

arbitrage haar overduidelijk in het ongelijk heeft gesteld. Dit is natuurlijk uiteindelijk in het nadeel van de Polen want het heeft een kwade invloed op buitenlandse investeerders.

In het algemeen wil ik beweren dat waar in ontwikkelingslanden de rechtspraak goed functioneert, de rest vanzelf komt. Hoe men voor een goede rechtspraak kan zorgen, is natuurlijk een tweede.

In ieder geval deel ik de mening zoals neergelegd in het rapport Een maatschappelijke orde van de Commissie-Advocatuur dat een der kernwaarden van de advocatuur de ‘publieke verantwoordelijkheid voor de goede rechtsbedeling’ is. Dit wordt ook beaamd door de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten in zijn reactie op het rapport van de Commissie-Advocatuur.

Ik kom nog terug op die publieke verantwoordelijkheid. Maar voor ik dat doe, wil ik met u nagaan wat de Europese wet over advocaten zegt.

Die wet ligt vast in een richtlijn uit 1977 over tijdelijke juridische dienstverlening, een tweede uit 1998 over de vestiging van advocaten in andere lidstaten en natuurlijk de dienstenrichtlijn waarvoor ikzelf verantwoordelijk ben en die van de eerste twee richtlijnen niet mag derogeren. Ook een richtlijn uit 2005 over professionele kwalificaties kan een rol spelen.

Wat deze wetgeving in essentie zegt, is dat de lidstaten van de eu zich moeten openstellen voor advocaten uit andere lidstaten. Een Nederlandse advocaat mag zich dus in Italië vestigen en dezelfde activiteiten ondernemen als een Italiaanse advocaat maar onder zijn Nederlandse titel. Ten aanzien van een vertegenwoordiging in rechte, kan de Italiaanse overheid eisen dat de Nederlander zich gedurende drie jaar verzekert van de diensten van een Italiaanse advocaat. Maar na drie jaar kan de Nederlandse advocaat onder een Italiaanse titel werken.

Van belang in verband met het thema van dit Congres is voorts het arrest-Cipolla uit 1994. Dit arrest verbood de mogelijkheid van lidstaten advocaten te verbieden onder minimumtarieven te duiken, tenzij een waarachtige bescherming

[p. 120]

van cliënten in het geding zou zijn. Het bevorderde daarmee natuurlijk de concurrentie. Dat doet de eu bijna altijd.

Ik merk ten slotte hierover nog op dat de ccbe, de vereniging van Europese balies, een gedragscode heeft vastgesteld voor advocaten die in andere lidstaten van de eu werkzaam zijn.

Op 21 november 2006 heeft Neelie Kroes, lid van de Europese Commissie verantwoordelijk voor Mededinging, in Brussel een toespraak over professionele diensten gehouden. Zij brak toen een lans voor regelgeving die proportioneel en gebaseerd op duidelijke gronden was en waarvan de baten hoger waren dan de lasten. Dergelijke regelgeving, zei zij, mocht de mededinging direct of indirect niet schaden want dat was niet in het belang van de consumenten.

Ten aanzien van het economisch belang merkte zij op dat de zakelijke dienstverlening verantwoordelijk was voor 8 procent van het totale bbp van de eu-15. Als voorbeeld noemde zij het Verenigd Koninkrijk, waar totale uitgaven aan juridische diensten in 2003 £19 miljard bedroegen: een toename van 60 procent sinds 1995. Dat is dus geen klein bier. Zij benadrukte het grote gewicht van de toegang tot het recht. Daar was duidelijk openbaar belang mee gemoeid. Zij betwijfelde dan ook of een verbod op advertenties van juridische diensten op objectieve gronden kon worden verdedigd. ‘De meeste consumenten hebben waarschijnlijk baat bij verschillende aanbiedingen van een aantal dienstverleners die zij kunnen vergelijken en waaruit zij kunnen kiezen,’ meende zij.

Met deze uitspraak zitten wij midden in de thematiek van deze bijeenkomst. Want wat is het probleem? Grof gezegd komt dit erop neer dat men voor adequate rechtshulp of arm of rijk moet zijn. Wie arm is, wordt prodeaan; wie rijk is, kan betalen. Maar de middengroepen zijn de klos. Dat zijn zij overigens al jaren. Het is niet zonder reden dat Loek Hermans van mkb Nederland hier zit. Een klein bedrijf kan zich een advocaat vaak niet veroorloven. Een groot bedrijf wel want dat heeft geld.

[p. 121]

Janssens en Van der Heem van de Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling onderschrijven dat. In hun artikel in het njb van januari 2005 schrijven zij dat Nederland vanouds een relatief geringe rechtsconsumptie kent. (Ik laat de woordkeus voor rekening van de schrijvers.) ‘Dit wordt vaak verklaard uit de Nederlandse onderhandelingssamenleving. Slechts 4 procent van de problemen komt uiteindelijk voor de rechter. Is dat reden tot tevredenheid of reden tot zorg?’ De schrijvers menen eerder tot zorg.

Ik weet niet of ik dit geheel met hen eens ben want ook hier zal het aanbod zijn eigen vraag scheppen. Maar zij hebben wel een punt waar zij schrijven dat ‘het kabinet-Balkenende ernaar (streeft) dat burgers minder beroep doen op de rechter en hen (stimuleert) in overleg tot oplossingen te komen’. Op zichzelf vind ik dat een goede ontwikkeling. Veel te lang heeft het dwingende recht het regelende recht van zijn plaats verdrongen. Het is goed dat een tegenbeweging nu op gang komt. Maar dan geldt des te meer dat de burger niet door te hoge lasten van de rechter mag worden afgehouden.

Janssens en Van der Heem vermelden ook enige interessante cijfers die zij ontlenen aan de Geschilbeslechtingsdelta. Ik noem er een paar:

1	42 procent van de ondervraagde burgers meent dat rijke partijen gemakkelijker hun recht kunnen halen dan arme partijen.
2	Slechts een vijfde deel meent dat advocaten eerlijk en betrouwbaar zijn en 68 procent acht de tarieven van advocaten te hoog.

Dit laatste punt komt natuurlijk duidelijk naar voren in krantenkoppen als: ‘Graaicultuur in advocatuur’ (Miek Smilde in Het Financieele Dagblad, 19-3-'07) en ‘Topadvocaat ontoegankelijk door toptarief’ (C. Drion in een commentaar in het njb, zie nrc Handelsblad, 28-10-'06). Drion noemt dit een ‘werkelijk groot maatschappelijk probleem’.

[p. 122]

De Orde van Advocaten voelde klaarblijkelijk nattigheid want volgens een rapport van Blauw Research bv vermoedde hij dat het ‘imago van de advocatuur veelal eenzijdig en niet positief is’. Dit rapport betreft het imago van de advocaat. ‘In vergelijking met de rechtspraak in het algemeen en andere juridische beroepsgroepen is het imago van de advocaat redelijk te noemen.’ Maar dit is, om een Engelse uitdrukking te gebruiken, ‘damning with faint praise’ want ‘de rechtspraak in het algemeen staat niet in hoog aanzien bij de Nederlandse bevolking, die weinig vertrouwen in de rechtspraak blijkt te hebben’. In het bijzonder van officieren van justitie en bedrijfsjuristen heeft meer dan de helft van de respondenten een negatieve indruk. Het voorwoord van het rapport wenst allen veel plezier bij het lezen ervan. Ik vrees dat dit voor officieren toch niet zal opgaan.

We hebben hier te maken met een internationaal probleem. Laten wij eerst zien wat er in Engeland is geschreven en vervolgens door de American Bar Association, om ten slotte naar Nederland terug te keren.

In juli 2003 concludeerde het Britse departement voor Staatsrecht dat de regelgeving inzake de markt voor juridische diensten ‘outdated, inflexible, over-complex and insufficiently accountable or transparant’ was. Het vroeg daarom een commissie onder voorzitterschap van sir David Clementi: ‘To consider what regulatory framework would best promote competition, innovation and the public and consumer interest.’

Het Clementi-rapport dateert van december 2004. Het constateert kortweg: ‘The current system is flawed.’ De regelgeving is inderdaad een rommeltje. Zo berust de regelgeving voor notarissen bij de aartsbisschop van Canterbury. Het rapport poogt dat te stroomlijnen.

Een van de belangrijkste punten van het Clementi-rapport is bezorgdheid over restrictive practices, die de mededinging natuurlijk schaden. Het rapport maakt daar korte metten mee. Klaarblijkelijk heeft de regering het rapport op dit punt gevolgd want deze zomer treedt de legal services bill in werking die

[p. 123]

‘Multidisciplinary Practices’ (mdp) mogelijk maakt. Dat zijn ondernemingen waar allerlei soorten van juristen mogen samenwerken met niet-juristen zoals accountants en bankiers. De wet wordt de Tesco Law genoemd, noteert Patrick van IJzendoorn in Het Advocatenblad van 30 januari 2007, omdat deze supermarktketen alles wil kunnen aanbieden, van sojabonen tot levensverzekeringen en dus ook juridische diensten.

Niet iedereen is gelukkig met de Tesco Law. Zo meent de qc lord Brennan dat de kleine kantoren zullen worden opgeslokt en dat de groten groter zullen worden. ‘Voor de middelgrote kantoren zie ik weinig verandering, zeker niet als ze gespecialiseerd zijn,’ voegde hij eraan toe.

Eén ding is dus duidelijk, namelijk dat er in Engeland en Wales meer marktwerking komt. Zo zei Janet Paraskeva, Chief Executive van de Engelse Law Society: ‘Verzet tegen het competitieve tij is zinloos. Het is beter op veranderingen in te spelen.’

Het rapport van de American Bar Association over Billable Hours dateert van augustus 2002. Stephen Breyer, Associate Justice van de Supreme Court, spreekt in zijn voorwoord van de treadmill, dat is de voortdurende druk om meer uren in rekening te brengen. Hij meent dat indien advocaten 2100 of meer uren per jaar in rekening moeten brengen (dus 65 of 70 kantooruren per week), zij geen tijd overhouden voor pro Deowerk, congressen of rechtshervormende voorstellen. Hij noemt drie oorzaken: de salarissen van advocaten zijn exceptioneel gestegen; advocaten moeten studieleningen van $100.000 of meer terugbetalen; en het recht zelf is complexer geworden en het werk dus gespecialiseerder. Kortom, een vergoedingssysteem gebaseerd op gewerkte uren beloont kwantiteit boven kwaliteit en herhaling boven creativiteit. Bijgevolg is de openbare waardering van advocaten sinds de jaren zeventig voortdurend gedaald. Tot zover de Associate Justice.

Het rapport zelf noemt vijftien nadelen van wat in Nederland wel het ‘uurtje-factuurtje’-systeem wordt genoemd. Ik noem een paar onbedoelde gevolgen:

[p. 124]

1) minder collegialiteit op het werk; 2) minder tijd voor wat daar ‘pro bono’-gevallen worden genoemd; 3) geen voorspelbare onkosten voor de cliënt; en 4) een conflict tussen de belangen van de advocaat en de cliënt, die ook moet opdraaien voor eventuele ondoelmatigheden en inefficiëntie van de advocaat.

Wat is het alternatief? Meer mededinging, dus meer marktwerking. Het rapport van de American Bar Association verwacht veel van vaste ofwel standaardtarieven, die althans een deel van het risico bij de advocaat terugleggen. Advocaten kunnen dan met vaste tarieven voor contracten bieden. Een variant is een vast tarief plus een bonus in geval van succes. Dat dwingt advocaten zich te concentreren op doelmatigheid en kwaliteit.

Tot zover de American Bar Association. Nog even terug naar het Clementi-rapport. Sir David merkt op dat sommige advocaten het weinig waarderen als over hun beroepsgroep in termen als ‘een industrie’ wordt gesproken. ‘They see a conflict between lawyers as professionals and lawyers as business people.’

Dat meningsverschil bestaat in Nederland ook. De Orde van Advocaten vindt ‘publieke verantwoordelijkheid voor de goede rechtsbedeling’ een van de kernwaarden van de advocatuur. Maar de nma ziet de Orde van Advocaten als een ondernemersvereniging en de advocatuur als een ‘gewone commerciële bedrijfstak’. Ik weet dat ik schematiseer maar een commerciële bedrijfstak heeft geen publieke verantwoordelijkheid.

Verantwoordelijkheid jegens wie? Niet jegens de overheid, noch jegens de Staten-Generaal. Eerder jegens de eigen beroepsgroep. Maar dan moet die ook worden waargemaakt. De advocatuur moet die goede rechtsbedeling verwerkelijken.

Wat te doen? Ik doe enkele suggesties:

1	Ik deel de mening van Neelie Kroes over advertenties. Waarom zouden advocaten niet mogen adverteren?
2	Meer transparantie. Nu lopen tarieven sterk uiteen. Openheid zou dat althans ten dele kunnen verhelpen.

[p. 125]

3	Meer toepassing van een ‘fixed fee’-model, dat de advocaat dwingt te letten op doelmatigheid en kwaliteit in combinatie met de een of andere vorm van resultaatgerelateerde beloning.
4	Meer marktwerking door contracten open te stellen voor al dan niet anonieme biedingen.