De Tijdspiegel. Jaargang 64

[p. 113]

Caveant iterumque caveant consules.

I.
Dat arme kind!

Nog meer dan de ergerlijkheid, dat een moeder van buitenechtelijke kinderen in den steek werd gelaten door den man, die niet betwijfelde dat kroost verwekt te hebben, meen ik het beklag, ‘dat arme kind!’ te moeten kenschetsen als den grooten stormram tegen het bestaande recht, gebezigd door hen die optrokken om het verbod van onderzoek naar het vaderschap uit onze wet te doen verdwijnen. Op allerlei wijs wordt daarmee gerammeid^(*). Hun aanvankelijk succes gaf aan Jhr. Mr. A.F. de Savornin Lohman zijn Caveant Consules! in de Augustus-aflevering van Onze Eeuw in de pen. Ik voel mij gedrongen tot een Caveant iterumque caveant Consules, omdat ik, met Lohman van oordeel dat een rechtsband tusschen vader en kind alleen door vrijwillige erkenning mag tot stand komen, de volledige handhaving van het o.a. hierop berustende stelsel van het Burgerlijk Wetboek geboden acht door zóó groote maatschappelijke belangen, dat het onwedersprekelijke leed van ‘dat arme kind’ er voor wijken moet; ontoelaatbaar acht ik daarom ook de actie der ongehuwde moeder om bijdragen in het onderhoud van haar kind, op welke Lohman, na verwerping van het aanhangige wetsontwerp door de Eerste Kamer, schijnt te willen aansturen.

Adstructief dus gedeeltelijk zijn tegenstander, ben ik destructief bijna geheel de bondgenoot van den eminenten staatsman en jurist, die zoo terecht waarschuwt, dat het paterniteitsontwerp behoort tot die wetten welke, eenmaal aangenomen, de ondragelijkste gevolgen hebben en toch het moeilijkst gewijzigd te krijgen zijn. Mijn volkomen instemming met

(*) Een enkel voorbeeld. Met ophef wordt den verdedigers van het geldende recht gevraagd, of zoo'n arm kind dan quantité négligeable is? Eene vraag van even weinig beteekenis als het een of ander sensationeel devies in de vlag van een rooden optocht. Voor ieder mensch met een hoofd en een hart is geen enkel buitenechtelijk kind, zelfs uit bloedschande voortgekomen, eene quantité négligeable; maar moet hij wetten geven, dan stelt dat kind hem voor een conflict des maatschappelijken levens: 't belang van een aantal dier kinderen met het belang der maatschappij; en zonder humbug maar onverbiddelijk eischt nu dat levensbelang: kies, gij wetgever! onthouden is u onmogelijk: hoe kiest gij?
Bij de materniteitsactie in een paar gevallen (zie het slot van dit opstel) al evenzoo. De wetgever moest kiezen en koos tegen den arme. Om den stumperd met een ‘slechts quantité négligeable’ in den hoek te trappen?

[p. 114]

dit gevoelen rechtvaardige mijn tegenwoordig pogen om, de stof hier en daar anders aanvattend, te helpen keeren, dat het ontwerp eene meerderheid in de Eerste Kamer vinde; dat het - en hierom mijne iterumque caveant - zelfs niet de Tweede Kamer opnieuw binnentrede in den door Lohman aanbevolen vorm.

Eene tot het begin der negentiende eeuw opklimmende historische herinnering schijnt ter inleiding niet misplaatst^(*).

Ook voor ons land is de eigenlijke geschiedenis van den wetstitel ‘vaderschap en afstamming’, bijzonderlijk ook van het veelgesmade art. 342 B.W., de geschiedenis der Fransche wetsbepalingen, slechts in ondergeschikte punten verschillend van de onze: immers, welke eigen geschiedenis heeft deze laatste? Omtrent art. 342 mag men gerust zeggen: geene. Want tijdens onze vereeniging met België werd blijkens Voorduin, II, blz. 562/3 in het comité-generaal der Tweede Kamer eenstemmig beslist, dat geen onderzoek naar het vaderschap zou worden toegelaten, tenzij (art. 342, lid 2) ingeval van zwangerschap of schaking; en dat dit niet op rekening van de voorliefde der Belgische kamerleden voor den Code Napoléon komt, blijkt, behalve uit het feit dat geen enkele Noordnederlandsche stem zich tegen deze beslissing verhief, zonneklaar hieruit, dat, toen na den opstand het wetboek van 1830 werd herzien ten einde het verband met den Code losser te doen worden, in het artikel slechts eene hoogst onbeteekenende, buiten alle discussie gebleven redactie-verandering (Voorduin t.a.p. aanteek. IV) is aangebracht. En mag men nu de geschiedenis van het Fransche verbod der paterniteitsactie, gelijk menige tegenstander daarvan doet, samenvatten in Napoleons bekende woorden ‘la société n'a pas intérêt que des bâtards soient reconnus’; woorden, welker inkleeding althans weinig getuigt van meewarigheid met de hardheden voor het buitenechtelijk kind, die zonder eigen schuld uit het Fransch-Nederlandsche rechtsstelsel kunnen voortvloeien? Dat het bescheid geschiedvervalsching dan niet te hard voor dergelijke voorstelling is, moge blijken uit de getuigenis van Dalloz, die (Paternité et filiation, n^o. 21) de volledige gedachtenwisseling in het Corps Législatif over den titel^(†) mededeelende, gerechte hulde brengt aan den hoogstaanden zin, waarvan die heele gedachtenwisseling blijk geeft, vooral aan de namens het Tribunat uitgesproken rede van Duveyrier, ‘non moins remarquable par l'élévation et la profondeur des pensées que par l'éclat du style.’ Welnu: daarin klinkt een gansch andere toon dan die van brutale onverschilligheid des wetgevers voor het lot, dat zijne regeling voor onechte kinderen kan hebben. Want na eene verwijzing (n^o. 98) tot de bevoorrechte stelling der echte kinderen, ‘cette portion brillante de la société’, en na de opmerking dat buiten zijne schets van ellende

(*) Al 25 jaren geleden trok ze mijne aandacht, toen ik als lid der Staatscommissie, die in 1886 een ontwerp van herziening van ons personenrecht voorstelde, studiën ook omtrent ‘het vaderschap en de afstamming der kinderen’ had te maken.

(†) Gemakshalve onder eene nummering, waarvan ook ik gebruik zal maken.

[p. 115]

vallen de buiten echt geboren maar door opvolgend huwelijk gewettigde kinderen, ‘dont le malheur peut être tellement réparé qu'ils ne soient plus distingués des enfants légitimes’, wordt de bespreking van den rechtstoestand der onechten door Duveyrier ingeleid als volgt: Tournons notre attention compatissante sur ces enfants malheureux condamnés en naissant à subir la faute d'être nés, objets innocents de la honte qui les cache et les méconnaît, repoussés par la société qui les condamne, jetés loin de toute famille, sans autre consolation que les caresses furtives de la nature, sans autres droits que ceux de la pitié et trop souvent sans autre asyle que celui de la loi. Den wetgever, die aldus spreekt, mangelt het noch aan bewustzijn van noch aan deernis met de gevolgen, waaraan ook zijne voorschriften deel hebben, en zijne désniettemin in die richting werkende wet wordt gegeven in de overtuiging, dat allesoverwegende maatschappelijke belangen dwingen aldus te handelen en niet anders. Bij hem geen jammerlijke luchthartigheid omtrent het lot van onschuldigen, als mocht men, niettegenstaande een werkelijk toekomend primeerend recht, dit eene quantité négligeable achten, maar doordrongenheid van het besef, dat de salus populi, hier de onwankelbaarheid van monogamistisch gezinsverband als grondslag onzer maatschappelijke ordening, hem de suprema lex behoort te zijn. Als het toelaten van actiën, steunende op beweerd vaderschap van een buitenechtelijk kind, te na komt aan dien grondslag, dan vervult de wetgever door het ontzeggen een plicht, al brengt deze ontzegging menigmaal leed aan het kind en aan den vader ontheffing van de verantwoordelijkheid, op zichzelve verbonden te achten aan het verwekken van dat schepseltje.

Mijn eigen betoog kan ik bekorten, door uit Lohman's artikel aan te halen wat mij dienen zal, om daarnaar af en toe te verwijzen.

Naar onze wet is het huwelijk eene rechtsinstelling, in het leven geroepen om het regelmatig ontstaan van gezinnen en families mogelijk te maken, en in den huwelijksstaat berusten de wettelijke verplichtingen des vaders niet op het feit van de afstamming, maar op de onderstelling van dat feit.

Grondslag voor die onderstelde afstamming (art. 305, B.W.) kan bij ons alleen liggen in de trouw eener vrouw aan de afspraak met eenen bepaalden man om alleen met hem gemeenschap te hebben, en deze afspraak neemt de wetgever onder zijne hoede als huwelijks-instituut, door hare openbare totstandkoming te regelen en, heeft men zijne regelen opgevolgd, daaraan rechtsgevolgen te verbinden. Want het op dien grondslag opgetrokken gezin in zijne drieëenheid man-vrouw-kind is voor onzen wetgever de grondslag der maatschappij; alleen daaruit kunnen krachtige gezinnen ontstaan, waarin beide ouders samenwerken tot opleiding van het komende geslacht. Dergelijke buiten dit kader gemaakte afspraak is niet onbestaanbaar, doch aan deze verleent onze burgerlijke wet geen bescherming: integendeel bevat zij een aantal

[p. 116]

bepalingen, strekkend om aan de daaruit voortkomende gevolgen - kinderen uit een concubinaat - benadeelende werkingen voor het wettige gezin te ontnemen. O.a. indien erkenning van het buitenechtelijke kind door eenen man plaats heeft: eene daad, niet toegelaten ten aanzien van overspelige kinderen. Quintessens van het even schrander als helder betoog^(*) is, dat naar ons burgerlijk recht geenerlei verplichtingen tusschen man en kind kunnen ontstaan, zonder dat de man zelf het wil, zoowel bij huwelijk als bij erkenning. Om die verplichtingen, dien rechtsband te doen ontstaan, moet dus zijne toestemming (met huwelijks- of erkenningsakte tot bewijsmiddel) worden bewezen, niet de afstamming. Want al stamt een kind blijkbaar of hoogstwaarschijnlijk niet van hem af, rechtens is dit onverschillig, daar wettelijk vader hij is, dien òf het huwelijk òf de erkenning als zoodanig aanwijst. In verband hiermede verlangt Mr. Lohman, dat wij de enge beperking der bevoegdheid van een gehuwd man, om de wettigheid van een door zijne vrouw staande huwelijk ontvangen kind te ontkennen, het verbod om zelfs na ontbinding daarvan overspelige kinderen te erkennen en om staande huwelijk kinderen te erkennen als vóór dat huwelijk door hem verwekt, zullen gaan beschouwen als een samenstel van bepalingen, bestemd om de getrouwde vrouw te waarborgen tegen betwisting der wettigheid van haar kroost en tegen geldelijke benadeeling hetzij van dat kroost hetzij van haar zelve door vorderingen van andere kinderen of dier moeders.

En de hoofdgrond, waarom naar Lohman's oordeel het aanhangige wetsontwerp, zijn inbreuk op de vrijwilligheid der erkenning, moet worden verworpen, is, dat aan den onbewijsbaren physiologischen band tusschen het kroost der ongehuwde vrouw, aan de afstamming waarmede ons burgerlijk recht zich niet wil inlaten, het vermogen wordt toegekend om de wettige vrouw en haar kroost te benadeelen. Het wetsontwerp (blz. 228) schept een rechtsband tusschen vader en kind, buiten huwelijk en erkenning om, en het wil die aldus geschapen verhouding afleiden uit [physiologisch onbewijsbare] afstamming; waaraan het dan willekeurig het voornaamste rechtsgevolg der erkenning, verplichting tot onderhoud, vastknoopt. In strijd met het grondbeginsel van vrijwilligheid der erkenning wordt, door het vonnis van veroordeeling tot levensonderhoud op grond van vermoedelijk vaderschap, eene gedwongen erkenning ingevoerd, maar met een willekeurig beperkt rechtsgevolg: want voor de sociale gevolgen van den logisch onafwijsbaren eisch der vrijzinnig-democraten en socialisten, dat het vonnis ook als toekenning van eenen

(*) Vergelijk, zoo noodig, de iets uitvoeriger ontleding en critiek in de Nieuwe Courant van 10 Augustus l.l. Lohman's advies - aldus dit artikel - om aan de moeder een actie toe te kennen tot geldelijken bijstand in het onderhouden van haar kind, schijnt uit te komen bij de rechtsgeldigheid van hetgeen uitdrukkelijk of stilzwijgend zou zijn overeengekomen in strijd met de goede zeden. In elk geval laat op zeker oogenblik Schrijver met dit advies de gevolgen van zijn eigen argumentatie tegen het wetsontwerp in den steek: zijn standpunt vordert (zooals ook ik ga aantoonen en mijnerzijds verlangen) volledig behoud van het geldende wetsstelsel.

[p. 117]

burgerrechtelijken staat zou gelden, is de Kamermeerderheid terruggeschrikt.

Uit Lohman's opstel voorshands nog de vermelding van eene vraag en zijn antwoord daarop. Hoe is menig Kamerlid tot het aannemen der wet gekomen? blijkbaar uit medelijden met het natuurlijke kind, waarvan het lot inderdaad hard is; maar is die hardheid de schuld van de wet? Neen, want die schuld dragen zij, die zulk een kind verwekken. Ik voel behoefte dit antwoord eenigszins te preciseeren, naar ik hoop in overeenstemming met schrijvers bedoeling. Het dient verstaan te worden in dezen zin, dat, wanneer de wettelijke achterstelling van het buitenechtelijke kind berust op de overtuiging, dat anders de regelmatige gezinsvorming onvoldoende bevorderd zal worden, de verantwoordelijkheid voor dat ongunstige lot niet mag gelegd worden op den wetgever, die niet anders kon handelen, maar alleen te zoeken is bij hen, die desniettegenstaande aan dat kind het aanzijn geven; gelijkerwijs als de ellende van een talrijk kroost, voortgebracht door echtelingen zoo goed als zonder bestaan, terugvalt op hen die, wegens de onmogelijkheid om kinderen te onderhouden, niet verantwoord waren te huwen.

Desniettemin: dat arme kind! te beklagenswaardiger, omdat het onschuldig is aan de hardheid van zijn lot. Doch hoeveel gewicht mogen wij toekennen aan die welgegronde klacht?

Zonder eenige meer algemeene beschouwingen kan ik daarop geen antwoord geven.

Als A ongelukkig de zoon is van een paar ouders, dat terecht de maatschappelijke achting verbeurd heeft, en daarentegen B ouders bezit, die even terecht overal in hooge achting hebben gestaan, is dan voor die beide de gelegenheid, om zich eene plaats in de samenleving te veroveren, gelijk? Onverschillig op welke van haar sporten de ouders stonden neen, nietwaar? Toch heeft B evenmin aandeel in de goede kans, die de eer zijner ouders hem verschaft, als A aan de kwade, die aan de oneer zijner ouders verbonden is. C en D zijn beiden zonen van onbemiddelde ouders, die aan hun kinderen geen bestaansmiddel, misschien niet eens eene wat behoorlijke opvoeding kunnen verschaffen, en C is meer begaafd maar D achterlijk, of C ter wereld gekomen met een gezond en D met een ziekelijk gestel, of in C ligt plichtsbesef en macht tot zelfbeheersching, terwijl D door lichtzinnigheid en wilde haren zijnen ouders, niettegenstaande al hun zorgen om hem anders te maken, groote zorgen heeft veroorzaakt: zullen die twee even goed of gemakkelijk door de wereld kunnen komen? In een derde gezin is de welvaart verdwenen door speculatiezucht van den vader of het huiselijk geluk verwoest door eene moeder, die er van door is met eenen minnaar. Zoo kan men in elken kring en elken stand de voorbeelden vermenigvuldigen van kinderen, die als erfenis van hun voorgeslacht een harden kamp in de maatschappij, soms tegen haar in, hebben te bestaan, gansch buiten eigen schuld.

[p. 118]

Ziedaar leed, buiten overheidsbemoeiing zich voordoende. Een paar staaltjes thans van leed, individueel of in ruimeren kring, waaraan de overheid niet vreemd is. Uit overweging dat de bewoning van zeker pand gevaarlijk is voor wie er in trekt, of dat dan een haard van besmetting ontstaat, wordt dat huisje, in verband met niet-opvolging der aanschrijvingen om het in beteren toestand te brengen, onbewoonbaar verklaard, al kan de eigenaar de opbrengst nog zoo slecht missen. Dat hij geen verbetering aanbracht, is allicht het gevolg van onmacht: de eischen der noodzakelijkste verzorging van het gezin hebben 't misschien belet - tòch onbewoonbaarverklaring. Omdat de eischen van doelmatige rechtsbedeeling, behoorlijke landsverdediging enz. het verplaatsen van den gerechtszetel, den troep, de inrichting onvermijdelijk vorderen, wordt aan kleine plaatsen eene instelling, eene rechtbank, een garnizoen ontnomen; voor het toch al kwijnende oord is dat de genadeslag. Den man, wiens onderneming daar aan velen werk verschafte, treft een zwaar strafvonnis en de onderneming, bron van bestaan voor de helft der arbeidsbevolking van zoo'n oord, gaat te gronde; tegelijk staan vrouw en kinderen van den fabrikant, veelal zonder eenige verantwoordelijkheid, onverzorgd op de straat en ze moeten ervaren, dat de spatten op hun naam hen in de maatschappij half onmogelijk maken. Want zóó werkt het toch onmisbare strafrecht. Met eenige aandacht op deze wijs in onze maatschappij rondziende, wordt men zich bewust, dat tot de wetten van ons raadselachtig bestaan behoort onderworpenheid in het algemeen aan omstandigheden, waarop wij geenen invloed hebben; daaronder aan gunstige of ongunstige antecedenten van onze ouders, waaraan wijzelf geheel onschuldig zijn; voorts dat menigmaal de overheid zulke omstandigheden schept, volkomen bewust van dezen invloed en toch aldus zich moetende gedragen met het oog op hoogere belangen. Dan valt niet te ontkomen aan de conclusie, dat noch de hardheid van het lot der buitenechtelijke kinderen, noch de bevinding dat de geldende wet een niet gering aandeel aan dezen toestand heeft, afdoenden grond oplevert om die wet te veranderen; dat dus onontbeerlijk blijkt een volkomen objectief onderzoek, of de wetgever, haar wijzigend, zóó noodlottig in het overige maatschappelijk zou ingrijpen, dat hij zich den ongunstigen toestand der zonder eigen schuld lijdenden niet aantrekken mag.

Laat ik niet schromen ten aanzien der kinderen zelfs een stap verder te gaan. De harde kamp, dien zij in de samleving hebben te voeren, komt veel minder voort uit de positie, waarin stelsel of voorschrift der wet hen brengen, dan wel hieruit dat de maatschappelijke opvattingen een stempel van minderwaardigheid drukken op ‘het buitenbeentje’. Hoe hard, roept de gemoedsmensch, kan de stumperd den faux pas zijner ouders helpen? Eilieve: hoe zou het er wel uitzien, indien naar wet of zeden er volkomen gelijkheid tusschen echtelijke en onechtelijke kinderen ontstond? zou dan een allerkrachtigst motief om

[p. 119]

zich onder de huwelijksinzetting te voegen niet verdwijnen uit de maatschappij? Uitzonderingen daargelaten^(*), berust het samenwonen in concubinaat op motieven van lagere orde, dan schijnt voor hen, die te weinig voelen voor het groote sociale belang van regelmatige gezinsvorming, de drang van den eerstgemelden grond een onmisbaar tegenwicht van die lagere motieven. Zoo ongeveer als bij eenen ontvanger de verleiding, om in de kas te grijpen, wordt tegengegaan door de gedachte aan het schandvlekken van zijne kinderen. Hard genoeg, die toerekening van de tekortkomingen der ouders door de maatschappij: doch wanneer deze de echte en onechte kinderen eens ging gelijkstellen, hoe zou het in haar wel toegaan?

Het recht van beslissen over het paterniteitsontwerp ligt dus niet alleen, zelfs niet in hoofdzaak, bij de stemuitbrengenden krachtens medelijden en ergernis. Objectief, zooals ik het straks uitdrukte, behoort dit aan stemming te worden onderworpen.

Bij objectief onderzoek blijkt al dadelijk, dat dit wetsontwerp, aan het buitenechtelijk kind eene rechtsvordering tot onderhoud en opvoeding tegen zijnen vermoedelijken vader toekennend, en terwille daarvan eene uitzondering op art. 342 scheppend, veel meer dan eene uitzondering op het geldende recht invoert: dat een met dat recht strijdig beginsel plaats in het B.W. bekomt.

Het geldende stelsel is eene erkenning dat physiologisch de afstamming van eenen bepaalden vader onbewijsbaar is: als art. 342 B.W. eerste lid, onderzoek naar het vaderschap verbiedt en art. 305 den Code Civil nazegt: l'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari, dan verklaart onze wetgever met andere woorden, dat hij begrijpt het onbereikbare niet te moeten najagen en zijn familierecht optrekt op het bereikbare: daarom behelpt de wet zich met eene onderstelling van vaderschap^(†). Wie trouwt, heeft als zijn kind te aanvaarden het door zijne vrouw ter wereld gebrachte kind, staande huwelijk door haar ontvangen; geen beroep op natuurlijke onmacht staat hem open; héél enkele en scherp omschreven uitzonderingen op art. 305 worden toegelaten en de echtgenoot, die hierop (door middel der rechtsvordering tot ontkenning, artt. 311 vgg. B.W.) beroep doet, onderneemt niet het bewijs dat een ander de vader is, maar dat hij, eischer, dat niet wezen kan. Daarentegen wordt onderzoek naar het moederschap toegelaten, omdat de bevalling is een feit, waaruit de bloedsbetrekking

(*) Het geval b.v. dat, zooals ik het wel beleefd heb, een paar menschen om hoogst achtbare redenen niet naar het stadhuis gingen en toch even regelmatig bijeenbleven als hadden zij dáár ‘hun briefje gehaald.’

(†) Zóó kenschetst ook Duveyrier, als hij [Dalloz no. 108] het verbod van onderzoek naar het vaderschap toelicht, het stelsel der wet: La nature ayant dérobé le mystère de la paternité à la connaissance de l'homme, à ses facultés physiques et morales, aux perceptions les plus subtiles de ses sens comme aux recherches les plus pénétrantes de sa raison; et le mariage étant établi pour donner à la société non pas la preuve matérielle mais, à défaut de cette preuve, la présomption légale de la paternité: il est évident lorsque le mariage n'existe pas, qu'il n'y a plus ni signe matériel ni signe légal.

[p. 120]

onwedersprekelijk voortvloeit en tevens is een even stellig feit als elke andere voor rechtstreeksch bewijs vatbare gebeurtenis.

Van het oogenblik echter dat aan eene rechtsvordering, welke ook, van het buitenechtelijke kind of van zijne moeder tegen den beweerden vader plaats wordt ingeruimd, brengt men in dit rechtsstelsel noodzakelijk een volstrekt tegenstrijdig stelsel. Dat geschiedt dan noodzakelijk: immers, wanneer zou bij buitenechtelijke geboorte plaats wezen voor een vermoeden van vaderschap? Alleen aan het feit dat zekere man het kind verwekt heeft, kan de grond ontleend worden voor eene rechtsverplichting om zich moeder of kind aan te trekken. Maar als nu de natuur zelve den menschen de mogelijkheid om dat feit te staven heeft ontzegd? Laat eene met de natuur strijdige wet zich verdedigen?

Even goed als de individueele mensch heeft de Staat, heeft zijn orgaan van wetgeving zich te onderwerpen aan de natuurwet; poogt hij dáártegen op te komen, dan is zulk pogen meer dan ijdel: de gevolgen daarvan breken op aan de samenleving, zooals 't nu reeds begint in Duitschland.

Een der eigenaardigheden van onzen ‘socialen’ tot wetgevingsovermoed neigenden tijd is, dat men voor deze gevolgtrekking, vroeger als vanzelf sprekend beschouwd, bewijzen vraagt. Fiat! maar dan geen handigheden [als tegen Rochussen, die met bewijzen kwam] om het debat in verkeerde banen te leiden, zooals geschiedt door aan te voeren dat naar het B.W. feiten, niet vatbaar voor rechtstreeksch bewijs, kunnen worden aangenomen als bewezen en daarbij te roepen: hoe misplaatst is dan de klacht, dat art. 344a nu wil toelaten om op eenigszins onvolkomen bewijs iemands vaderschap van een natuurlijk kind, dat hem om alimentatie aanspreekt, in rechte aan te nemen!

Wie zoo redeneert, is een zuivere sophist, die het debat komt bederven.

Gewis: vaak neemt onze wet het rechtstreeks onbewijsbare als bewezen aan, en ikzelf voeg aanstonds daarbij: de eischen des practischen levens vorderen, dat zulks geschiede. Iemand is eenen gewelddadigen dood gestorven, maar van de dooding is niemand getuige geweest. Zou in alle dergelijke gevallen de doodslager ongestraft moeten blijven, ofschoon te zijnen laste eene gansche reeks van feiten, alle door afdoend rechtstreeksch bewijs gestaafd, voorhanden zijn, wier samenloop en onderling verband hem als dader aanwijzen aan rechters, diep doordrongen van de noodzakelijkheid om niet dan met de grootste omzichtigheid op zulk een samenstel van ‘aanwijzingen’ hun oordeel te gronden? Dan echter loopt dit oordeel uit op een stellig feit: doodslaan. Evenals, op echtelijk gebied, het toewijzen eener rechtsvordering wegens gepleegd overspel, eene stellige handeling, in den regel ook buiten getuigen voltrokken en dus voor rechtstreeksch bewijs onvatbaar; desgelijks eene rechtsvordering tot inroeping van staat, door een kind tegen zijne moeder ingesteld, al is die buiten tegenwoordigheid van getuigen bevallen, want op dat stellige bevallingsfeit loopt dan de bewijsvoering uit. Maar wat doet de rechter, die mijnheer A.

[p. 121]

of B. verklaart tot vader van zeker kind? Heeft die rechter een feit gestaafd bevonden? Neen en duizendmaal neen: gestaafd bevond die rechter slechts (zooals ook het nieuwe art. 342 zegt) een vermoeden. Hij heeft, dat wil ik gaarne aannemen, bijeengekregen allerafdoendst bewijs van eene gansche reeks van feiten omtrent sexueele betrekking van A tot de overigens onbesproken moeder van het kind, omtrent begin van hare zwangerschap tijdens die betrekking, omtrent overeenstemming van het oogenblik harer bevalling daarmede en wellicht nog veel meer, dat de bloedsbetrekking tusschen den gedaagde en het kind uiterst waarschijnlijk maakt; maar dat mijnheer A. dat kind verwekt heeft, datgene waarop het aankomt om de rechtsvordering toe te wijzen, het blijft onbewezen, omdat het niet te bewijzen is. Het bewijs van eene ‘aanwijzing’ door aanwijzingen wordt terecht door ons wetboek van strafvordering uitgesloten - en wat wil de Vaderschapswet nu toegelaten hebben? Bewijs door aanwijzingen van hetgeen nooit een voor den mensch waarneembaar feit, dus nooit eene ‘aanwijzing’ zijn kan. Want alleen een stellig feit, iets waarneembaars, kan ‘aanwijzing’ zijn. Sophistiek en niets anders draagt men dus in het debat, wanneer men beweert, dat op het stuk van bewijs het nieuwe artikel 342 aan den eischer van alimentatie niet anders wil toekennen, dan hetgeen aan menigen anderen eischer elders in de wet wordt toegekend. De waarheid is, dat ter wille van het onechte kind onze wetgever, sinds eene kwarteeuw in ‘sociale’ stemming gekomen, zich in deze gemoedsstemming bij machte gaat verklaren om iets te doen uitmaken, wat de natuur zelve buiten zijn bereik heeft gesteld en tot nog toe erkend werd buiten het bereik zijner organen te liggen. Geen kunst van dialectiek kan goedpraten, dat zulk eene overschatting van vermogen is een hoogmoed, die naar het oude spreekwoord voor den val komt.

Want nu worden, misschien langzaam, maar zeker en onvermijdelijk de onmisbare beveiligingswerken der wettige gezinsorganisatie verzwakt.

Deze organisatie toch, door de natuur zelve genoodzaakt om van een ondersteld vaderschap uit te gaan en uit dien hoofde genoodzaakt om tevens te onderstellen, dat wederzijds wordt nageleefd de huwelijksbelofte om met geen ander dan den echtgenoot geslachtsgemeenschap te hebben, postuleert daarom bepalingen gericht op de verwezenlijking, zooveel mogelijk, van deze onderstellingen. Ten aanzien der echtgenooten onderling dient hiertoe het instituut der echtscheiding wegens overspel. Maar dit ‘beveiligingswerk’ biedt geen bescherming aan het kroost der vrouw; dat vindt zijne wettigheid eerst beveiligd door de onmogelijkheid om [buiten het zeker niet alledaagsche geval van art. 308 B.W.] kinderen op grond van moeders overspel te desavoueeren. Dit, ingeval van woordbreuk van vrouwskant, vóór en na 1838 ten onzent gelukkig nog vrij zeldzaam. Ten aanzien van overspel door den vaders gaat 's wetgevers bescherming in de richting, dat de gevolgen daarvan nooit concurrentie van geldelijke aanspraken door

[p. 122]

andere kinderen teweeg kunnen brengen: onderzoek naar het vaderschap is verboden en erkenning van overspelige kinderen onmogelijk. Bovendien zijn zij door het eerste verbod gewaarborgd tegen gedwongen erkenning: alleen vrijwillig is deze bestaanbaar. En al is erkennen van een vóór het huwelijk verwekt kind niet verboden, art. 340 dekt de wettige kinderen [evenals hunne moeder] tegen elke vermogensbenadeeling hierdoor.

De juistheid mijner kenschets van ieder dezer bepalingen als een beveiligingswerk der wettige gezinsorganisatie vordert na Lohman geenerlei betoog; dan evenmin dat verzwakking van die organisatie wordt teweeggebracht door elke bres, groot of klein, in het samenstel.

Héél groot is die bres, als men uit dat samenstel de hoofdbepaling wegneemt; héél groot dus de verzwakking der wettige gezinsorganisatie, wanneer een zoo principiëel verbod als het onderzoek van het vaderschap wordt opgeheven. Daaromtrent dus geen woord gezegd; de bloote herinnering aan hetgeen [b.v. op het stuk van chantage] vaak gezegd en nooit weerlegd is, volsta; elk woord thans ware uilen brengen naar Athene.

Opzichtens den inbreuk op de regeling van het erkenningsinstituut, eveneens van groote beteekenis, dient een weinig meer moeite te worden genomen. Het ware karakter der paterniteitswet in dit opzicht dient zoo scherp mogelijk te worden geteekend, opdat men door haar hulselen heen ontwijfelbaar zie, dat zij, met het vonnis van art. 344a invoerend de uitspraak: feitelijk is A voortgebracht door B, daardoor invoert eene gedwongen erkenning van A door dien B. Zeker, in dat vonnis zal slechts geschreven worden, dat B ‘vermoed’ wordt A te hebben voortgebracht en angstvallig vermijdt die wet te spreken van ‘het erkennen’. Doch met ijdel woordenspel. Immers, wanneer (zooals is aangetoond) dat vonnis zijn uitgesproken ‘vermoeden’ noodwendig ontleent aan onderzoekingen omtrent de afstamming, dan is met dat ‘vermoeden’ die afstamming ook contradictoir met gedaagde B vastgesteld; dus bevat deze werking van het vonnis opzichtens B eene dwangerkenning van A als zijn kind. Dan is het, ingevolge art 344a, evengoed uit met het tweede fundament van het B.W. ‘geen erkenning dan vrijwillig’^(*) als met het eerste ‘geen onderzoek naar het vaderschap.’

(*) En onder beperkingen, die zich op de onvrijwillige volgens het wetsontwerp niet laten toepassen, zooals ik in den tekst reeds opmerkte en aldaar aanstonds nog nader aanwijs.
Het ‘geen erkentenis dan vrijwillig’ als grondslag van het Fransch-Nederlandsche wetsstelsel is door Bigot Préameneu, toen hij dit in het Wetgevend Lichaam uiteenzette, tweemaal uitdrukkelijk uitgesproken: zie Dalloz nos. 18 en 23.
Aan het ‘alleen vrijwillig’ in mijnen tekst dient eene opmerking te worden toegevoegd voor juristen.
Blijkens Voorduin's 5e aanteekening op art. 342 heeft de kundige Belg Nicolaï - en met hem de meeste Fransche en Nederlandsche verklaarders der burgerlijke wetgeving - als gedwongen erkenning omschreven de werking van de rechterlijke uitspraak, waarover het tweede lid van gezegd wetsartikel handelt: de uitspraak bij welke degeen, die eene schaking, verkrachting enz. heeft gepleegd, kan verklaard worden ‘vader te zijn’ van het uit zijn slachtoffer geboren kind. Dan te spreken van een gedwongen erkennen, schijnt mij eene inconsequentie zonder noodzaak, omdat zulks niet juist kan wezen. Stel, dat zulk een misdrijf gepleegd werd tegen eene zuster ('t geval ons beschreven uit de familie van koning David) en dat de schanddaad eens aanleiding gaf tot zulk eene rechterlijke verklaring: dwingt dan de rechter den dader tot erkennen, ofschoon art. 338 hem zulk eene daad verbiedt? Zoo uitdrukkelijk mogelijk zegt het artikel iets gansch anders: het wijst den rechter, niet den verwekker, aan als dengeen van wien de erkenningshandeling uitgaat. Vrij wat rationeeler is de verklaring, die Lohman blz. 227 geeft. Verder hier gezwegen over deze bepaling, die tot de meest uiteenloopende opvattingen aanleiding geeft, al bevat zij de aanwijzing van hetgeen 's rechters verklaring moet inhouden; liever mij bepaald tot het uiten van eenen wensch. Het paterniteitsontwerp, dat art. 342 lid 2 in stand houdt, moge ingeval van aanneming uitlokken tot een nieuw onderzoek dezer stof: de wijzigingen overigens in den wetstitel ‘vaderschap en afstamming’ aangebracht geven daartoe alle aanleiding. Dan echter een onderzoek, waarbij dieper in de stof wordt gedrongen, dan de eerste bloot historische commentatoren eener nieuwe wet gemeenlijk instellen. Een knappe doctorandus geve ons zijne dissertatie daarover!

[p. 123]

En laat ons nu eens de rekening opmaken van de gevolgen, allereerst ten aanzien van de erkenning.

Terwijl een overspelig of incestueus kind niet erkend kan worden en uit de nalatenschap zijner ouders niet meer dan levensonderhoud ontvangt, is thans de (vrijwillige) erkenning van een, laat ik het noemen gewoon, natuurlijk kind toegelaten onbeperkt, dus zoowel vóór als na het huwelijk, en heeft het dan ook eenig erfrecht; die toelating gaat echter, in het belang van het wettig gezin, gepaard met beperkingen van het geldelijke gevolg, waarvan de voornaamste (art. 340 B.W.) is, dat erkenning staande huwelijk door den vader geen schade aan dat gezin mag toebrengen. Maar nu? Al ligt in eene gerechtelijke toekenning van onderhouds- en opvoedingskosten eene erkenning opgesloten, toch laat art. 340 B.W. zich nimmer toepassen op het vonnis van art. 344a. Ook is onwedersprekelijk hetgeen Lohman heeft aangewezen: ofschoon de uitkeering aan den man wordt opgelegd, heeft de vermenging van de inkomsten der vrouw met de zijne, die rechtens of feitelijk bijna altijd plaats heeft, tengevolge, dat zij bijdraagt èn in de uitkeeringen èn in de proceskosten; voorts verschaft de paterniteitswet aan de vertegenwoordigers van het buitenechtelijke kind veel krachtiger dwangmiddelen tegen onwil van den vader, dan aan het wettige gezin bij tekortkoming in den onderhoudsplicht daarvan ten dienste staan. ‘Och, schik U daarin, terwille van het arme kind.’ Nu, die raad kan er wellicht door, zoo de vrouw vóór haar huwelijk onkundig was van het bestaan des stumperds, want dan had zij dit allicht gewaar kunnen worden en moet zij, den man harer keuze te blind vertrouwd hebbende, daarvan het materieele gevolg evengoed als het moreele dragen. Maar als de bestaansmiddelen eens krap zijn? dan kan de ondervinding, dat de nieuwe paterniteitsactie teweeg brengt wat de vrijwillige erkenning van het antenuptiale spruitje niet vermag, die edelmoedigheid zwaar genoeg maken. Dubbel zwaar zal de last wezen, zoo die het gevolg is van overspelige verwekking. Ook verruimen - zie Lohman - het vonnis van art. 344a en het executiemiddel, op arbeidersinkomsten bij art. 344p gegeven, de gelegenheid tot samenspanning van een plicht-

[p. 124]

vergeten vader met zijne bijzit, om het ‘tweede huishouden’ financiëel te verzorgen ten koste der wettige familie. Laat niemand zoodanig gevaar, al is het minder alledaagsch dan zijn straksvermeld contrast, (chantage) denkbeeldig noemen: op sexueel gebied is alles mogelijk en zoo'n uitgezochten papa heb ik ook al gekend. Kortom, de terugslag van dit alles op de stoffelijke en onstoffelijke verhoudingen in het wettige gezin laat zich niet wegredeneeren: mag men deze opofferen aan ‘dat arme kind?’

Eene andere opmerking, als overgang tot het onderzoek naar de verdere gevolgen der afschaffing van art. 342 oud.

Als buitenechtelijk een man kinderen heeft van vóór of na zijn huwelijk, dan kan zijn wettig gezin daarvan grooten overlast ondervinden, vooral wanneer die spruitjes verwekt zijn bij eene weinig kieskeurige, haar mamaschap exploiteerende moeder. Wat wordt dit in de hand gewerkt, zoodra die mama, inplaats van aan te komen met bloote beweringen, eene rechterlijke uitspraak van ‘vermoedelijk vaderschap’ in de hand heeft! ‘Bewezenverklaringen van hetgeen onbewijsbaar is, laat ik niet toe,’ zei aanvang 19e eeuw de wetgever; ‘physiologisch is dat waar en daarom verklaar ik B slechts tot vermoedelijken vader van A, doch overigens heb ik er mij niet aan te storen,’ zegt hij een eeuw later; ‘het wettige gezin is de pijler onzer monogamistische maatschappij en 't belang daarvan moet ik laten gaan boven dat van zeker getal onechte kinderen’ - aldus de eerste; ‘'t kan wel wezen, maar ik laat die stumperds niet in de kou’ - aldus de tweede. Zou de laatste gelijk hebben?^(*)

Een beslist neen schijnt mij onvermijdelijk, zoodra men bedenkt, dat hij, in de wet aan een op afstamming gegrond vaderschap plaats hebbende ingeruimd, bij het toekennen alleen van alimenten onmogelijk kan blijven staan. Om opportuniteitsredenen heeft de minister, die het wetsontwerp deed aannemen, het daarbij gelaten, maar eigenlijk al toegegeven dat zijne opportuniteit zonder duurzaam weerstandsvermogen is. Een paar opmerkingen om het te doen voelen en tasten.

Als B. wettige zijnen naam voerende kinderen heeft, maar bij vonnis is uitgemaakt, dat hij (zoogenaamd vermoedelijk) als vader van A. moet worden aangemerkt, is het dan op den duur houdbaar, dat A. zich met den naam van een wellicht heel schunnig vrouwspersoon moet vergenoegen? Was A. vrijwillig erkend, hij zou den naam zijns vaders

(*) Voor het beantwoorden der vraag komt ook ernstig in aanmerking het betoog, waarmede Jhr. Mr. van Doorn het Kamerdebat heeft geopend: de evenredigheid ten onzent tusschen het getal in bescherming genomen stumperds en benadeelde wettige gezinnen.
Toen ik die redevoering las, dacht ik: voorstanders der paterniteit in de Kamer zijn vooral die leden, die altijd vol zijn van de noodzakelijkheid, dat bijzondere belangen, ook al komen deze in het gedrang, moeten wijken voor het belang van ‘de gemeenschap’; zouden ze nu toch niet eens komen tot het besef, dat ze, precies omgekeerd, gaan meedoen om een der meest eminente belangen van de gemeenschap op te offeren aan eene kleine minderheid ‘arme kinderen’?

[p. 125]

mogen voeren: waarom niet na gerechtelijke vaststelling van den bloedsband? Hoe gauw zullen met goed en betrekkelijk rechtmatig gevolg de democraten van alle gading een nieuwen klaagzang over 't arme kind doen weerklinken! Intusschen: die nieuwe mijnheer A. wordt voor de wettige familie een schrikkelijk kruis: waar blijft men met hem? Zoo echter ‘voor den eminenten eisch van humaniteit, dat een onschuldig wezen niet mag boeten voor de schuld zijner ouders, alles moet zwichten,’ dan natuurlijk ook weg met dit bezwaar. Dan beleven wij ook, dat aan ‘het arme kind’ de toegang niet mag worden ontzegd tot huis en haard van den man, die bij openbaar vonnis als zijn vader is aangewezen, anders blijft hij verschoppeling. Aan verdere wetsbemoeiing is, en daarvoor zullen Mr. Limburg c.s. ook wel zorgen, geen ontkomen. Hoever? Dat waag ik niet te zeggen, wel echter dat in eenen tijd, waarin veelszins over verslapping, ja desorganisatie van den familieband geklaagd wordt, voor dergelijke toestanden de deur dicht moet blijven; en dat alleen het in stand laten van de nog bestaande wet dit mogelijk maakt.

Slechts even vermeld ik de nu ontstaande mogelijkheid rechtens van het monsterlijke tweevaderschap, het een krachtens rechtsgeldige erkenning van meergenoemden A door C, het andere krachtens een vonnis, hetwelk even rechtsgeldig B als (vermoedelijk) zijnen vader aanwijst; immers, het blijft en moet wel blijven toegelaten^(*) een buitenechtelijk kind te erkennen, zonder dat daarbij in aanmerking kan komen, of de erkenner wel de verwekker is.

Deze ergerlijkheid is er eene voor iedereen. Daarnaast schept het wetsontwerp menige andere aanstootelijkheid, doch meer voor den jurist^(†). Breed uitmeten dezer laatste blijve achterwege, omdat inzake wetgeving ergernis eene heel gevaarlijke leidsvrouw is. Veel nuttiger schijnt mij, de bedenkelijkheid dezer leidsvrouw te doen zien juist aan de paterniteitswet. Is deze wet niet goeddeels voortgekomen uit ergernis, dat het verbod van onderzoek den verwekker van buitenechtelijke kinderen de gelegenheid geeft om de moeder zelfs geldelijk in den steek te laten,

(*) Voorbehoudens het bij art. 338 bepaalde.

(†) B.v. het kostelijk poespasje van onvrijwillige en vrijwillige erkentenis ingevolge de artt. 344k en l. In die gevallen wordt iemand, beweerdelijk ‘vader’ naar art. 344a, vanwege een kind of de moeder voor den kantonrechter geroepen, omdat die in rechte van hem alimenten of bevallingskosten zal hebben te vorderen; de gerequestreerde erkent dat ‘vaderschap’ en de kantonrechter bevindt ‘niet den geringsten twijfel’: gaat dus daarnaar onderzoeken, eer hij op het request beschikt. Gewis is voor die beschikking het erkennen een hoofdfactor, maar tot dat erkennen zou het blijkbaar niet gekomen zijn zonder den rechtsmaatregel en het rechterlijk onderzoek: erkenning vrijwillig of onvrijwillig? - Even groote poespas is het recht op bevallingskosten en onderhoud, volgens den ondubbelzinnigen inhoud der artt. 344f, i, j en l een recht van de moeder. Maar op aanspraken van haar tegen den verwekker van haar kind mocht de wet niet rusten: alleen haar kind mocht die krijgen, riep steeds en kras de minister. Dan noodzakelijk geen kosten van bevalling, wanneer het kind niet levend ter wereld komt, want dan ontbreekt de voorwaarde voor toepassing van art. 3 B.W. - aldus de gewone jurist. De juristerij van dit ontwerp schafte evenwel raad om precies het tegendeel in het tweede lid van art. 344f neer te schrijven: hoe? Met eene toelichting, bij welke het moeilijk valt niet te verzuchten: ‘Zulke juristerij is er dan ook naar!’

[p. 126]

ofschoon hij niet twijfelt aan zijn vaderschap? En zie ons aanlanden bij het wettelijk tweevaderschap en, wat dieper ingrijpt dan deze monstruositeit, bij eene onvermijdelijke verzwakking, stoffelijk en onstoffelijk, van het wettige gezin! Dan toch liever de ergernis, hoe gerechtvaardigd, verdragen en, evenals voor honderd jaren, niet toegegeven aan het medelijden, door Duveyrier zoo juist en welsprekend vertolkt.

Daarom zegge de Eerste Kalmer: terug van dezen weg; terug door verwerping der paterniteitswet en voor goed terug. Dat wil zeggen, dat ook niet wordt ingegaan op Lohman's denkbeeld om aan de moeder van (althans niet overspelige) kinderen eene aanspraak op steun in het onderhouden en opvoeden te geven. Caveant consules iterumque caveant! alleen het volstrekt dichthouden van de deur, het strikt handhaven van art. 342 B.W. houdt ons buiten groote schade.

Misschien wordt aan dit mijn advies verweten, dat ik, de toekomst teekenende, deed aan Schwarzmalerei. Eene stoffeering met vogelverschrikkers? Wie zich dat laat beduiden, heeft geen geheugen voor de geschiedenis der laatste vijf en twintig jaren van wetgeving, leerend dat het eenige middel om den boom voor langzaam splijten te behoeden is, het dunne eindje van de wig niet in den stam te laten dringen. Hoevelen onder de voorstemmers van Modderman's Drankwet van 1881 hebben beseft, dat de in de practijk^(*) onmogelijke Drankwet-Kuyper daaruit zou voortkomen? Hoevelen van hen, die in de Arbeidswet van 1889 een uitdrukkelijk tot drie ambtenaren beperkte inspectie toelieten, hebben voorzien, dat daarmee binnen vijftien jaren een korps van vele tientallen toegelaten zou zijn.? Hoevelen, die toen ook de eerste wetsbemoeiing met den arbeid van volwassenen (art. 5) hebben doorgelaten, als ‘bescherming van economisch zwakken’ in deze gedaante, hebben vermoed, dat in de gedaante van dwangverzekering, schoolvoeding, subsidiëering enz. dat beschermingsbeginsel de vaart zou nemen, thans aanschouwd? Eenmaal aanvaard, werken beginselen onvermijdelijk voort^(†).

Hodie caveant!

(*) Nader te bevragen bij hen, die over haar recht te spreken hebben. Vandaar waarschijnlijk de opmerking in Van Houten's jongsten Brief dat, zoo de magistratuur evenals de R. v. St. advies daarover kon uitbrengen, (de niet-politieke) ontwerpen er anders zouden gaan uitzien.

(†) En de voorstanders ontleenen aan deze ervaring zooveel zelfvertrouwen, dat zij eene serieuse verdediging overbodig achten. Leerrijk is hetgeen C.K. Elout in De Tijdspiegel uit officiëele regeeringsstukken heeft bijeengegaard omtrent de haast laatdunkende wijs, waarmee principiëele tegenspraak wordt bejegend. 't Lijkt naar het ‘uwe sententie is gelezen, voort! voort!’ waarmee de rechters van Oldenbarnevelt diens laatste woorden bejegenden.

II.
Rechtsphilosophen en Romeinen den arme ter hulpe.

Van de voorgaande bladzijden waren de meeste al geschreven, toen Mr. Levy, beducht voor den invloed van Lohman's opstel op de Eerste Kamer, in het Weekblad voor het Recht, n^o. 8561, een betoog daartegen deed verschijnen.

[p. 127]

Voorwaar niet de eerste de beste, deze Lohengrin in schitterend harnas, die Elsa ‘de arme’ te hulp snelt.

Hoe mij te weer stellen? want uitteraard treft zijn aanval op Lohman ook mijne beschouwingen.

Verdediging punt voor punt zou òf eene omwerking van mijn artikel vereischen, òf een niet klein tweede opstel; voor beide ontbreekt mij de tijd. Ik beperk mij daarom tot het onontbeerlijke: enkele kantteekeningen om te doen zien, dat deze critiek, als altijd bij Levy keurig van vorm, veeleer verblindt door geleerde inkleeding, dialectisch talent en beroep op allerlei rechtsregels, dan dat zij Lohman en mij werkelijk deert; ontdaan van al dien sier, schijnt zij goeddeels langs de kern van het debat heen te gaan.

Bescheid vordert dan allereerst eene beweerde grondfout in het betoog Lohman-Eyssell: een rechtskundig vraagstuk als de paterniteitsactie willende toetsen aan de physiologische (overigens door Levy erkende) waarheid, dat het vaderschap onbewijsbaar is, verwaarloosden wij beiden het rechtsphilosophisch beslissende verschil tusschen de begrippen abstractie en fictie, tevens vergetende wat wel, naar de bekende Romeinsche omschrijving van Paulus L. 1 D. de regulis juris, een rechtsregel is, en nog het een en ander uit de Romeinsche school.

Vooreerst echter: al wordt natuurlijk de vraag, of onderzoek naar het vaderschap behoort te zijn toegelaten, beslist in een wetboeks-artikel - is zij daarom eene bloote rechtsvraag? omvat zij niet een veel ruimer gebied? wijst haar nauwe verband tot eene physiologische waarheid niet allicht hierop? Indien bevestigend geantwoord moet worden, vervalt dan niet, als zoo'n dik woord hier dienstig is, juist Levy in eene ‘grondfout’? De lezer beslisse.

Een tweede opmerking. Voorgesteld wordt eene oplossing van de vraag, of op grond van aanwezige bloedsbetrekking (vaderschap) tot eenen bepaalden man eene zekere positie kan toegekend worden aan buiten echt geboren kinderen. Dan (aldus wij tegenstanders) allereerst onderzocht, of zulk eene bloedsbetrekking zich laat aantoonen. Alsjeblieft niet, komt nu Levy: in naam van het onderscheid tusschen het begrip ‘abstractie’ en het begrip ‘fictie’ buiten de deur daarmee. Vrage, of met een handgreep van schoolsche philosophie eene onmisbare voorvraag buiten beslissing mag worden gesteld: gaan de eischen der school boven die van het leven?

Niettemin, laat ons in de school gaan en ons oor, maar een critisch, openzetten voor hetgeen, als grond voor dat ‘de deur uit’, ten beste gegeven wordt. Ziehier de leering.

Als de wetgever, uitgaande van het (ook door onzen leeraar aangenomen) feit, dat het staande huwelijk verwekte kind in den regel is voortgebracht door den man der moeder, in een wetsartidel (305 B.W.) neerschrijft, dat rechtens die man de vader is, dan heeft hij in dat

[p. 128]

artikel neergeschreven eene van het begrip ‘fictie’ te onderscheiden ‘abstractie’, en op het voetspoor van Jellinek worde erkend, dat, waar een rechtskundig vraagstuk, gelijk in dergelijk wetsvoorschrift tot beslissing wordt gebracht, zulk eene ‘abstractie’ meer is dan fictie. Zij is de waarheid. De waarheid? ook als de wetgever (onmiddellijk achter de ‘abstractie 305’, in art. 306 en volgende, B.W.) aan de geproclameerde abstractie dit toevoegt: ‘maar ingeval het kind geboren is vóór den 180^en dag des huwelijks en in eenige andere gevallen kan de man, die volgens mijn art. 305 vader is, eene rechtsgeldige verklaring van mijne rechters verkrijgen, dat hij de vader niet is?’ Dan blijkt op het juridiek gebied ‘de waarheid’ toch in sommige opzichten verwrikbaar. En wel héél merkwaardig is, dat de toelating in art. 306 aanhef om ‘de waarheid’ te gaan verwrikken, door den wetgever wordt verleend op gronden van physiologie: dezelfde physiologie waaraan, om het ‘abstract’ karakter van art. 305, Levy alle medespreken wil ontzegd hebben. Nederig erkennend, dat ik een poover rechtsphilosoof ben, amper bevoegd om op het gezag van Jellinek-Levy af te dingen, waag ik toch te betwijfelen, of we dan hier te doen kunnen hebben met eene door den nimbus ‘de waarheid’ omstraalde abstractie.

Dit mijn couragestuk schijnt een ietsje minder gewaagd, als ik mij door deze bondgenooten zelf laat onderwijzen in het verschil tusschen zulk eene verheven ‘abstractie’ en de mindere grootheid ‘fictie’. Want welbezien beland ik met ons ‘pater quem nuptiae demonstrant’ dan bij deze laatste. De grondslag (zoo leeren zij) der abstractie is hetgeen zich werkelijk in de wereld voordoet: de fictie kenmerkt zich door op ééne lijn met die werkelijkheid te stellen eene uit de lucht gegrepen feitelijke onderlaag. Is 't nu eene ‘werkelijkheid’, dat de man der vrouw altijd vader is van het staande hun huwelijk geboren kind? of is, hoe waar dit zij ten aanzien van de overgroote meerderheid dier geboorten, niet veeleer ‘werkelijk’, dat de zedelijkheid zich heeft te bedroeven over een niet onbeteekenend getal uitzonderingen op deze bevinding? Jellinek-Levy zullen met mij wel het laatste antwoorden op de vraag; daardoor echter geven zij ook toe, hier niet voor zich te hebben wat zij doopen de wezenlijke feitelijke onderlaag, grondslag, noodig voor eene ‘abstractie’, maar eene onderlaag uit de lucht gegrepen, die, als de wetgever haar op de plaats der eerste stelde, slechts aan hun begrip van ‘fictie’ beantwoordt. De Fransch-Nederlandsche wetgever, volkomen bewust hierdoor te fingeeren, ging met zijn art. 305 B.W. eene niet-werkelijkheid stellen op de plaats van deze laatste en die niet-werkelijkheid behandelen als tòch ‘werkelijkheid’. Niet [ook dit trekt de aandacht desgenen, die aan Levy's betoog de vereischte aandacht wijdt] handelde hij zoo, stellig voornemens om onder alle omstandigheden de ‘werkelijke’ werkelijkheid op zijde te zetten: neen, naarmate het belang der wettige gezinsvorming hem dat noodig doet oordeelen, toont hij, deze laatste beslist in zijn oog te houden. B.v. met de

[p. 129]

reeds besproken art. 306 enz., door in enkele gevallen toe te laten eene rechterlijke uitspraak, dat degeen, die blijkens huwelijk voor papa te houden zou wezen, geen vader van het kind is. En 't is almede eene manier om aan de werkelijke werkelijkheid plaats te gunnen, als de wetgever in art. 342 zegt: omdat ‘werkelijk’ voor het physiologisch vaderschap de zekerheid ontbreekt, verbied ik onderzoek in rechte naar dat werkelijke vaderschap.

Desniettemin onzen wetgever voortestellen, als in art. 305 juridische waarheid huldigend in den Jellinek-Levyschen zin eener onwrikbaar te achten ‘abstractie’, is mij daarom - de qualificatie zij vergeven - niet veel meer dan een dialectische kunstgreep om den lästigen Ausländer physiologie over de grenzen van het debat te zetten. Wordt de uitzetting minder willekeurig als Levy, vragend of Lohman hun bestaan vergeet^(*), er een paar politieagenten uit het Romeinsche Pandecten-posthuis bijroept: den agent ‘exceptio firmat regulam’, en dien genaamd ‘regula est etc.’? Moest de geleerde, die op drie of vier katheders figuur zou maken, niet versmaden dáár hulp te gaan zoeken? Immers, wat kan de les in logica, dat, wie het bestaan van uitzonderingen (306 vgg.) beweert, noodzakelijk de aanwezigheid van eenen regel toegeeft, afdoen tot de vraag, welk karakter (‘abstractie’ of ‘fictie’) die aanwezige regel heeft? Wanneer Paulus den regel definieert als eene korte omschrijving van waargenomen feiten - breviter enarrans rem quae est - leert hij dan [zooals Levy het wil doen voorkomen], dat die feiten goed zijn waargenomen, dat ze wis en zeker werkelijkheden zijn? voor òns geval dus, dat, wijl in de overgroote meerderheid van echtelijke geboorten de echtgenoot der moeder werkelijk vader is van het kind en daarom art. 305 hieruit eenen ‘regel’ maakte, die meestal werkelijke paterniteit mag worden omgegoocheld in de ‘abstractie’ van volstrekte werkelijkheid, dus dat voor den jurist nu zeker is geworden, wat de physiologische waarneming als onzeker heeft leeren kennen? Veeleer zou ik in zulk eene dialectiek het bewijs zien, dat nog altoos o zooveel grond bestaat voor de waarschuwing, door Paulus aan zijne bepaling des rechtsregels toegevoegd: ‘non ut ex regula jus sumatur’; de waarschuwing op zijn Hollandsch: ‘ga u niet verbeelden, dat uit regels alles te halen is.’

Genoeg over de ‘grondfout’; zien we hoe Levy poogt Lohman, dus ook mij, op een tweede hoofdpunt voor de critiek der paterniteitswet onschadelijk te maken. Hij beproeft het op vrijwel dezelfde wijs als met ons beroep op de physiologische waarneming - daarom kan het verweer daartegen, uitteraard verwant aan het vorige, vrij kort zijn.

Dat punt is het rechtskarakter, naar ons wetboek eigen aan de

(*) Met die vraag wordt ook de jongeheer Nasciturus, het ‘kind op komst’ van art. 3 B.W., aan Lohman vertoond. Met evenveel recht als hij geroepen werd bij art. 344f Ontwerp. Ik acht onnoodig over het manneken opnieuw te spreken en verwijs naar blz. 125 noot † van dit opstel.

[p. 130]

erkenning van een natuurlijk kind. Gewis ook voor Levy een hoofdpunt, omdat naarmate van de bevinding hieromtrent het antwoord op een aantal vragen van groot gewicht voor het paterniteitsontwerp niet weinig verschilt. Lohman (en ik met hem) beschouwt de erkenning als een wilsuiting; Levy meent van ons - dus ook van al de gevolgtrekkingen die wij hieruit maken - af te zijn met het bescheid: jawel, maar slechts formeel, want ‘substantie’ van des erkenners wilsverklaring is hulde aan de waarheid. Ook hier echter heeft men niet te doen met de ‘waarheid’ equivalent der werkelijkheid, maar met hetgeen, ofschoon waar in de groote meerderheid van gevallen, lang niet in ieder geval voor werkelijkheid, alzoo wezenlijke waarheid mag doorgaan. Anders gezegd: de meeste mannen, die eene verklaring houdende erkenning van een natuurlijk kind uitbrengen, zijn overtuigd, dat zij dit kind verwekt hebben, doch menigmaal handelen zij zonder, ja tegen hunne overtuiging. In en buiten rechtsgeleerden kring heeft na een zeker aantal levensjaren bijna ieder onzer de ervaring opgedaan, dat, al is de adoptie als rechtsinstituut verdwenen uit onze wetboeken, zij in den erkenningsvorm feitelijk voortbestaat. Vooral in den Hoogen Raad, die aan de Kroon advies moet uitbrengen over ieder aan haar gericht verzoek om wettiging (na huwelijk of ingevolge art. 330 B.W.), leert men hiervan meespreken. Vaak wordt zulk eene, altoos voorafgaande erkenning eischende, legitimatio per rescriptum principis aangevraagd door een echtpaar, waarvan de man zóóveel jonger is dan de vrouw, dat zijn feitelijk vaderschap den ernstigsten twijfel opwekt; vaak ook verneemt men uit de op het verzoek gehoorde bloedverwanten stemmen, die (met of zonder verzet tegen de wettiging zelve) verklaren, dat de verzoeker een niet door hem verwekt kind wil ‘eigenen’ of ‘op het echte boek brengen’; kortom, bij eene erkenning vormt ‘hulde aan de waarheid’ lang niet immer wat Levy haar feitelijke onderlaag noemt. Daarmee vervalt het fundament zelf van allerlei door hem geleeraard: erkenning hulde aan de waarheid - dáárom geenerlei mogelijkheid om haar later te betwisten; hulde aan de waarheid - dáárom wilsuiting slechts naar den vorm; hulde aan de waarheid - dáárom ontoelaatbaar hare werkingen te gronden blootelijk op de toestemming des erkenners, zich openbarende in de burgerrechtelijke erkenningshandeling. Met zijne formule bracht Levy in het debat een op magistralen toon uitgesproken woord van imposanten klank, een staaltje van uiterlijke welsprekendheid, een mooi zinnetje. Een ondeskundige of een mindere gildebroeder, grif om te zeggen ‘dat spreekt vanzelf’, wordt er door gepakt. Maar tegen onderzoek naar de juistheid is het zinnetje niet bestand.

Van gelijke werking schijnt me menig ander zinnetje, overal in het opstel voor het grijpen. Het heele artikel blinkt er van en licht verblindt die schittering, edoch.... verblinden en overtuigen zijn er twee. Ziehier er een paar gegrepen: eene paterniteit, steunende op wetsgebied

[p. 131]

of eindgewijsde, is niet waarschijnlijk doch waar - het gezin zelf wordt met uw stelsel verwezen naar de beruchte probabiliteitsleer - gij ontzielt het wetsgebod of stelt ter zijde, dat eindvonnissen als waarheid rechtens moeten worden aangemerkt. Alles goed om zieltjes van 't bovenomschreven gehalte te winnen, maar kan een jurist als Levy het van zoodanige winst willen hebben? Zijne winst kan slechts komen van hen, die hunne aandacht niet laten afleiden van den aard van het debat. Welnu: wordt dezerzijds beweerd, dat men wèl op kan tegen het wetsgebod van art. 305 B.W.? dat als de rechter heeft beslist, dat vruchteloos gepoogd is te bewijzen wat ter ontkenning van het kind noodig is, de ontkenner toch niet vast is aan het wettelijke vaderschap van art. 305 of dat het desbetreffende eindvonnis minder rechtskracht heeft als eenig ander eindgewijsde? heeft de vraag of art. 305 berust op eene onderstelling van vaderschap iets te maken met hetgeen in theologischen of philosophischen kring probabiliteitsleer heet? Kan bij mogelijkheid dit, en nog zooveel meer dat Levy ophaalt, het minste bijbrengen om den aard van ons stelsel van vaderschap en afstamming te verklaren?

En nog zooveel meer. Want Levy wil ons zoo waar doen gelooven, dat Lohman iets heeft bestaan ‘subversief voor onze samenleving, voor het gezinsbestaan, voor het eerbare vrouwelijke gevoel’. En wat ondernam die Lohman dan wel? De critiek eener nieuwe paterniteitswet inleidende, ondernam hij eene bloote verklaring van het geldende stelsel: een ondernemen, dat niets hoegenaamd verandert in dat reeds honderd jaren geldende recht. Of Lohman dat recht juist dan wel onjuist verklaart, of hij terecht of ten onrechte daarbij haalt hetgeen de physiologie omtrent het vaderschap leert... dat recht blijft vandaag er uitzien precies als voor honderd jaren, toen het werd ingevoerd. Hoe in 's hemels naam kan Lohman's bloote verklaring van 't bestaande recht dan subverteerend werken op onze samenleving, onze gezinnen enzoovoort? Turksche trom en pauken nog achter den klinkklank van zooeven: bleven die niet beter weg, zoolang 't alleen te doen is om antwoord op de nuchtere vraag, of Lohman eene juiste verklaring bracht? is 't onmogelijk dáárbij het hoofd koel te houden? Eerst na het antwoord hierop komt immers hetgeen opwinden kan: of en hoe het bestaande te veranderen? Dat dan een warm voelende, die met een machtig spreektalent begaafd is, der oratorie den teugel viert, wien verbaast, wien stoot dat? Alleen, laten we dan aan zijne ontboezeming slechts den oratorischen maatstaf aanleggen.

Naar dien maatstaf is het slot van Levy's artikel haast overweldigend. Ieder drage de gevolgen zijner eigen handeling, want zonder dat is recht eenvoudig niet denkbaar: we hebben hier niet maar een rechtsbeginsel, maar de vooronderstelling zelve van alle recht; heeft opzet een kind in het leven geroepen, dan is 't een eisch van recht, dat dit hulpelooze wezen, overspelig of niet, ondersteund worde door zijnen

[p. 132]

verwekker, - voor dezen eminenten eisch van humaniteit, die ieder buitenechtelijk kind omvat, zwicht elke overweging. Denkt u deze gedachte gehuld in het sierlijk kleed, dat Levy haar op de tribune der Juristenvergadering van 1886 omhing: wie bekomt dan niet een machtigen indruk en zegt, gelijk ik toen: quel beau geste! Doch gunt vervolgens de bewonderaar zijne plaats aan den debater, dan zit hij na een donderend applaus neer en vraagt: is dit zoo indrukwekkend woord tegelijk overtuigend? Het antwoord hierop schijnt te vinden zonder eenig plukken of pluizen aan dat Recht, die allesbeheerschende verantwoordelijkheid voor eigen doen, dien eisch ten bate van alle kinderen. Rondgezien op ons overige maatschappelijk terrein: dan aanschouwt men eene samenleving niet zwichtend voor Levy's eminenten eisch en, dunkt mij, terecht daarvoor niet zwichtend. Men oordeele!

Er is geld ter leen genomen en niet teruggegeven, ofschoon de debiteur daartoe volkomen bij machte is; de crediteur dagvaardt en legt eene ondubbelzinnige schuldbekentenis over; de debiteur erkent brutaal, dat hij nimmer terugbetaalde, maar beroept zich op eene voltooide verjaring: bij monde des rechters verklaart onze maatschappij de gebondenheid tot teruggaaf onherroepelijk tenietgegaan. Of de crediteur heeft geene schuldbekentenis en de debiteur geene exceptie van verjaring: de eerste neemt zijne toevlucht tot den beslissenden eed en cynisch zweert dien de gedaagde. Dat kan hem leelijk bekomen, als de crediteur de schuldbekentenis nog vindt en over meineed gaat klagen; dan brengt een volkomen overtuigend strafvonnis den vriend in de celgevangenis - ook het geld uit zijne handen? neen: 't burgerlijk gevolg van den eed, hoewel een meineed, is, dat het geld in die vuile handen blijft. Waarom is in beide gevallen de schuldeischer zijne penningen kwijt, onherroepelijk, ofschoon ‘het Recht’ zoo luid mogelijk om teruggaaf roept? Omdat in het oog des Nederlandschen wetgevers allesoveroverwegende belangen der samenleving vorderen, dat er zij eene verjaring, een beslissende eed, en dat aan deze instituten onherroepelijk rechtsgevolg zij toegekend.

Zal dan de debater niet gerechtigd, ja verplicht zijn om na zijn applaus te blijven vragen, of er ook allesoverwegende maatschappelijke belangen zijn, die eischen dat geenerlei paterniteitsactie^(*) plaats bekome in ons wetboek?

Ook voor de wegsleependste woorden mag zijn caveant niet zwichten.

Den Haag, einde Aug. 1907.

Mr. A.P.Th. Eyssell.

(*) Doet zich dezelfde vraag niet voor bij de materniteitsactie? In beginsel altijd toegekend, vindt men haar verboden lorsqu'elle sera dirigée (Duveyrier bij Dalloz no. 111) sur la trace d'un adultère ou d'un inceste, en zulks, gelijk t.a.p. die redenaar even juist als welsprekend ontvouwt, om dezelfde reden. Zóó is sedert honderd jaren de wet in Frankrijk en hier - art. 342 C.C., art 344 B.W. - en zoo wil men dat laten blijven, zooals de nieuwe redactie van art. 344, onder III in het paterniteitsontwerp voorgesteld, uitdrukkelijk zegt.