Tijdschrift voor Taalbeheersing. Jaargang 25

[p. 75]

Paul van den Hoven
Doende over haar eigendom te beschikken

Samenvatting

In dit artikel bespreek ik twee oude en een nieuwe analyse van stukjes rechterlijk betoog waarin mijns inzien sprake is van elementen in de (presentatie van de) argumentatie die vanuit retorische inzichten kunnen worden verhelderd, misschien zelfs verklaard. Ik zal laten zien dat dit het beste gaat door een retorische analyse (die inzoomt op de vraag naar de bijdrage aan de effectiviteit van bepaalde elementen) te plaatsen naast analyses vanuit dialectische modellen (waarin het betoog getoetst wordt aan een normatief redelijkheidscriterium). De verhelderende kracht van dergelijke ‘confrontaties’ zit overigens vaak niet in harde antwoorden op de vraag welke van de modellen het betoog het best beschrijft en wat dit voor de evaluatie ervan betekent; daarvoor vergt het toetsen aan de modellen vaak te veel interpretatieve keuzes van de analist. De verheldering wordt vooral bereikt door de explicitering van overwegingen van de analist bij dit toetsingsproces. Het werk van de argumentatie-analist is daarom dikwijls op te vatten als een zet in een (hopelijk) redelijke discussie.

1 Inleiding

Quintilianus is een verstandig mens. In De opleiding tot redenaar neemt hij een hoofdstukje op over de definitie en het doel van de retorica (II,15), maar waagt zich zelf niet aan het formuleren van zo'n definitie. Na diverse controversen besproken te hebben, eindigt hij terughoudend met te zeggen dat hij wel iets van anderen naar voren wil halen dat hem bevalt: ‘Retorica is de wetenschap van het goede spreken’. In onze sterk schriftelijke rechtplegingscultuur mogen wij daar voor het genus iudicale wel van maken: de wetenschap van het goede spreken en schrijven.

Zo'n hele ruime omschrijving van de retorica maakt de vraag naar de rol van een retorische invalhoek bij de analyse en evaluatie van een juridisch betoog tot een non-vraag. Die vraag kunnen we alleen zinvol stellen wanneer we de retorica beperkter afgrenzen dan Quintilianus dit doet. Van Rees geeft de volgende karakteristiek:

Rhetoricians will reconstruct the discourse in such a way as to be able to determine its persuasive effectiveness. The reconstruction will be in terms of the elements considered to contribute to the persuasive effect of the discourse on an audience. (2001, p. 183).

Deze inperking vindt men vaker. Hij betreft een specificatie van de invalshoek van de analist naar diens doelstelling. Ook ik zal in deze bijdrage retorica opvatten als de wetenschap van het effectief overtuigend spreken (en schrijven). Er kunnen verschillende retorische

[p. 76]

modellen zijn, afhankelijk van de visie die men heeft op wat effectief is.

Vanuit deze beperkter omschrijving kan men zich wel voorstellen dat er ook andere invalshoeken zijn van waaruit iemand een betoog kan analyseren en evalueren en kan men zinvol de vraag naar de onderlinge relatie van de verschillende invalshoeken stellen. In deze bijdrage wil ik de dynamiek laten zien die kan ontstaan door een retorische analyse te relateren aan een dialectische analyse. Kern van een analyse vanuit een dialectische invalshoek is dat het betoog wordt getoetst aan een normatief model, een stelsel van normatieve discussieregels die kunnen worden afgeleid uit een gekozen redelijkheidscriterium.

2 Verschillende modellen

Retorici proberen een inzicht te verwerven in de middelen die bijdragen aan de overtuigingkracht van de tekst. Hun analyse is daar dus op gericht. In beginsel is daarmee geen enkel onderdeel van het betoog bij voorbaat uitgesloten als niet relevant, maar wordt elk onderdeel vanuit de gegeven invalshoek bekeken en benoemd. Zeker ook de argumentatieve kern. Ik ben het dus niet eens met Van Rees wanneer ze stelt:

[R]hetorical reconstruction, generally speaking, is not guided by any interest in argument evaluation. The sole purpose of the reconstruction is to gain a descriptive insight into the elements which contribute to the persuasive effect of the discourse. (2001, p. 183).

De retorische analyse poogt tekstkenmerken te verklaren vanuit een verondersteld streven van de schrijver om de persuasieve kracht te maximaliseren. Daarom is de retoricus vaak wel degelijk geïnteresseerd in de analyse en evaluatie van argumentatie. Een welgekozen argument is immers een krachtig overtuigingsmiddel. Maar de retoricus benadert ook de argumentatie wel vanuit een specifieke invalshoek; welgekozen staat in een retorische analyse gelijk aan effectief. Dat maakt het zinvol de retorische analyse zorgvuldig te relateren aan analyses vanuit andere invalshoeken, waarin eveneens de evaluatie van argumenten een rol kan spelen. Daardoor schep je een contrast dat beide analyses aanscherpt en inkleurt en dus ook zicht kan geven op de bijdrage die specifiek de retorische inzichten geven aan het verklaren van het handelen van taalgebruikers.

Zo'n andere invalshoek kan de dialectiek zijn. In een dialectische analyse wordt een betoog getoetst aan een stelsel van normen dat is afgeleid uit een bepaalde redelijkheidsconceptie. Er zijn dus in beginsel verschillende dialectische analyses denkbaar, namelijk evenzovele als dat er zinvolle redelijkheidsconcepties overeengekomen kunnen worden.

Een confrontatie van een retorische met een dialectische analyse kan verschillende uitkomsten opleveren. Een betoog dat feilloos aan een bepaald dialectisch model blijkt te voldoen, kan ook retorisch als optimaal uit de bus komen. Het wordt dan kennelijk geleverd in een context waarin de deelnemers de redelijkheidsconceptie volmondig als basis voor consensus onderschrijven. Wanneer in zo'n context een betoog als complexe discussiezet precies de normen volgt die uit die redelijkheidsconceptie voortvloeien, zullen de deelnemers dit betoog ook optimaal overtuigend vinden.

Het kan echter ook zo zijn dat de uitkomsten van beide analyses slechts tot op zekere hoogte sporen; een dialectisch optimaal betoog is niet noodzakelijkerwijs steeds het meest

[p. 77]

effectieve. Zulke uitkomsten zijn interessant omdat ze iets zeggen over de verhouding tussen de persuasieve werkelijkheid en bepaalde redelijkheidsconcepties. In theorie is het zelfs denkbaar dat een betoog dat volledig aan de normen van het gekozen dialectische model voldoet, retorisch bezien als op alle punten rampzalig uit de bus komt. De keuze om het discours te evalueren aan de normen van juist die verkozen redelijkheidsconceptie is dan interessant; kennelijk hebben de deelnemers in die context geen enkele affiniteit met de door de dialectische analist gekozen redelijkheidsconceptie. Dit kan veelzeggend zijn.

In deze opvatting van de verhouding tussen retorische analyses en dialectische analyse is er dus geen sprake van dat deze complementair worden geacht. Ze hebben andere doelstellingen. Echter, beide analyses in relatie tot elkaar verhogen elkaars informativiteit. En juist omdat normatieve correctheid en persuasieve effectiviteit niet los van elkaar staan, verbaast het ook helemaal niet dat beide analyses gedeeltelijk dezelfde vragen stellen, bijvoorbeeld naar de waarde van argumenten. De achtergrond van de criteria waaraan deze waarde wordt bepaald is echter verschillend. Vanuit dit globale kader bespreek ik twee al eens eerder gepubliceerde analyses van stukjes rechterlijk betoog en een nieuwe.

3 Zodat

In 1997 heb ik in dit tijdschrift een artikel gepubliceerd onder de titel Niet wij doen het maar het recht. Het ging over het connectief ‘zodat’. Ik heb geprobeerd aannemelijk te maken dat het connectief ‘zodat’ een specifieke betekenis heeft. Als een stem stelt: ‘A zodat B’, dan drukt hij daarmee uit dat het causaal verband ‘B ten gevolge van A’ onafhankelijk van zijn wil bestaat en hij er dus niet verantwoordelijk voor is.

Vervolgens heb ik laten zien dat dit connectief soms in rechterlijke uitspraken wordt gebruikt op een plaats en op een wijze die niet strookt met wat er feitelijk aan de hand lijkt te zijn; het geïndiceerde verband ligt wel degelijk binnen het wilsbereik van de spreekstem (op dat moment de rechter). Ik concludeerde daaruit dat de rechter het connectief retorisch gebruikt. ‘Niet ik doe het, maar het recht’, dat is wat de rechter - in strijd met de realiteit - uitdrukken wil. Eén van mijn voorbeelden was:

De algemene ervaring leert dat iemand die - zoals O. - op een dergelijke wijze door een drugshandelaar wordt ingeschakeld, niet onkundig is van de aard van de door hem verrichte activiteiten, althans dat hij zich willens en wetens blootstelt aan de aanmerkelijke kans dat die activiteiten op verdovende middelen zoals heroïne betrekking hebben, zoals inderdaad het geval bleek te zijn, zodat verdachte die heroïne samen met die ander (nl. O.) opzettelijk heeft afgeleverd.

De complexe uiting voorafgaand aan ‘zodat’ kan op verschillende manieren worden uitge-schreven, maar geen ervan lijkt met het deel na ‘zodat’ een causaal verband op te leveren dat buiten het wilsbereik van de rechter ligt. Het verband kan redelijkerwijs niet zijn: ‘Als de algemene ervaring iets leert, dan moet dat leiden tot de conclusie dat het dan in dit specifieke geval zo is’. Laat staan dat een dergelijke norm sterker zou zijn dan het institutionele gezag van de rechter. Nog minder ‘mechanisch’ lijkt een verband: ‘Wie zich willens en wetens blootstelt aan een bepaalde kans (kleiner dan 100%) dat iets X is, weet dat het X is

[p. 78]

en doet dus X met opzet’. Kortom, zo meende ik, er is hier wel degelijk sprake van een wilsbeslissing van de rechter; het is zijn normatief oordeel dat deze causaliteit schept. Of minder vergaand: het is zijn volitioneel oordeel dat de causaliteit op dit geïndividualiseerde geval van toepassing is.

Later echter wees iemand me op een mogelijke complicatie in dit voorbeeld die kan leiden tot een andere analyse. Het is denkbaar dat er een uit de jurisprudentie afkomstige, vaste formulering bestaat die betrekking heeft op het leerstuk van de voorwaardelijke opzet: ‘Van voorwaardelijk opzet is sprake indien er sprake is van zich willens en wetens blootstellen aan een aanmerkelijke kans’. Het accent in de frase na ‘zodat’ zou dan ook moeten liggen op het ‘opzettelijk’. Er is dan helemaal niet zo zeer sprake van een retorische presentatie door deze rechter in deze tekst. Veeleer is er sprake van een verwijzing naar een argumentatief element waarvan de rechter mag of zelfs moet aannemen dat het deel uitmaakt van de concessies die hij en zijn publiek onderschrijven moeten. Institutioneel bezien kan men in dat geval zeggen (vanuit overigens een bepaald stelsel van rechtstheoretische opvattingen) dat het causaal verband een gegeven is en inderdaad buiten het wilsbereik van de rechter ligt. Het connectief zodat drukt hier correct de institutionele realiteit uit.

Dit is een voorbeeld dat zich naar mijn mening goed leent om er de meerwaarde van elkaar verhelderende analyses aan te demonstreren. Daarbij gaat het er niet om welke van beide analyses correct is, maar juist hoe beide zich tot elkaar verhouden. Hiervoor is het zinvol deze vrij precies in termen van hun retorische of dialectische modellen te vertalen.

In mijn aanvankelijke analyse veronderstel ik vrij impliciet een (partieel) dialectisch model, passend bij een redelijkheidsconceptie waaruit kennelijk als normatieve discussieregel kan worden afgeleid dat de schrijver een argumentatieve taalhandeling expliciet en precies naar voren dient te brengen, zodanig dat de gebondenheden die hij op zich dient te nemen, probleemloos zichtbaar zijn. Ik stel vervolgens in mijn analyse dat de rechter hier die norm overtreedt. De basis voor dat oordeel is mijn (al of niet complete en correcte) rechtskennis en mijn algemene kennis. Die geven me in dat hier wel degelijk sprake is van een wilsbeslissing, met de gebondenheden die daarbij horen, terwijl het wordt voorgesteld alsof dit niet zo is. De rechter doet het volgens deze analyse voorkomen alsof het standpunt dwingend volgt uit het argument op basis van een wilsonafhankelijke ‘causaliteit’, terwijl deze causaliteit weldegelijk binnen zijn wilsbereik valt. We kunnen in taalhandelingstermen zeggen dat hier een ‘verklaarder’ wordt voorgesteld als ware het een ‘beweerder’. Duidelijk een overtreding van de dialectische norm.

Vervolgens vraag ik naar de verklaring voor die (veronderstelde) overtreding van die dialectische norm. Die verklaring meen ik te vinden vanuit een retorisch model. De sug-gestie die de rechter hier doet dat er sprake is van een van zijn wil onafhankelijk gevolg lijkt het best te passen bij de aanvaardbaarheidscriteria die in deze context preferent zijn. De ideologie verlangt van een rechter dat deze slechts toepasser is van het recht; hij stelt objectief de feiten vast, brengt die in relatie tot rechtsregels en uit die rechtsregels volgt dan objectief zijn beslissing. De rechter weet wel dat zijn handelen niet beantwoordt aan deze ideologie. Maar hij weet ook dat hij kritiek uitlokt wanneer hij hier in de verantwoording van zijn beslissing openlijk voor uitkomt. Een voorstelling in het betoog alsof hij wel binnen de ideologische kaders is gebleven, lijkt dus een grotere kans op persuasieve effectiviteit te bieden dan een zichtbare wilsbeslissing. Het gebruik van ‘zodat’ op deze strategische plek bevordert daarmee de kans op aanvaarding.

[p. 79]

Mijn ‘criticus’ echter denkt er anders over. Hij deelt waarschijnlijk wel mijn dialectisch model. Indien een taalhandeling X zou worden voorgesteld als was het een taalhandeling Y, dan zou hij dat waarschijnlijk ook een discussiezet vinden die in strijd zou zijn met een relevant redelijkheidsbeginsel. Hij kan echter niet mijn retorische analyse onderschrijven omdat die volgens hem niet aan de orde is. Hij is namelijk van mening dat de norm van het dialectisch model niet is overtreden. Er is een verplichte concessie waaraan de rechter refereert, een ‘causaliteit’ die aanvaard is in eerdere rechtspraak, en de formulering is dus adequaat waar het gaat om een expliciete en heldere weergave van de gebondenheden. Er is in de presentatie sprake van een beweerder en dat is inhoudelijk ook terecht.

Wat ik met deze korte uiteenzetting duidelijk wil maken is hoe juist het bewust hanteren van verschillende analysemodellen een instrument kan zijn om interpretaties en interpretatieverschillen van een bepaalde discussiesituatie precies te formuleren. Het eerste wat ik heb gedaan (in lijn met inzichten van Van Eemeren & Houtlosser) is laten zien dat de analyse niet stopt bij de constatering dat een voor de communicatiesituatie plausibel stelsel van normen is overtreden, maar dat een verdere retorische analyse soms een verklaring kan bieden voor deze overtreding. Het tweede dat ik heb laten zien is dat het ook dienstig is om verschillen van inzicht tussen analisten nauwgezet te verwoorden. Er zijn vele mogelijkheden. Hier zagen we dat er wellicht overeenstemming was over het relevante dialectische model, maar dat er geen overeenstemming was over de vraag of de dialectische norm was overtreden.

4 Koop of ruil?

In het volgende voorbeeld zullen we een net wat andere situatie aantreffen. Ook hier acht de tweede analist een retorische verklaring voor een overtreding van een dialectische norm niet aan de orde. En ook hier is dat omdat hij niet meent dat een dialectische norm is overtreden. Alleen in dit tweede geval komt dat doordat hij meent dat er een ander dialectisch model relevant is, behorend bij een andere redelijkheidsconceptie.

Het gaat hier om de analyse van een uitspraak in een civiel geding tussen Griemelink en Wolvenne (Hof Arnhem 25 april 1984. Nederlandse Jurisprudentie 1985, 611; zie Van den Hoven 1994). Wolvenne heeft op 27 januari 1980 voor ƒ 6000 van Griemelink een vierjarige hengst gekocht. Op 29 jan. 1980 heeft levering en betaling plaatsgehad. Enige dagen daarna heeft Wolvenne aan Griemelink te kennen gegeven dat het paard (voor hem) te klein was. Griemelink heeft vervolgens aan Wolvenne aangeboden tegen teruggave/terugname van de hengst en bijbetaling van ƒ 500,- een groter paard uit zijn stoeterij te leveren. Op 10 febr. 1980 is vervolgens de hengst teruggegeven/teruggenomen, is door Wolvenne ƒ 500,- betaald en heeft Griemelink een groter paard, een merrie, aan Wolvenne geleverd. De merrie had verborgen gebreken. Op die grond vordert hij veroordeling van Griemelink om hem tegen afgifte van de merrie, de koopprijs van de merrie (ƒ 6500,-) terug te betalen. Griemelink weigert, Wolvenne stapt naar de rechter. Als Wolvenne, veel later, gelijk krijgt bij de rechtbank, wordt Griemelink veroordeeld tot betaling van ƒ 5240,44, zijnde ƒ 6500,- min de opbrengst van de inmiddels aan een derde (ik vrees de slager) verkochte merrie. Griemelink gaat in beroep en stelt kennelijk dat er helemaal geen sprake is geweest van een koopovereenkomst, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, maar van

[p. 80]

een ruilovereenkomst. Het belang voor hem om dit te stellen, is dat de rechtsbescherming van een ‘ruiler’ tegen verborgen gebreken veel geringer is dan die van een koper.

In mijn analyse constateer ik dat het Hof - dat concludeert tot koop en dus Wolvenne in het gelijk stelt - dit oordeel lijkt te motiveren in een betoog dat bestaat uit twee drogredenen. De motivering van de beslissing lijkt te bestaan uit een cirkelredenering (de feiten en omstandigheden moeten juridisch geïnterpreteerd worden als koop/verkoop want die interpretatie ligt het meest voor de hand, want hij is het meest in overeenstemming met de feiten en omstandigheden) en een onterechte verschuiving van de argumentatielast (Griemelink als gedaagde moet maar aantonen dat het ruil is). Ik baseer dit op een interpretatie van de volgende passages die - zo moet de lezer van mij aannemen - de kern van de rechterlijke argumentatie volledig weergeven:

Het Hof is van oordeel dat de in rechtsoverweging 6 weergegeven interpretaties [die van Wolvenne/pvdh] ieder voor zich meer voor de hand liggend - immers meer met de vaststaande feiten in overeenstemming - zijn dan de in rechtsoverweging 7 weergegeven interpretatie van Griemelink.

Het in de vorige rechtsoverweging - met name omtrent het voor de hand liggen der diverse interpretaties - overwogene brengt met zich mee dat voor de beslech-ting van het geschil uitgegaan moet worden van hetgeen in rechtsoverweging 6 als de kern van de in die rechtsoverweging weergegeven interpretaties is vermeld, tenzij er sprak zou zijn van andere [..] feiten/omstandigheden die tot aanvaarding van een ander uitgangspunt zouden nopen.

Feiten/omstandigheden als in de vorige rechtsoverweging bedoeld zijn in de gedingstukken - ook in de stellingen van Griemelink - niet te vinden.

Het gaat hier nu niet om de details van mijn analyse; hiervoor herleze men eventueel het oorspronkelijk artikel. Waar het hier om gaat is dat mijn kritische kwalificaties van de rech-terlijke argumentatie zijn gebaseerd op een interpretatie van de bovenstaande passages die oplevert dat de argumenten in strijd zijn met een dialectisch model dat ik als analist als een zinvol toetsingmodel poneer. In dit geval was dat een streng model, in essentie het standaardmodel zoals dat door Van Eemeren & Grootendorst in de vorm van tien regels voor een redelijke discussie in diverse publicaties is geformuleerd (bijvoorbeeld in 2000, hoofdstuk 8). Het is een model waarin een ieder die een standpunt inneemt een volledige argumentatielast voor dat standpunt krijgt opgelegd.

Ook hier denk ik deze vanuit een streng dialectisch perspectief krakkemikkige argumentatie retorisch te kunnen verklaren. Met de argumentatie lijkt de rechter te pretenderen dat hij de juridische verplichting nakomt om te laten zien hoe de beslissing uit de gangbare interpretatie van de regels volgt. De interpretatie van de regels in echter helemaal niet zo gangbaar. De rechter had dit openlijk kunnen laten uitkomen, maar kiest voor een verhullende retoriek. Dat komt weer omdat de rechter ideologisch niet geacht wordt te kiezen voor weinig gangbare interpretaties; hij moet nu juist het recht in zijn ‘geautoriseerde’ interpretatie toepassen.

De vraag waarom hij voor een niet zo gangbare interpretatie kiest, verklaar ik tentatief uit een speculatie omtrent het rechtvaardigheidsoordeel van de rechter; hij had hier duide-

[p. 81]

lijk een louche paardenhandelaar voor zich en een onschuldige, wellicht wat naïeve klant. De rechter wilde recht doen, ook als dat een spanning met de regels zou inhouden. Wat hij echter niet wilde, is die spanning in alle openheid laten blijken. Daarom de op het eerste gezicht mooi lijkende, maar bij wat scherper toetsing aan de dialectische normen toch wel krakkemikkige argumentatie; de retorisch inschatting is dat deze eerder overtuigend is voor het publiek dan een argumentatie waarin de werkelijke motieven helder zijn geformuleerd.

Nu is met name het tweede kritiekpunt - er is sprake van een onterechte verschuiving van de argumentatielast - sterk afhankelijk van de keuze van het dialectische model waaraan de analist de argumentatie toetst. Ik stelde reeds dat ik heb getoetst aan de normen van een streng model dat een ieder die een standpunt inneemt een volledige argumentatieverplichting oplegt. Dit model gaat uit van gelijkwaardigheid van de discussiepartijen. Het kan een vraag zijn of dat de verhouding is van de bevoegde rechter ten opzichte van zijn publiek. Een gerenommeerd rechter dacht hier heel anders over. Nadat ik in een voordracht deze analyse heb gepresenteerd, schrijft hij me een brief. Deze bevat enkele verwijzingen naar de betreffende voordracht. Die heb ik eruit gehaald. Verder is mijn weergave letterlijk.

Beste Paul,

Afgelopen vrijdag zei ik je dat ik je kritiek op Hof Arnhem 25 april 1985 (NJ 1986, 611) niet kan delen. Graag licht ik dit standpunt hier toe.

1. Het woord ‘immers’ in r.o. 8 heeft m.i. een zeer beperkte betekenis. Het geeft slechts aan waarom, naar het oordeel van het hof, de in r.o. 6 weergegeven interpretaties méér voor de hand liggen dan de interpretatie van Griemelink. Ze liggen meer voor de hand omdat ze, nog steeds volgens het hof, meer met de vaststaande feiten in overeenstemming zijn. Het Hof zegt niet waaròm dit laatste het geval is - m.a.w.: wèlke van die vaststaande feiten typisch een koop/verkoop indiceren en geen ruil - en motiveert deze (voorlopige) keuze dus eigenlijk niet, maar het woord ‘immers’ suggereert naar mijn mening geen verdere redengeving dan ik hier heb vermeld.
2. Ik zie niet wat er (fundamenteel) mis is met de redenering van een rechter die zegt dat hij van een bepaalde juridische interpretatie van een complex van feiten uitgaat omdat deze uitleg het meest voor de hand ligt (in dit geval: meer voor de hand ligt dan de andere in het partijdebat naar voren gekomen interpretatie).
3. Alvorens definitief te besluiten dat in dit geval moet worden uitgegaan van koop en niet van ruil, onderzoekt het Hof nog of er feiten zijn gesteld die met het voorlopig gekozen uitgangspunt niet stroken. Dit lijkt mij juist. De (retorische) vraag: ‘Is het dan niet zo dat Wolvenne argumenten zou moeten aanvoeren waarom er zijns inziens sprake is van koop/verkoop, veeleer dan dat Griemelink zou moeten aantonen dat er sprake is van iets anders?’ miskent de betekenis van dit onderzoek van het hof. Vanzelfsprekend onderzoekt het Hof hierbij ook de stellingen van Griemelink. Deze stelt immers dat het hier om ruil gaat. Hij zou zich terecht over een motiveringsgebrek kunnen beklagen als hij stellingen had geponeerd die, indien juist, een ruilovereenkomst zouden indiceren. De stellingen van Wolvenne doen er in dit opzicht minder toe, want de interpretaties die uit zijn betoog zijn te putten worden

[p. 82]

(voorlopig) al door het Hof gedeeld. Jouw vragen lijken te zijn ingegeven door de zienswijze dat de bewijslast op Wolvenne rust, nu deze de eiser is. Met bewijslastverdeling heeft dit onderdeel van de gedachtegang van het Hof naar mijn mening echter niets van doen.
4. Enigszins schematisch voorgesteld gaat het Hof als volgt te werk:
• Eerst stelt het Hof vast over welke feiten partijen het eens zijn (AE vaststaande feiten).
• Dan stelt het Hof vast, welke van de door partijen genoemde (althans: uit hun stellingen naar voren komende) kwalificaties van de overeenkomst in kwestie het meest voor de hand ligt. Het Hof doet dit door te onderzoeken welke van de in het debat naar voren gekomen interpretaties het meest bij de vaststaande feiten passen. Van dit onderzoek wordt slechts de uitkomst vermeld. Een inhoudelijke motivering op dit punt ontbreekt.
• Het Hof onderzoekt ten slotte of uit de stukken misschien nog feiten en omstandigheden blijken (àndere dan de reeds vaststaande feiten, want die heeft het Hof al genoemd) die toch in een andere richting, te weten ruil, wijzen. Daarbij komt het in het bijzonder ook aan op de stellingen van Griemelink; zie mijn opmerking 3. Dit onderzoek heeft een negatief resultaat. Het Hof blijft dus bij zijn aanvankelijk keuze (koop in plaats van ruil).

Mijn conclusie is dus dat de argumentatie van het Hof niet ondeugdelijk is. Hooguit is de motivering op één punt lacuneus.

Dit is het metaverhaal van een rechter. Er is volgens hem een onmiddellijk, zij het voorlopig oordeel over hoe het juridisch zit: koop. Dit oordeel wordt op houdbaarheid getoetst. Zo'n onmiddellijk oordeel komt de rechter toe; het is aan de rechter om te bepalen wat meer voor de hand ligt. Vandaar dat de ontbrekende motivering voor dit onmiddellijk oordeel wellicht niet elegant is, maar ook niet meer dan ‘lacuneus’. Kennelijk waren er voor de rechter in de vaststaande feiten zodanige juridisch technische indicaties dat de wijzer meteen in de richting van koop uitslaat. Vanaf dat moment ligt er een ‘burden of rebuttal’ bij degene die het alternatieve standpunt verdedigt. Deze briefschrijvende rechter interpreteert de tekst eigenlijk als een vrij directe weergave van het eigenlijk besluitvormingsproces van zijn collega. Mijn nooit hard te maken verhaal van de malafide paardenhandelaar en de naïeve, gedupeerde klant, lijkt hierbij geen rol te spelen.

Er is volgens de rechter dus helemaal geen sprake van een argumentatie die in aanmerking komt om vanuit een retorisch perspectief verklaard te worden. De vraag of een overtreding van dialectische regels soms begrepen kan worden vanuit een beredeneerd maximaliseren van de acceptabiliteit van het betoog voor het toegeschreven publiek is niet aan de orde. Er is immers in zijn ogen geen overtreding. Maar in dit geval is dat niet omdat hij de relatie tussen het betoog en de dialectische normen anders ziet dan ik, maar veeleer doordat de rechter analist een andere redelijkheidsconceptie en dus een ander stelsel van dialectische normen gebruikt waaraan hij het betoog toetst. De rechter analist lijkt aan te nemen dat partijen in de openingsfase van de discussie zijn overeengekomen dat zij niet gelijkwaardig zijn (of dat hun is opgelegd dat overeen te komen). Een der partijen, gegeven zijn formele positie en gegeven de maatschappelijke functie van het instituut rechtspraak, komt het recht toe een initieel standpunt zonder strenge argumentatieverplichting te poneren, waarna het aan hen die de houdbaarheid in twijfel willen trekken is om deze twijfel te

[p. 83]

rechtvaardigen. Men kan zich voorstellen dat er in de context van de civiele rechtspraak een redelijkheidsconceptie is ontwikkeld waarin deze regel geldt. Dit kan worden gemotiveerd vanuit het redelijk belang van de samenleving dat een discussiemodel moet worden gehanteerd waarin altijd minstens een standpunt houdbaar blijkt; in het strenge dialectische model is dit niet zo. Het dialetisch model dat de rechter analist hanteert voor de discussie tussen rechter en rechtsgemeenschap lijkt sterk op het model dat Henket heeft verdedigd voor de discussie tussen partijen in het rechtsgeding (vergelijk Henket 1984) en komt dus niet uit de lucht vallen.

Ook in dit voorbeeld wordt duidelijk hoe de posities in een analyse en evaluatie van een betoog kunnen worden verhelderd door gebruik te maken van de relatie tussen de retorische en dialectische analyses, met name ook van het feit dat er bij elke van de invalshoeken meerdere modellen denkbaar zijn.

5 In gebruik

In het derde en laatste voorbeeld is er weer een andere situatie. Van Eemeren & Houtlosser (2000) hebben betoogd dat een retorische analyse ook zinvol kan zijn om te verklaren hoe een discussiant de vrijheden benut die het dialectische model hem nog laat. Het volgende fragment vormt hier naar mijn interpretatie een heel fraai voorbeeld van.

Op 2 februari 1971 oordeelt de strafkamer van de Hoge Raad in cassatie over E.M.. E.M. is tenlastegelegd dat hij te Nijmegen wederrechtelijk aanwezig is gebleven in een woning die in gebruik was bij de eigenaresse van die woning en zich niet op de volgende vordering daartoe door of namens de rechthebbende aanstonds daaruit heeft verwijderd. Een mond vol, en dan heb ik dit schoolvoorbeeld van een zich aan alle kanten indekkende dagvaarding nog tot minder dan eenderde teruggebracht. E.M. had de woning dus gekraakt. Maar dat begrip kent de wet niet. Artikel 138 Sr. wordt ingeroepen, huisvredebreuk. En dat artikel eist dat de woning ‘in gebruik’ moet zijn. Om deze woorden draait nu de hele rechtsgang. Weliswaar staat in de tenlastelegging dat de woning in gebruik was bij de eigenaresse, maar dat was niet onproblematisch; mejuffrouw van Dinter had de woning, leeg te aanvaarden, te koop staan.

De Rechtbank meent dat er geen sprake is van ‘in gebruik zijn’ in de zin van art. 138 Sr., het Arnhemse Hof meent van wel, de procureur-generaal Langemeijer adviseert de Hoge Raad de Rechtbank te volgen. De Hoge Raad neemt zijn advies over en verwijst de zaak naar het Hof te Den Bosch. Dit besluit tot vrijspraak. In de rechtsgang is het Hof Arnhem dus het buitenbeentje. Het heeft een verschil van mening met zowel de rechtbank, maar zo blijkt later, ook met de Hoge Raad en het Hof Den Bosch. Hoe komt het Hof tot zijn afwijkende oordeel? Ik citeer:

dat het Hof daarbij voorts in aanmerking neemt, dat mejuffrouw van Dinter ten tijde van het plegen van het verweten feit eigenares was van de woning en zij deze toen te koop had staan;
dat zij mitsdien toen als eigenares der woning doende was daarover te beschikken en die woning dan ook bij haar in gebruik was in de zin van art. 138 Sr., in welke

[p. 84]

zin dit woord in de dagvaarding wordt gebezigd;
dat de betekenis welke te deze aan de woorden ‘woning’ en ‘gebruik’ i.v.m. elkander wordt toegekend naar's Hofs oordeel niet in strijd is met het normale taalgebruik, doch zich daarmee laat verenigen;

Dit is de cruciale passage in de uitspraak. Het Hof voelde aan - zo stel ik me voor - dat iets te koop hebben staan niet zomaar kan worden bevat onder in gebruik hebben, juist ook omdat de lagere rechter al had gesteld dat dit niet zo was. Het Hof voelt dus, met de cassatierechter en het maatschappelijke debat in zijn rug, een zware argumentatielast. We kunnen de argumentatie als volgt in een structuur zetten:

Standpunt:	de woning was bij mejuffrouw van Dinter in gebruik.
Argument 1:	mejuffrouw van Dinter was als eigenares der woning doende over haar eigendom te beschikken.
Argument 1.1:	mejuffrouw van Dinter was eigenares der woning.
Argument 1.2:	mejuffrouw van Dinter had de woning te koop staan.

Deze argumentatie lijkt in zijn presentatie zeker te voldoen aan een dialectische norm die helderheid eist. ‘Mitsdien’ en ‘dan ook’ zijn wellicht wat archaisch aandoende indicatoren, maar volstrekt duidelijk. Of de argumentatie voor de antagonist aanvaardbaar is, kunnen we moeilijk beoordelen, maar dat hij serieus, oprecht en controleerbaar is lijkt zeker. Dialectisch bezien is op dit punt alles in orde.

Behalve de expliciet gegeven argumentatieve uitingen moet de antagonist zich ook een oordeel vormen over de volgende twee verzwegen argumenten:

Als de eigenaar van een woning deze te koop heeft staan, dan is hij doende om als eigenaar over zijn woning te beschikken.

Als iemand doende is als eigenaar over zijn woning te beschikken, dan heeft hij zijn woning in gebruik.

Logisch bezien komt de vraag of deze twee verzwegen argumenten de aanvaardbaarheid van het standpunt ondersteunen neer op de vraag of het volgende verzwegen argument dit doet:

Als de eigenaar van een woning deze te koop heeft staan, dan heeft hij zijn woning in gebruik.

De vraag is waarom het Hof de omslachtige presentatie kiest. Dit kan vanuit een dialectische norm die helderheid eist heel wel gemotiveerd zijn. Met name is dit zo wanneer gegeven of verzwegen argumenten precies corresponderen met concessies waartoe de antagonist verplicht is. Of wanneer de opsplitsing uitspraken oplevert met een structuur die meteen duidelijk maakt welke toetsingsprocedure om de houdbaarheid te bepalen op de uitspraken van toepassing is. Juist in het recht vindt men dit veel. De wetgever heeft bijvoorbeeld een reeks samenhangende bepalingen geformuleerd, al of niet aangevuld met regels uit vaste jurisprudentie of dogmatiek. We spreken dan van een leerstuk. Een stukje van zo'n leerstuk kan er schematisch weergegeven als volgt uitzien:

[p. 85]

Als kwalificatie C, dan rechtsgevolg X
Als kwalificatie B, dan kwalificatie C
Als kwalificatie A, dan kwalificatie B

Natuurlijk kan in dat geval een protagonist van ‘Het is zo dat X’ volstaan met aan te voeren dat A het geval is. Eisen van helderheid en explicietheid kunnen het echter gewenst maken dat hij uitgebreider is: ‘A dus B dus C en daarom X’.

In onze casus lijkt dit aan de orde, mede door de hele formele formulering van juist argument 1. Een beoordelaar kan geneigd zijn aan te nemen dat dit wel aan een vaste formulering uit een rechtsbron zal refereren. Dat leidt tot een vermoeden dat het tweede verzwegen argument wel op formele gronden aanvaardbaar zal zijn. Het eerste verzwegen argument heeft mogelijk een zekere plausibiliteit: te koop hebben staan is toch een vorm van beschikken over je eigendom.

Wanneer we nu de rechtsbronnen onderzoeken, dan blijkt dat dit beeld niet klopt. Argument 1 refereert helemaal niet aan een uiting uit een formele rechtsbron. De formulering is een creatieve vondst van deze rechter. De vraag is waarom hij dit doet. Naar mijn mening kan dit vanuit een retorisch model worden verklaard, te weten dat hij precies de indruk nastreeft zoals ik die net heb geformuleerd omdat dit de aanvaardbaarheid van de stap van ‘te koop staan’ naar ‘in gebruik hebben’ zou kunnen verhogen. Nu klink een suggestie dat de rechter zijn publiek zou willen misleiden wel heel vergaand. De retoricus/taalkundige kan ook een subtieler analyse proberen te geven. Het probleem voor de rechter is dat hij een situatie waarin de mejuffrouw duidelijk als actant aanwezig is (zij heeft iets in gebruik) moet zien te bereiken vanuit een situatie waarin zij eigenlijk geen acantenrol speelt (zij heeft de woning te koop staan). Dat is een heel grote stap. Hij poogt deze te overbruggen via een grammaticale constructie (doende te beschikken) waarin de mejuffrouw in een actantenrol wordt geplaatst.

Ook dit derde voorbeeld illustreert de verhelderende mogelijkheden van een relatie tussen dialectische en retorische analyse. Het maakt ook duidelijk hoezeer de interpretaties van de analist hier een rol in spelen. Het motief om aan een retorisch interessante handelwijze van de rechter te denken komt in dit geval doordat ik er bij de dialectische analyse op stuit (op grond van institutionele kennis) dat de relevantie van een argumentatieve tussenstap me niet duidelijk is.

6 Tot slot

In deze bijdrage heb ik retorische analyses met dialectische in een relatie gebracht. Of misschien moet ik zeggen, dialectische met retorische. Ik ben namelijk steeds van een (partiële) dialectische analyse uitgegaan en kwam van daar uit op een retorische. Dit is in deze context niet helemaal arbitrair. Ik heb al gesteld dat dialectische en retorische analyses niet complementair zijn aan elkaar. De relatie is ingewikkelder. Gelukkig is immers een discussiezet die aan een normatief redelijkheidscriterium voldoet ook heel vaak een persuasief effectieve zet. Met name in een institutionele context als het recht, en zeker waar het om het rechterlijk betoog gaat, mag men verwachten dat de overlap tussen beide zeer groot is. Ik ben er dus vanuit gegaan dat een dialectische analyse het best de basis kan vormen en de retorische inzoomt op de vragen die de dialectische laat.

[p. 86]

Bibliografie

Eemeren F.H. van & R. Grootendorst, Kritische discussie. Amsterdam, 2000.

Eemeren, F.H. van & P. Houtlosser, ‘De retorische functie van stijlfiguren in een dialectisch proces: strategisch gebruikte metaforen in Edward Kennedy's Chappaquiddick Speech’. In: R. Neutelings, N. Ummelen, A Maes (ed.), Over de grenzen van de taalbeheersing. Den Haag, 2000. p. 151-162.

Henket, M., Het argumentum ad ignoratiam in het recht. In: Tijdschrift voor taalbeheersing 6, 1984. p. 87-92.

Hoven, P.J. van den, ‘Koop of ruil. Dilemma's in een juridische argumentatietheorie’. In: E. Feteris c.s. (red), Met redenen omkleed. Bijdragen aan het symposium Juridische Argumentatietheorie Rotterdam. Ars Aequi. Nijmegen. 1994. p.215-221.

Hoven, P.J. van den, ‘Niet wij doen het maar het recht!’. In: Tijdschrift voor Taalbeheersing 19, 1997. p. 207-214.

Quintilianus, De opleiding tot redenaar.Vertaald, ingeleid en van aantekeningen voorzien door Piet Gerbrandy. Historische uitgeverij. Groningen, 2001.

Rees, A. van, Retorical approaches. In: Eemeren, F.H. van (ed.), Crucial concepts in argumentation theory. Amsterdam, 2001.