Wat mankeert er dan wel aan?
Allereerst veronderstellen Beekman en Grüttemeier dat de strafrechtelijke terminologie en het jargon van de literatuurtheorie op elkaar aansluiten of zelfs maar onder één noemer te brengen zijn. Daarmee lijken zij niet alleen veel te weinig oog te hebben voor het contrast tussen de uitgangspunten, de systematiek, de methodes en - ruimer gezien - het maatschappelijk belang dat beide disciplines dienen, maar miskennen zij tevens de conflictbeslechtende aard van het strafrecht en de rol die de rechter daarin is toebedeeld. De rechter velt geen literair oordeel en ook geen oordeel op literaire gronden of volgens literair-theoretische methoden of daaraan ontleende inzichten of voorkeuren, maar onderzoekt een gedraging uitsluitend met het oog op de strafbaarheid ervan. In niet voldoende hoog te schatten negentiende-eeuwse wijsheid heeft de wetgever hem daartoe opgedragen ‘op den grondslag der telastlegging’ achtereenvolgens te onderzoeken of: a. de gedraging bewezen is (zo niet, dan volgt vrijspraak) b. strafbaar is, en c. de verdachte iets te verwijten valt. Luidt het antwoord op een van beide laatste vragen negatief, dan spreekt de rechter de verdachte niet vrij, maar ontslaat hij hem van rechtsvervolging. Alleen wanneer alle drie vragen positief beantwoord zijn, volgt een veroordeling. Vrijspraak betekent dus altijd niets minder, maar ook niets meer dan een negatief oordeel over het geleverde bewijs van het telastegelegde. Ik voeg hieraan toe dat het bewijs van nauwkeurig omschreven, constateerbare gedragingen doorgaans tot minder problemen leidt dan wanneer de rechter, zoals in de besproken procedures het geval is, de gedraging dient te toetsen aan zogeheten ‘open’ (niet nader gedefinieerde en daarmee tijdsbestendige) normen die het recht aan de moraal heeft ontleend, te weten: ‘beledigend’, ‘godslasterlijk’ en
‘aanstotelijk voor de eerbaarheid’. Iets anders is het bewijs van opzet dat eveneens deel uitmaakt van de delictsomschrijvingen ter zake waarvan vervolgd werd. Opzet wil zeggen dat de verdachte de verboden gedraging willens en wetens verricht, dan wel - in de ruime, voorwaardelijke variant - dat hij de aanmerkelijke kans dat de gedraging intreedt kennelijk willens en wetens heeft aanvaard. Wanneer de verdachte zijn opzet ontkent, zal zijn willen en weten uit uiterlijk waarneembare en waardeerbare omstandigheden afgeleid moeten worden, wat ten aanzien van verdachten die zich van het geschreven woord bedienen nu juist weer gemakkelijker valt aan te nemen dan in andere gevallen, zeker als men bedenkt dat ons recht niet de eis stelt dat het opzet tevens de strafbaarheid van de gedraging omvat. De rechter aanvaardt het bewijs van een en ander alleen, wanneer hij erdoor overtuigd is dat het telastegelegde ook werkelijk heeft plaatsgevonden. Hij dient die beslissing deugdelijk te motiveren, daarbij in te gaan op de door of namens de verdachte aangevoerde verweren en in hoger beroep en cassatie kan er over de deugdelijkheid worden geklaagd bij een hogere rechterlijke instantie.
In hun commentaar op de processen is het de auteurs, zoals gezegd, jammer genoeg vooral te doen om de ‘eigen literatuuropvatting’ die rechters in hun oordelen zouden laten doorklinken. En in die opvatting, zo blijkt, prevaleert, jawel, de auteursintentie keer op keer boven de tekstgerichte benadering, tenzij het daarentegen, kijk eens aan, net andersom blijkt te zijn. Tenslotte geloven zij, naar ik vermoed op grond van passages die zij bij De Hullu en Schalken hebben gelezen, dat wetgever en rechtspraak schrijvers (als die tenminste weer literair genoeg bevonden worden) stelselmatig een voorkeursbehandeling gunnen, in die zin dat zij niet gestraft mogen worden voor gedragingen die, begaan door anderen die zich niet op kunstzinnige bedoelingen kunnen beroepen, wel tot een veroordeling leiden. Ook dat is, zoals we zullen zien, gelukkig een misverstand. Meer dan een al of niet door de rechter te aanvaarden verweer tegen het telastegelegde is het nooit geweest en ook nooit geworden.
In het hoofdstuk ‘Pornografie en literatuur’ staan de auteurs stil bij de in 1919 ingestelde strafvervolging tegen een Scheveningense boekhandelaar wegens het verspreiden van Henri Barbusse's De hel en die tegen Johan van Keulen, ter zake van het in voorraad hebben en verspreiden van het (door hem onder het pseudoniem Han B. Aalberse geschreven) ‘voorlichtingsboek’ Liesbeth en de wereld van Bob en Daphne.
Beide zaken hebben de Hoge Raad gehaald, de ene in 1922, de andere in 1965.
In het eerste arrest bevestigt deze het oordeel van rechtbank en hof dat een geschrift niet aanstotelijk voor de eerbaarheid hoeft te zijn, ook al is bewezen dat enige telastegelegde passages dat wel zijn. In deze zaak beantwoordden de rechters de eerste van de hierboven genoemde vragen dus positief, maar de tweede negatief, zodat de derde niet meer aan de orde kwam; de telastegelegde passages waren wel aanstotelijk voor de eerbaarheid, maar ze vielen niet onder de term ‘geschrift’ uit art. 240 Sr.
Beekman en Grüttemeier bezien het arrest echter anders, tillen het daarom moeiteloos van de tweede naar de derde vraag en concluderen vervolgens dat de Hoge Raad daarin de zogenaamde (uiteraard tot de Tachtigers en hun kennelijke voorkeur voor de auteursintentie te herleiden) ‘exceptio artis’ heeft erkend, een voor de literaire kunst en kennelijk ook voor de versprei-