Vaderlandsche letteroefeningen. Jaargang 1860

[p. 396]

Mr. J.A. Levy. De in den handel gebruikelijke beleenings- en prolongatie-contracten. Te 's Gravenhage, bij Gebroeders Belinfante.

Al ware het alleen, dat eene uitgave, als die, welke wij aankondigen, practische belangrijkheid met wetenschappelijk onderzoek vereenigt, zouden wij haar ten hoogste aanprijzen, mogt het ook zijn, dat in het proefschrift van een jeugdig, regtsgeleerd schrijver niet kan verwacht worden, die helderheid en algemeenheid van inzigt, die volledigheid en eenheid van bewerking, welke rijpere ervaring, voortgezette studie en zekere gewoonte van schrijven slechts kunnen schenken. Doch thans wordt juist de waarde van dit werkje zeer verhoogd doordien, hetgeen onze wezentlijke verwondering heeft gaande gemaakt, alle deze eigenschappen in dit geschrift, in ruime mate worden aangetroffen. De stellingen van den schrijver, al mogten wij ook dikwijls niet met hem instemmen, worden met eene klaarheid en dikwijls met eene scherpzinnigheid voorgedragen en ontwikkeld, die ons bijkans doen vergeten, dat slechts eene academische dissertatie voor ons ligt. Voorzeker zal ieder, die deze dissertatie naauwlettend gadeslaat, daarin reden te over vinden om zich te verheugen over het besluit eener vroegere Regering, waardoor de bearbeiding van nationale stoffen, die aan nieuwe denkbeelden haar ontstaan is verschuldigd, werd mogelijk gemaakt en waardoor eene studie over een onderwerp, voor den handel van zooveel gewigt als dat der beleenings- en prolongatie-contracten, niet besloten blijft binnen het studeervertrek van enkele geleerden, maar ook ter beoordeeling wordt onderworpen aan den hoewel niet regtskundigen, dikwijls niet minder schranderen blik van onze maestro's van den handel, die toch eigenlijk gezegd moeten worden bij deze zaak het meeste belang te hebben. Het is dan ook niet minder de handelaren der beide groote en in vele opzigten, zoo naauw verwante koopsteden, dan de beoefenaren der regtswetenschap, die wij op deze uitgave wenschen aandachtig te maken, welke zich in alle deelen waardig aansluit aan de bekende geschriften, over dit veel besproken en beschreven onderwerp van de heeren mees, molster, 's jacob, zubli en coninck liefsting.

Het ligt niet in ons doel, hier eene breede recensie te

[p. 397]

schrijven, hetgeen wij wenschen over te laten aan zoodanige dagbladen of geschriften, die zich hier te lande de kritiek van de - helaas, zeer zeldzame - regtsgeleerde uitgaven tot taak stellen, maar ons voornemen is alleen het goedkeurend oordeel, en de in het minst niet overdrevene aanbeveling, over dit werkje uitgesproken, kort te motiveren. Daartoe moge het voldoende zijn den geleidelijken gang van het geschrift te volgen. In eene zeer zakelijk geschreven inleiding - trouwens het boekje kenmerkt zich doorgaans door eene, voor juridische betoogen zoo zeer vereischte kernachtigheid van uitdrukking - omschrijft Mr. l. het verschil van beide contracten, zoowel wat hunnen aard als hunne toepassing betreft (bl. 1-8) en verklaart zich op zeer afdoende gronden voor hunne regtsgeldigheid (bl. 12-18). Er is bij beleening en prolongatie aan geene simulatie te denken, omdat aan partijen bij het sluiten eener overeenkomst volkomene vrijheid behoort te worden gelaten, mits daardoor slechts niet de publieke orde worde gestoord of de regten van derden worden verkort. Nu heeft men wel getracht, door spitsvindige argumentatiën, aan die contracten hare regtsgeldigheid te ontnemen, maar wij mogen deze leer - wie haar nog aankleve - als verlaten beschouwen, na het bekende arrest van den Hoogen Raad van 19 Mei 1859, Weekblad van het Regt no. 2067, dat in de overeenkomsten, die het daar betrof, niets anders heeft gezien dan partijen werkelijk bedoeld hadden, welke bedoeling trouwens uit de bewoordingen voldoende bleek. En indien de overeenkomst, waarvan toen sprake was, niet in den vorm van een koop en verkoop met regt van weder-inkoop, maar in dien eener pandacte ware opgemaakt, zou zeker de Hooge Raad mede hare regtsgeldigheid hebben aangenomen, wanneer zij ten minste aan de tot het pandregt vereischte voorwaarden voldeed. Wij behoeven dan ook niet te verklaren, dat wij volkomen onze adhaesie schenken aan de bestrijding van Mr. klinkhamer (bl. 18-22), die een zeer specieus argument zocht te vinden om de simulatie vol te houden, maar welk argument ook naar onze meening, even weinig waarheid bevatte als de overeenkomst zelve verdichting of onwaarheid inhield. Wij zeggen gaarne met den schr. dat al wat minder billijk is, daarom nog niet juridisch onhoudbaar behoort te zijn. Een-

[p. 398]

maal den koop en verkoop hebbende aangenomen, bouwt schr. op dien grond voort. Van koop en verkoop is het begrip van prijs onafscheidelijk, en nu treedt hij in eene regtskundige ontwikkeling van de leer der prijsbegrooting naar Romeinsch, Fransch en Hollandsch regt. Met klimmende belangstelling hebben wij zijn betoog jure Romano gadegeslagen en niet zonder gespannen verwachting of schr. de oude leer door westenberg, vinnius, voet, noodt, cujacius en donellus als geheel ontwijfelbaar gehuldigd, zoude verdedigen, maar op krachtiger grondslagen dan deze, dan wel of hij het vrijgevige, nieuwere stelsel zoude volgen, door Mr. coninck liefstinck met veel schranderheid verdedigd in Themis II, 2e D. bl. 575 vlgg. waarmede Mr. a.a. de pinto zich vereenigde in Weekblad van het Regt no. 1726. Voorzeker was het moeijelijk in dien strijd partij te kiezen. Te verklaren evenwel, dat Mr. l. als onloochenbaar heeft aangetoond, dat aan een boni viri arbitrium bij de Romeinen, de prijsbegrooting niet kon worden overgelaten, ook indien partijen de keuze daarvan aan den regter hadden overgelaten, zoude ons even bezwaarlijk vallen, mogten wij almede geneigd zijn zonder meer houdbare redenen vooralsnog het stelsel van Mr. coninck liefstinck te verwerpen, die op vele gronden - van enkele springt het onvaste in het oog, en daarom kon de wederlegging daarvan gemakkelijk zijn, - betoogde, dat de bekende constitutie van justinianus - decisie zeggen de Instituten - alleen verbood de clausule quanti Titius aestimaverit als boni viri arbitrium uit te leggen, niet het boni viri arbitrium zelf. Wij zullen ons in deze teedere en moeijelijke questie niet verdiepen. Wij begrijpen volkomen, dat daaromtrent verschil van gevoelen bestaat, en twijfelen er aan, of het lis adhuc sub judice spoedig zal zijn opgeheven, maar toch komt het ons voor, dat de schr. aan het gevoelen van den kundigen medewerker van Themis, wel wat weinig waarde heeft toegekend, en dat aan eene refutatie van een zoo uitgewerkt stelsel, hetwelk een naauwkeurig onderzoek ten volle verdient, meer dan een drietal bladzijden mogt zijn gewijd. Na de argumentatie uit het Romeinsche regt en na een betoog uit het Fransche, waarin hij een nieuwen steun vindt om de prijsbegrooting aan een bepaald aangewezen, zij het al niet een genoemden persoon op te dragen (bl. 41 vlgg.) komt

[p. 399]

Mr. l. tot ons regt en tot de meest practische zijde van het vraagstuk, namelijk de toepassing van art. 1501 B.W. op het beleenings-contract. In zijn stelsel kan hij de geldigheid van het Amsterdamsche contract niet toegeven, voor zoover de aestimatie van den prijs aan twee gezworen makelaars, van weêrszijden een of casu quo beiden door den kooper te benoemen, en gaat hij dus iets verder dan Mrs. molster en mees, die ook de prijsbepaling door verkoop ter beurze vitieus verklaren, terwijl hij zich met het Rotterdamsche beleenings-contract gereedelijk kan vereenigen, omdat daarbij het comité van effectenhandelaren is aangewezen, zijnde eene persona determinata en als zoodanig schijnt hij zijne goedkeuring te hechten aan het bekende arrest van den Hoogen Raad van 19 Mei 1859, Weekblad van het Regt no. 2067, reeds boven gemeld, aan welks onderzoek eene Rotterdamsche acte was opgedragen. Doch de schr. vergete niet, dat, te oordeelen naar de overwegingen, die den Hoogen Raad tot cassatie van het vonnis der Rotterdamsche regtbank hebben geleid, ontleend aan de eerste alinea van art. 1501 B.W., dit regts-collegie vermoedelijk eene gelijke uitspraak zou hebben gedaan, indien het een Amsterdamsch contract had gegolden, daar dan, door de prijsbegrooting aan twee gezworen makelaars op te dragen, eveneens de koopprijs volgens den Hoogen Raad door partijen op een vroeger tijdstip zou zijn bepaald. Wij evenwel blijven nog steeds aan de juistheid van de beslissing van den Hoogen Raad twijfelen, welke door uitbreiding van de eerste alinea van art. 1501 B.W. tot een geval, waarvoor zij niet werd geschreven, de tweede alinea geheel illusoir dreigt te maken.

Na alzoo een der essentiele vereischten van het beleenings-contract te hebben nagegaan, onderzoekt schr. (bl. 57-63) de verdere bedingen, bij dat contract gebruikelijk, toetst die aan de wet en het is vooral in deze ontwikkeling dat hij blijken geeft van in zijn veel omvattend onderwerp diep te zijn doorgedrongen, zoodat wij veilig het woord van cicero tot het onze maken penitus perscrutatus est. De schrijver beschouwt nu nog nader (bl. 63 vlgg. ) het Amsterdamsche beleenings-contract, dat aan een inherent gebrek laboreert, de niet bepaalde aanwijzing van den persoon, aan wien de taxatie van den prijs is opgedragen, en wij kunnen ons met deze

[p. 400]

zijne beschouwingen volkomen vereenigen, mogten wij ook niet ten volle met hem instemmen, waar hij zijne meening te kennen geeft over de noodzakelijkheid der registratie, bij den pandvorm der beleeningen. Het gevoelen van Mr. l. dat de wet van 11 Februarij 1816 (Staatsblad no. 14), aangenomen al hare toepasselijkheid, waarover nog steeds groote strijd bestaat tusschen de regtsdoctoren, het contract zelfs niet van registratie vrijstelt, zoodra namelijk derden den datum betwisten, is zeker vatbaar voor ernstige bestrijding, doch wij zeggen nogmaals, het is hier de plaats niet voor juridische vertoogen, wij wenschen slechts aan te wijzen en niet te redetwisten en het is daarom dat wij ons onthouden van aanmerkingen tegen des schrijvers uitlegging van art. 1197 B.W. en zijne opvatting van het regt van retentie, mogt zijn stelsel ook door vele sieraden der wetenschap worden gehuldigd. Daarenboven, de overtuiging des schrijvers schijnt op zulke diepe grondslagen te steunen, dat wij zouden vreezen vergeefsche moeite te doen haar aan het wankelen te brengen. Het is diezelfde overtuiging, die in zijn ganschen arbeid doorstraalt en daardoor het zakelijke, het vloeijende, wij moeten vooral zeggen het précise van zijn stijl zeer bevordert. Het laatste hoofdstuk van den schr. is gewijd aan eene afzonderlijke en voorzeker niet de minst gewigtige beschouwing van het prolongatie-contract (bl. 70-79), dat hij niet met Mr. 's jacob als een contractus innominati en dus als eene handeling sui generis beschouwt, maar tot den vorm van het koopcontract wenscht terug te brengen. Schr. kon echter niet voorbijzien, dat de mogelijkheid van de daling der effecten en de den geldnemer opgelegde verpligting, om in dit geval door het geven van surplus den geldgever voor eventuele schade te waarborgen, moeijelijk te rijmen is met de eischen van een zuiver koop-contract, en, zoo als hij te regt opmerkte, toch moet deze bepaling als zoodanig inherent aan de geheele handeling worden beschouwd, dat deze zonder haar niet kan worden gedacht. Schr. heeft een uitweg gezocht, het denkbeeld was goed, maar wij betwijfelen het, of het ontwerp, dat hij uitdacht, door de Amsterdamsche beurs zal worden aangenomen. Naar onze meening is het den schrijver wel gelukt, het prolongatie-contract door zijn ontwerp in overeenstemming te brengen met het

[p. 401]

koop-contract, maar heeft hij daardoor aan het contract eene wending gegeven, met het karakter en het wezen daarvan geheel in strijd. Welk is toch het voordeel, dat het prolongatie-contract oplevert? A. heeft eene aanzienlijke som in contanten noodig, wil zijne effecten niet losmaken en beleent deze, of zoo men liever wil, hij verkoopt ze, met regt van weder-inkoop binnen eene maand aan b., die hem het verlangde voorschot geest, bij daling der effecten surplus ontvangt en bij niet-ontvangst van surplus, in den eigendom treedt der onder zijn bezit berustende waarden. Wat wil nu Mr. l.? A. zal volgens zijn redmiddel, b. de effecten verkoopen, zonder ze hem te leveren, en zonder b. bij het sluiten van den koop, het voorschot aan a. in handen geve, maar onder voorwaarde dat b. aan a. op een gegeven tijdstip, (dat der daling der verkochte, doch niet geleverde effecten) tot waarborg van den in het contract uitgedrukten prijs, zoovele effecten zal verstrekken als noodig zijn, om eene waarde van 10% boven den koopprijs daar te stellen, welke verpligting op b. zal blijven rusten, tot op het oogenblik zijner in ontvangst neming, ten dien effecte, dat, wanneer de kooper achterwege blijft in de nakoming dier voorwaarde, aan den verkoop verbonden, de verkooper zich zijnerzijds mag ontslagen rekenen van de naleving zijner verbindtenis, en hij dus de verkochte effecten niet zal behoeven te leveren, doch deze zijn eigendom zullen zijn, als waren zij nimmer vervreemd. Dit palliatief doet zeker denken aan een koop en verkoop, onder eene opschortende voorwaarde, en zou als zoodanig meer vereenigbaar zijn met de regelen, voor die materie voorgeschreven, maar het schijnt ons toe, dat de schr. hier aan de voorschriften van het regt, de eischen van den handel en het eigaardige doel van het prolongatie-contract opoffert, en voorbijziet dat door zoodanig beding, aan de onmiddelijke en dringende behoeste van a. om voorschot te ontvangen, niet wordt voldaan; dat indien a. zijne effecten niet kan en ook niet mag losmaken en tevens niet dadelijk voorschot ontvangt, hij op het oogenblik, waarop hij klinkende specie behoeft, weinig gebaat wordt met het vooruitzigt van een waarborg der uitbetaling op zoodanig tijdstip als de effecten mogten dalen, welke daling evenwel niet noodzakelijk behoeft plaats te hebben en door schr. zelven

[p. 402]

als eene mogelijkheid is voorop gesteld. Door zijn kunstig bedacht redmiddel, wordt zeer zeker aan het strenge voorschrift van wet en regt voldaan, maar daardoor wordt aan het prolongatie-contract eene rigting (hij erkent het, naar het schijnt, zelf, indien hij van wijziging spreekt) gegeven, die met het karakter daarvan ten eenemale in strijd is. En nu is het de vraag niet dat contract zoo om te keeren en te wenden, dat er een ander contract ontstaat, dat met meer reden aan een koop en verkoop doet denken, maar de vraag is alleen: hoe kan het bestaande contract, met behoud van zijn essentialia en eigenaardige bedingen, met koop en verkoop in overeenstemming worden gebragt? Die vraag is van meer practisch gewigt dan die, welke schr. zich heeft voorgesteld. Of bewijst niet juist die gansche omkeering van den aard en de kenmerken van dat contract, dat het wel degelijk is een contractus innominati, maar daarom toch altijd wettig en regtsgeldig?

Wij zijn onwillekeurig in eenigzins breedvoeriger uitweiding getreden dan ons oogmerk was. Wij achten het overbodig, ter aanbeveling van dit werkje bij deze regelen iets meer te voegen. Alleen blijft ons over te vermelden, dat een aantal zeer zeldzame bijlagen, de belangrijkheid van het geschrift verhoogt, terwijl het ook eene gelukkige gedachte des schrijvers moet genoemd worden, dat hij niet enkel heeft gezwegen over de eerst bij arrest van den Hoogen Raad van 6 Januarij jl., (Weekblad van het Regt no. 2132) besliste questie der bevoegdheid van den commissionair, om bij gebreke van surplus den verkoop te gelasten, niet enkel deze belangrijke vraag heeft aangeroerd, maar daarover met groote scherpzinnigheid zijn oordeel heeft willen te kennen geven.

Zoo wij ook in vele opzigten van den schrijver toonden te verschillen, wij zwaaijen hem den lof toe, dat hij zijn welgekozen onderwerp con amore heeft uitgewerkt en de literatuur daarover, met eene zeer nuttige en blijvende bijdrage heeft verrijkt. Voorzeker, die zoo aanvangt zie dubbel toe niet stil te staan.

g.