Streven. Jaargang 70

[p. 111]

Maurice Adams
Rechtshandhaving, sancties en legitimiteit

Rechtshandhaving door middel van sancties wordt veelal geïdentificeerd met (strafrecht en) repressie. Inderdaad, het een is ongetwijfeld met het andere verbonden. Thomas Hobbes alludeerde er reeds op, toen hij in zijn Leviathan schreef: ‘overeenkomsten zonder het zwaard zijn louter woorden’. Toch is de relatie tussen rechtshandhaving en sancties niet eenduidig. Want, is bijvoorbeeld het consequent toepassen van een sanctie, of zelfs maar het loutere bestaan ervan, in welke vorm dan ook, genoeg om grosso modo te garanderen dat het recht nageleefd wordt? Uiteraard niet, zal eenieder met een beetje gezond verstand al snel toegeven. Zou de afwezigheid van een sanctie de burger dan misschien aanzetten tot een gedrag dat van de rechtsregels afwijkt? Dat risico bestaat, vermoed ik.

Meer fundamenteel is de vraag of de dreiging van een sanctie noodzakelijk is om van recht te kunnen spreken. De Oostenrijkse rechtsfilosoof Hans Kelsen leek zich in de twintigste eeuw in het gezelschap van Hobbes te koesteren, die alleen regels die met dwang worden gehandhaafd als rechtsregels wenste te beschouwen. Dat is evenwel een stelling die volgens mij niet kan worden onderschreven. Sancties lijken weliswaar aangewezen, maar noodzakelijk om van recht te kunnen spreken zijn ze niet. Het is niet zo dat we met recht te maken hebben omdat er sancties zijn, veeleer is het zo dat er sanctiebevoegdheid bestaat omdat er recht is. Het recht bepaalt met andere woorden zelf in welke gevallen sancties toelaatbaar dan wel wenselijk zijn. Juist dit gegeven legt een interessant aspect bloot van het verschil tussen recht en ethiek, en geeft ook zicht op een verdere dimensie van de vraag naar de relatie tussen rechtshandhaving en sancties. Want uit ethisch oogpunt komen we het recht niet zozeer na uit angst voor sancties, maar eerst en vooral omdat de justitiabelen zich op de een of andere wijze kunnen vinden in het recht.

[p. 112]

Anders gezegd: voor de ethiek volstaat het niet dat recht van kracht is, het moet ook ‘goed’ of minstens aanvaardbaar zijn. Het juridische element van sancties en dwang, dat is gericht op uitwendige gedragingen, speelt in de ethiek dus nauwelijks een rol. De ethiek richt zich veeleer tot de wil, en spreekt de mens in zijn vrijheid aan.

Hoe het ook zij, waar ik de nadruk op wil leggen, is dat wanneer we de kwestie van de rechtshandhaving alleen maar vanuit een juridisch-repressief perspectief bekijken, er uiteindelijk maar een beperkt deel van de maatschappelijke werkelijkheid wordt blootgelegd. Want, waar het op aankomt, is dat erop moet kunnen worden vertrouwd dat de burger zijn gedrag meer zal laten afhangen van de gestelde norm dan van de maat van de mogelijke sanctie. In een ideale wereld gedragen de justitiabelen zich naar de vigerende norm, niet omdat ze de sanctie vrezen, maar vooral omdat ze de norm onderschrijven. En daar knelt wellicht toch het schoentje vandaag de dag, en mijn vraag is: wordt het recht door de overheid niet te veel als een instrument gezien om de samenleving van boven af te sturen? De vraag stellen is wat mij betreft het antwoord geven. Waar gaat het om?

Instrumenteel Recht

De sanctie kan als symbool worden gezien van een benadering van recht die ook wel instrumentalisme wordt genoemd: in de hedendaagse welvaartsstaat leeft een tendens om het recht, in casu veelal de wet, in belangrijke mate instrumenteel te gebruiken: als een instrument van sturing en beleid, als een middel om maatschappelijke veranderingen op sociaal, economisch en cultureel vlak te bewerkstelligen en de samenleving in alle facetten te vormen en te beïnvloeden. In ongeveer elke uitgave van het Belgisch Staatsblad tref je in essentie, om een onder juristen bekende classificering te gebruiken, modificerende wetgeving aan, dat is wetgeving die gericht is op verandering en sturing, en niet zozeer codificerende wetgeving, die erop gericht is reeds geaccepteerde maatschappelijke normen te handhaven en de orde te bewaren. Om de kwaliteit van ons voedsel te bewaken vaardigen we wetten uit die bedoeld zijn om (de omgang met) dat voedsel te regelen. En om het milieu te beschermen worden niet alleen emissienormen vastgelegd, maar ook zogenaamde ecotaksen uitgevaardigd: belastingen die niets hoeven op te brengen, maar wel iets moeten bereiken, met name milieuvervuilend gedrag afremmen. Wetgeving met betrekking tot levensbeëindigend handelen heeft niet alleen de pretentie dat handelen te legitimeren, maar het ook te kunnen controleren. Het zijn allemaal regels die erop gericht zijn een beleidsdoel te realiseren. Wie de rechtsregels terzake overtreedt, loopt het risico enige vorm van sanctie opgelegd te krijgen.

[p. 113]

Deze instrumentalistische rechtsopvatting hanteert een aantal premissen, waarvan er hier minstens twee het vermelden waard zijn. Zo lijkt in de eerste plaats degene die het recht schept, zoals typisch de wetgever, zichzelf veelal te zien als een autonome en externe instantie die ondubbelzinnige normen met duidelijke doelstellingen genereert. We zouden dit de vaccin-opvatting kunnen noemen: als externe specialist injecteert de wetgever als het ware een juridisch vaccin in de samenleving. In het verlengde hiervan, en in de tweede plaats, gaat de instrumentalistische rechtsopvatting meestal gepaard met een nogal traditioneel wetgevingsmodel, waarin de wetgeving wordt gezien als eenrichtingsverkeer binnen een gezagsrelatie: de wetgever vaardigt bevelen uit voor de justitiabelen, die, onder dreiging van sancties, geacht worden deze bevelen op te volgen. Als een wettekst eenmaal in het Staatsblad is verschenen, lijkt de discussie, voor de wetgever toch, gesloten. En de justitiabelen die zich niet aan de wet houden, zullen gedwongen worden dat toch te doen. Het overheidsmonopolie op het gebruik van dwang en geweld, op sancties dus, is daarmee de ultieme garantie dat de rechtsnorm nageleefd wordt.

Echter, talrijk wetenschappelijk onderzoek toont aan dat de instrumentalistische rechtsopvatting en de vooronderstellingen ervan vragen doen rijzen. Daar bestaan verschillende redenen voor. Vaak is er in de maatschappij weinig overeenstemming of duidelijkheid aanwezig over de door de wetgeving te verwezenlijken doelstelling(en). Dat heeft onder meer te maken met het feit dat de wetgever meerduidig kan zijn - wie is juist de wetgever, wat is diens wil, wat wil hij bereiken? -, en bovendien zelf deelneemt aan de processen van behoud en verandering in de sociale organisatie. Wetgeving is daardoor geen vorm van autonome sturing, en de wetgever werkt niet vanuit een externe positie op de maatschappij in. Wetgeving is integendeel juist zelf het resultaat van (politieke) strijd, overleg en sociale interactie. Wetten uitvaardigen kan daardoor tevens voor ministers en beleidsmakers een methode zijn om hun daadkracht te tonen, en voor parlementairen en maatschappelijke belangengroeperingen een middel om hun invloed te bewijzen tegenover de achterban. Daaruit vloeit voort dat zelfs een slechte wet als een succes kan worden gezien: na een moeilijk proces van politieke conflicten, lobbywerk, en het loodsen van het ontwerp of voorstel door een gecompliceerd bestuurlijk en politiek proces, is het dan toch maar gelukt! De vraag of een wet effectief is, is tegen die tijd meestal niet meer de eerste bekommernis. Voorts is het uiteraard niet vanzelfsprekend dat de doelgroep de rechtsregels begrijpt, onder meer vanwege de zojuist vermelde onduidelijkheid over de doelstelling(en) ervan, maar ook vanwege de altijd in het recht aanwezige interpretatieruimte. Verschillende intermediaire instanties (uitvoeringsorganen, rechters, advoca-

[p. 114]

ten,...) interpreteren en herinterpreteren de wettelijke regels, alvorens deze regels bij de doelgroep arriveren. Daardoor kan de betekenis ervan verschuiven. Ten slotte zijn er potentiële moeilijkheden verbonden aan de maatschappelijke aanvaarding van de rechtsnormen, want het instrumentalistische model negeert veelal het feit dat het recht niet noodzakelijk gezag uitoefent op de hele bevolking. Gezag is immers aanvaarde macht. En dus is er zelfs in het geval dat de doelstellingen van een wet voor alle justitiabelen glashelder zijn, nog altijd een maatschappelijk draagvlak nodig om bepaalde doelstellingen te kunnen realiseren.

In feite hebben we hier te maken met een dilemma, een self-fulfilling prophecy zelfs. Want, juist als een overheid in (te) sterke of overwegende mate een instrumenteel beleidsperspectief volgt, loopt die overheid wat de waarden betreft (waaronder rechtsstatelijke garanties) het risico onvoldoende samenbindende kracht of maatschappelijk integratievermogen te genereren. Een dergelijke overheid zal het inderdaad moeilijk hebben, normen van staatswege als gezaghebbend te doen gelden. Het ene perspectief lijkt het zicht op het andere te belemmeren. Dit gegeven hangt natuurlijk samen met de grote hoeveelheid regels die tegenwoordig het licht zien. Sociale rechtvaardigheid en technologische ontwikkelingen, en de kwantiteit van gedetailleerde regelingen die gericht zijn op de eisen van specifieke en uiteenlopende groeperingen en de kwesties die zij behartigen, geven inderdaad aanleiding tot complicaties. De behoefte aan beleidsmatig recht leidt in de praktijk tot gecompliceerde regelketens die doorgaans ten koste gaan van kwaliteit en kenbaarheid, van wetstechniek en wetssystematiek. Er is plaats gemaakt voor een recht dat voortdurend evolueert en geen stabiliteit meer kent, en daar vloeit het gevaar van incoherentie, onzeker- en tegenstrijdigheden uit voort.

Het is blijkbaar naïef de wet - het recht - eenvoudigweg te zien als een onproblematisch middel dat een op voorhand vastgelegd doel kan realiseren. De werkelijkheid waarin het recht moet functioneren is in ieder geval veel ingewikkelder dan door de instrumentele visie zoals zojuist beschreven wordt verondersteld. Het is vanuit dit perspectief dat ik nu mijn betoog verder wil ontwikkelen, en de vraag waarop ik een begin van antwoord zou willen formuleren, luidt: onder welke voorwaarden kan het recht doeltreffender worden gemaakt?

Preventieve rechtshandhaving: responsief recht

De suggestie die ik hier wil formuleren, heeft betrekking op hetgeen ik de responsiviteit van het recht zou willen noemen: recht is op z'n best wanneer het voortvloeit uit een samenspraak tussen de rechtsschepper en de justitiabelen^[1]. Ik gebruik de term responsiviteit omdat die een wederzijdse betrokkenheid tussen de wetgever enerzijds en de justitiabelen of

[1] Ik ontleen de terminologie van ‘responsiviteit’ en ‘responsief recht’ aan de rechtssociologen Selznick en Nonet, maar doe dat in een betekenis die afwijkt van hun definitie.

[p. 115]

doelgroep anderzijds suggereert. Mijn stelling klinkt wellicht wat vanzelfsprekend, maar het concept roept niettemin vragen en misverstanden op. Een nadere omschrijving is dan ook gepast.

‘Responsiviteit’ betekent in de context van de rechtsschepping in de eerste plaats en op z'n minst dat degene die het recht schept een zekere gevoeligheid vertoont voor datgene wat er bij de burger of doelgroep leeft. Het Groot Woordenboek der Nederlandse Taal (Van Dale) definieert het lemma ‘Responsie’ onder meer als ‘reageren op een prikkel’. Een dergelijke omschrijving laat heel wat opties open. ‘Reageren op een prikkel’ kun je immers op vele wijzen: direct of indirect, positief of negatief, in ruime of minder ruime mate, als gevolg van wederzijdse verbale communicatie of juist zonder dat wederzijdse verbale communicatie aan de reactie voorafgaat, enz.

Die vaagheid van het begrip vind ik belangrijk: ‘responsiviteit’ kan in het geval van het recht namelijk niet steeds hetzelfde betekenen. In ieder geval mag de overheid - de rechtsschepper - niet zonder meer of ongekwalificeerd standpunten die bij de justitiabelen of in de samenleving leven overnemen. De zegswijze ‘U vraagt, wij draaien’ kan in de context van de wetgeving niet opgaan, want degene die het recht schept, moet rekening houden met het algemeen goed van de samenleving, en dat valt niet altijd samen met de overtuigingen die in een bepaalde tijd in de publieke opinie als normerend of correct gelden.

Zo moet de wetgever op het domein van de moraliteit bijvoorbeeld de wetten op grond van een kritische moraal maken, en niet op basis van een positieve of populaire moraal. De positieve of populaire moraal verwijst naar het geheel van de feitelijke opvattingen over goed en kwaad die op zeker ogenblik in een samenleving heersen, terwijl de kritische moraal de populaire opvattingen over wat de moraal vereist aan een rationeel onderzoek onderwerpt. Dit onderscheid is van belang, omdat de populaire moraal gebaseerd kan zijn op machtsongelijkheden of vooroordelen; een wetgeving die daarvan uitgaat, zou al snel kritiekloos de afkeuring van bepaalde gedragingen die in een invloedrijk segment van de bevolking heerst, omzetten in wetten tegen die gedragingen of handelingen (dus zonder nadere bewijsvoering of enig onderzoek naar de inhoud van de populaire moraal). De populaire moraal, als weerspiegeling van wat er nu eenmaal leeft onder de bevolking, ontbreekt het aan kritisch vermogen, omdat de gemiddelde burger zich kan baseren op een soort van gesundes Volksempfinden waarvoor niet noodzakelijk een rationele grondslag bestaat.

De openheid of vaagheid van het begrip responsiviteit komt ook te pas met betrekking tot de rol van de rechter, die evenals de wetgever recht schept, maar dan wel op een andere manier, en in ieder geval binnen het kader van het procesrecht. De ‘zekere gevoeligheid’ van het recht

[p. 116]

voor wat er in de samenleving leeft, is daardoor van een heel andere aard dan in het geval van de wetgever. In principe schept de rechter recht in het verlengde of in de context van reeds bestaande normen, en daarom moet hij zich in zijn creatieve taak in ieder geval terughoudend opstellen (dat is een vereiste van de democratie). Met de personen die direct in een conflict betrokken zijn, kan de rechter gemakkelijk in dialoog treden. Maar het debat met het geheel van de justitiabelen kan hij slechts op een indirecte wijze aangaan (bv. door te verwijzen naar de rechtsleer en de rechtspraak).

Aan de genoemde nuances wil ik er nog een paar toevoegen:

-	In een responsieve rechtsopvatting gaat het er niet noodzakelijk om, zo veel mogelijk mensen te betrekken in het rechtsvormingsproces (door middel van bv. inspraak), maar vooral daarom, een zekere gevoeligheid te vertonen voor de argumenten of inbreng van diegenen die een direct of indirect ‘belang’ hebben bij de betreffende wetgeving of rechtsvorming. In ieder geval gebeurt responsieve rechtsvorming niet per se in een ‘praatbarak’, en mag een responsieve rechtscultuur ook niet tot een dergelijke praktijk verworden. Een responsieve rechtsopvatting maakt sancties niet overbodig, want de doeltreffendheid van de wetgeving is en blijft minstens ten dele afhankelijk van een klassiek mechanisme zoals het (risico op) gebruik van geweld van overheidswege.
-	In een responsieve rechtsopvatting blijft het van belang dat de formele vereisten en garanties van de rechtsstaat gehandhaafd blijven, ook omdat dergelijke garanties als dusdanig al een deel van de materiële legitimiteit van het recht kunnen garanderen.
-	Een responsieve rechtsopvatting valt zeker niet noodzakelijk samen met het wettelijk urgeren van meer directe vormen van democratie of democratische inspraak, zoals het referendum of de direct gekozen burgemeester. Persoonlijk ben ik daar zelfs geen voorstander van.
-	Er moet onderzocht worden in welke domeinen van het recht een responsieve rechtsopvatting het meest op zijn plaats is. Zo kan ik me voorstellen dat (de naleving van) de wetgeving in bepaalde domeinen van het recht het best gebaat is bij een klassieke instrumentalistische methode, met duidelijke en scherp geformuleerde regels en vooral een effectieve sanctiedwang (bv. de verkeerswetgeving).

Responsief recht zoals hier omschreven is een ideaal, een onderdeel van wat de rechtsfilosoof Lon Fuller de ‘morality of aspiration’ heeft genoemd: dat is niet zozeer een oud-testamentische moraal, maar een streefmoraal die beginselen voorhoudt die leiden tot een maximale realisatie van de

[p. 117]

menselijke mogelijkheden. Moreel handelen betekent hier vooral streven naar het maximaal haalbare ideaal, wel wetend dat het praktisch handelen uiteraard nooit helemaal aan de ideaaltypische responsiviteit zal beantwoorden.

Responsief recht en societas civilis

Vanzelfsprekend hebben in een responsieve rechtscultuur de justitiabelen of doelgroep ook een eigen verantwoordelijkheid op zich te nemen, aangezien het gaat om een tweerichtingsverkeer tussen de over-heid en de burgers. Een responsieve rechtscultuur vereist daarom dat de totstandkoming van het recht wordt ‘gevoed’ door, of kan steunen op wat men in de Engelse taal ook wel een civic culture of de civil society noemt (beide termen gebruik ik hier als synoniemen). Het gaat hier om reeds eeuwenoude begrippen uit de politieke filosofie, die de laatste tijd snel aan populariteit hebben gewonnen. Met name omdat ze in staat zouden zijn een aantal vermoeidheidsverschijnselen van de westerse democratie te remediëren. Zoals het teveel aan individualisme dat er in de samenleving zou heersen, waarin burgers de politiek enkel gebruiken om hun eigen belangen te vrijwaren, en waarin diezelfde burgers zich voor het overige terugplooien op de privé-sfeer zonder een notie van het algemeen belang te hebben. Het is hier niet de plaats om op die specifieke problematiek dieper in te gaan. Desondanks blijft de vraag in welke mate de vermelde civic culture een rol te vervullen kan hebben in wat we zojuist een responsieve rechtscultuur hebben genoemd.

Met civic culture bedoelt men meestal een ideale democratische cultuur waarin de burgers zelf, eventueel georganiseerd in wat men ook wel het middenveld noemt, actief betrokken zijn, zodat de politiek een open oor kan hebben voor wat er in de samenleving leeft. Het gaat dus om een politieke cultuur die kan bloeien omdat de individuen hun burgerrol vervullen, en ‘hun zeg hebben’ in en over het politieke. Een welbegrepen civic culture wordt m.i. bepaald door een subtiel evenwicht tussen verschillende componenten. Zo moet er vanwege de burgers activisme én volgzaamheid zijn. De burgers moeten hun opvattingen en visies actief verwoorden en verdedigen, ook en misschien zelfs vooral wanneer ze een politieke beslissing, zoals de uitvaardiging van een wet, als onrechtvaardig ervaren. Tegelijk mogen de burgers de politiek ook niet overvragen, want daardoor kan het politieke bedrijf, en dus de democratie, schade oplopen. Een civic culture betekent dus dat de burgers een evenwicht vinden tussen hun politieke eisen, verlangens en verwachtingen enerzijds, en de steun en het vertrouwen die ze het politieke bedrijf schuldig zijn anderzijds. De burgers moeten bereid zijn het gezag van de overheid te aanvaarden, ook wanneer er beslissingen worden geno-

[p. 118]

men waar zij in principe niet achter staan. ‘In de betrokkenheid van de burgers op de politiek moet er een evenwichtige verhouding zijn tussen hun instrumentele oriëntatie die rekent in termen van efficiëntie en tastbare resultaten, en hun affectieve verbondenheid en identificatie met hun politieke leiders en instituties’, schrijft B.J. De Clercq. Ik heb er al op gewezen, responsiviteit kan niet betekenen dat de overheid - de rechtsschepper - er op ongecontroleerde wijze of uit opportunistische overwegingen toe overgaat alle standpunten die bij de justitiabelen of in de samenleving leven over te nemen, of te capituleren onder maatschappelijke druk. De burger moet aanvaarden dat er ook beslissingen worden genomen die tegen zijn directe belangen ingaan, en juist daarom moet hij in zijn politieke betrokkenheid een evenwicht vinden tussen een aantal schijnbaar tegenstrijdige houdingen: betrokkenheid én distantie, activisme én berusting, protest én aanvaarding.

Responsief recht en het primaat van de institutionele politiek

Een responsieve rechtscultuur vereist een genuanceerd actief burgerschap. Maar een dergelijke rechtscultuur doet natuurlijk wel de vraag rijzen wat dan nog de betekenis van de institutionele of professionele politiek (de wetgever) kan zijn. Mijn pleidooi voor responsief recht is er niet op gericht het belang van de ‘professionele’ politiek te minimaliseren. Integendeel, ik heb impliciet al laten blijken dat de wetgever als een kapitein op de boeg moet blijven staan en zijn verantwoordelijkheid op zich moet nemen: de besluitvorming moet vastberaden en bewust doorgevoerd worden. In ieder geval mag de actieve betrokkenheid van de burgers niet helemaal in de plaats treden van de professionele politiek. Een democratie zonder civic culture zal teloorgaan, maar een civic culture zonder institutionele en formele garanties is eveneens gevaarlijk voor de democratie. Om succesvol te zijn en de politieke besluitvorming positief te beïnvloeden, moet de civic culture verstarringen doorbreken, nieuwe thema's op de agenda plaatsen en het publieke debat stimuleren. Maar een te sterke civic culture, die de plaats van de professionele politiek inneemt, kan ontaarden in een belangengroependemocratie. Civic culture en professionele politiek moeten elkaar wederzijds steunen, controleren, en waar nodig corrigeren, maar een zekere afstand tussen de professionele politiek en de burger is en blijft toch altijd onontbeerlijk, omdat de professionele politiek over voldoende bewegingsruimte moet kunnen beschikken om het belang van de samenleving als geheel te behartigen. Uit dat oogpunt is het primaat van de institutionele politiek in het rechtsvormingsproces wel degelijk van belang, maar moet dat primaat gelijktijdig worden aangepast aan het inzicht dat het recht vandaag, onder meer vanwege het pluralisme, een discursieve grootheide^[2] moet zijn.

[2] De term is afkomstig van J.B.M. Vranken.

[p. 119]

Responsief recht en democratisch pluralisme

Aan de basis van mijn stellingname over responsief recht ligt de opvatting dat de democratische rechtsstaat in de kern steunt op een vertrouwensrelatie tussen de burger en de overheid. Op die premisse wil ik nu de schijnwerper richten. Willen rechtsnormen in de maatschappij enig gezag hebben, dan moet het rechtsvormingsproces voldoende democratisch gehalte bezitten om die vertrouwensbasis niet te schenden. Dat is wat ik het materiële aspect van de democratie zou willen noemen. Een responsieve rechtscultuur is zo bezien niet alleen van belang omdat het de doeltreffendheid van het recht zal bevorderen, maar ook, en misschien zelfs vooral, omdat het de veruitwendiging is van een wezenlijk democratische attitude.

Wat is de verhouding tussen het materiële en het formele aspect van de democratie? Beide vormende juridische en morele voorwaarden van de democratie. Over het materiële aspect heeft F. Tanghe geschreven dat de vraag naar wat een rechtvaardige samenleving is, in de huidige tijd voortdurend onderwerp van discussie zou moeten zijn, juist omdat in onze samenleving pluralisme en verdeeldheid eerder de regel dan de uitzondering is. Terwijl conflicten vroeger met maatschappelijke samenhang onverenigbaar leken, moeten tegenwoordig tegengestelde visies op het ‘goede leven’ en de ‘rechtvaardige samenleving’ kunnen samengaan. Deze situatie vraagt een zekere civilisering van de omgang met meningsverschillen en conflict. Het vereist met name een politieke cultuur die zoekt naar compromissen in de nobele zin van het woord. Dat veronderstelt m.i. dat het democratische handelen zo veel mogelijk zowel respect als wederzijdse herkenbaarheid en instemming moet proberen te bevorderen. Daartoe moet er in een eigentijdse democratie ‘ongoing talk’ zijn: om belangen te behartigen, anderen te overtuigen, samen agendapunten te bepalen, wederkerigheid af te tasten, zich uit te drukken en te relativeren, gemeenschap te vormen, zelfkritiek uit te oefenen, bestaande evidenties en paradigma's opnieuw te bekijken, om een debat te voeren waarin ieders normen en waarden ter tafel komen, verdedigd kunnen worden maar ook ondermijnd, enz., steeds op basis van een ethiek van wederzijds respect. Alleen daaruit kan het zojuist vermelde ‘nobele compromis’ voortvloeien. Nogmaals, democratie mag geen ‘praatbarak’ worden, beslist niet. Ik wil alleen benadrukken dat het in een democratie om meer gaat dan alleen maar formele procedures, zoals de meerderheidsregel.

Dit alles betekent ook dat de idee van ‘de’ wil van het volk, als die zonder meer wordt geïdentificeerd met de meerderheidsopinie, op een bepaalde manier achterhaald is. Thans verwacht een ware democratische orde in de eerste plaats een openheid, los van de politieke macht,

[p. 120]

waarin recht en macht voortdurend ter discussie gesteld kunnen worden. De politiek dient onder meer de ruimte te creëren die een dergelijke permanente discussie mogelijk maakt. Allicht kan geen enkele instelling of procedure het bestaan en de bestendiging daarvan garanderen. Formele garanties van het democratisch proces zijn immers slechts middelen om het doel en wezen van een democratische orde te bereiken, dat zoals gezegd het bewerkstelligen en bestendigen van de vertrouwensrelatie tussen de overheid en de burgers, tussen de machthebbers en de justitiabelen is. Begrijp me goed: regels, procedures, instituties en concepten die een democratie willen constitueren (zoals ‘de’ rechtsstaat, ‘het’ legaliteitsbeginsel en ‘de’ meerderheidsregel) mogen niet worden gebagatelliseerd. Ze vormen een conditio sine qua non voor het democratisch functioneren van een samenleving. Maar ze kunnen desondanks niet als een unieke, autonome of statische leidraad worden gebruikt om het democratisch handelen te legitimeren. In die zin kunnen en mogen die regels, procedures en concepten dan ook niet willekeurig gebruikt worden, maar staan ze ten dienste van een hogere waarde: namelijk het mogelijk maken van respect en wederzijdse herkenbaarheid. In dat licht dienen, zeker in een pluralistische samenleving, de formele aspecten van de democratie gelezen en begrepen te worden. Juist om sociale vrede te bewaren zijn ‘nobele’ compromissen tussen de meerderheid en de minderheid dan ook essentieel. Sterker nog, juist deze nobele compromissen kunnen maken dat het recht aanvaard wordt. En daartoe zijn een luisterend oor, debat en het afleggen van verantwoording - wezenlijke kenmerken van een democratische attitude - noodzakelijk. Nogmaals, vormen en vormelijkheden zijn in de context van een democratie niet overbodig, maar ze zijn ook niet autonoom. Ook daarom moet het rechts-vormingsproces zich, wil het ten volle democratisch zijn, in de eerste plaats ontwikkelen als een responsieve praktijk. W.G.M. Salet drukte dit als volgt uit: ‘Morele condities [...] zijn fragiele gegevenheden - zeker in een context die vatbaar is voor doodgewoon machtsmisbruik - maar zij smeden de band die mogelijk maakt, dat democratische besluiten vanwege de overtuigingskracht van het bestel als zodanig, ook navolging kunnen vinden bij burgers die van de besluiten in casu nadeel ondervinden. De geldingskracht van een democratisch bestel is niet primair afhankelijk van de mogelijkheid om met behulp van sancties bepaald gedrag af te dwingen (ook al dient over de mogelijke toepassing van sancties een zekere berekenbaarheid te bestaan), alswel van de morele verbondenheid van burgers en gezagsdragers’ (Om recht en staat, blz. 68). Anders gezegd: responsief recht maakt herkenbaarheid juist in een pluralistische samenleving mogelijk, en steunt op het inzicht dat de legitimiteit van het recht in belangrijke mate tevens een sociale constructie kan en moet zijn.

[p. 121]

Tot slot

Natuurlijk zal uiteindelijk degene die formeel bevoegd is het recht te scheppen, de knoop moeten doorhakken en beslissingen moeten nemen. En voor zover het de wetgever betreft, zullen deze beslissingen allicht steunen op het standpunt van de politieke meerderheid. Maar in ieder geval zal die wetgever op z'n minst de vele visies die in de samenleving aanwezig zijn, en waarover een debat heeft plaatsgevonden (zoals kan blijken uit krantenartikelen, redactionele commentaren, protestacties, briefwisseling, wetenschappelijke onderzoeksrapporten, uitlatingen van de betrokken beroepsgroepen of collega-politici, enz.) kritisch moeten onderzoeken en eerlijk verwerken. De Amerikaanse rechtsfilosoof Ronald Dworkin heeft er terecht op gewezen dat de wetten die door de politieke meerderheid gemaakt worden, uiteraard sterk bepaald zullen zijn door de visie van die meerderheid op wat rechtvaardig is. Dat is onvermijdelijk, want welke criteria we die wetgevende meerderheid ook vragen aan te leggen ten aanzien van vraagstukken waarover beslissingen moeten worden genomen, ze kan die criteria alleen maar aanleggen zoals ze die zelf begrijpt. Toch zal de wetgever minstens een open en kritisch luisterend oor moeten hebben voor de andere stemmen en geluiden in de samenleving. En als de wetgever kritisch ten opzichte van zichzelf staat, zal hij in staat zijn op een waarachtige wijze te luisteren naar de argumenten die worden gebruikt door anderen dan zijn politieke bondgenoten. Hoe dan ook, uiteindelijk zal besloten worden zoals het de politieke meerderheid goed dunkt. Dat is wat democratie nu eenmaal vereist, en dat is, zolang de beslissende meerderheid door de democratische idealen is bezield, ook goed.

Literatuur

B. Barber, Strong Democracy. Participatory politics for a New Age, University of California Press, Berkeley, 1984.

B.J. De Clercq, ‘Politieke cultuur. Een peiling naar de achtergronden’, in Kultuurleven, nr. 1997/5.

R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Duckworth, Londen, 1977.

L. Fuller, The Morality of Law, Yale University Press, New Haven, 1969.

T. Hobbes, Leviathan, vert. W.E. Krul en inl. en bibl. B.A.G.M. Tromp, Boom, Meppel/ Amsterdam.

[p. 122]

L. Huyse, ‘Politieke cultuur: van oud naar nieuw en terug?’, in B. Raymaekers en A. Van De Putte (red.), Denken voor morgen. Lessen voor de eenentwintigste eeuw, Universitaire pers/ Davidsfonds, Leuven, 1998.

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Verlag Franz Denticke, Wenen, 1960.

D. Meeuwisen, Recht en vrijheid. Inleiding in de rechtsfilosofie, Het Spectrum, Utrecht/ Antwerpen, 1982.

W.G.M. Salet, Om recht en staat. Een sociologische verkenning van sociale, politieke en rechtsbetrekkingen, Sdu uitgeverij, Den Haag, 1994.

C. Schuyt, ‘Sturing en het recht’, in M. Bovens en W.J. Witteveen (red.), Het schip van staat. Beschouwingen over recht, staat en sturing, Tjeenk Willink, Zwolle, 1985, blz. 113-124.

P. Selznick en P. Nonet, Law and Society in Transition. Toward Responsive Law, Harper & Row Publishers, New York, 1978.

F. Tanghe, Het spaghetti-arrest, Hadewijch, Antwerpen, 1997.

J.B.M. Vranken, Algemeen deel, in Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Tjeenk Willink, Zwolle, 1995.