Streven. Jaargang 65

[p. 803]

Peter Van der Auweraert
Kernwapens: het legalisme voorbij

Onschuldigen doden is verwerpelijk. Kernwapens doden onschuldigen op massale schaal. Nagasaki en Hiroshima getuigen ervan. Één mens is in staat met een druk op de knop een onnoemelijk aantal individuen de dood in te jagen.

De éérste zin van deze tekst aanvaard je, of je aanvaardt hem niet. Het lijkt een kwestie van geloof, passie of diepmorele overtuiging, en - in laatste instantie - niet van rationaliteit. Wat op het spel staat bij een atoomaanval - wat er het verschrikkelijke, het ondenkbare van uitmaakt - is de onvermijdelijke verwoesting van ontelbare levens. Het lijkt een sterke normatieve basis voor een politieke campagne tot uitbanning van atoomwapens.

Een in Amerika gevestigde niet-gouvermentele organisatie, de ‘Internationale Associatie van Juristen tegen Atoomwapens’, voert campagne voor een totale kernontwapening. In het kader van die actie vroeg ze het Internationaal Gerechtshof in Den Haag zich uit te spreken over de legaliteit van het gebruik van atoomwapens. De hoop was dat een ondubbelzinnig verbod van het Hof de campagne van de organisatie zou ondersteunen. Na intens lobbywerk stemde de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties in December 1994 een resolutie die aan het Hof de volgende vraag stelde: ‘is the threat or use of nuclear weapons in any circumstance permitted by international law?’ Het advies kwam er op 8 juli 1996.

Een dergelijk beroep op het recht is echter problematisch. Gehoorzaamheid aan rechtsregels mag niet in de plaats komen van een ethisch gefundeerde politieke besluitvorming. Dat zou de illusie van een neutraal, apolitiek recht versterken. Bovendien kon het Hof onmogelijk een bevredigend antwoord geven op de abstracte, want buiten elke context geplaatste vraag van de Algemene Vergadering. De juridische

[p. 804]

rede laat een overtuigende, onbetwistbare fundering van een absoluut verbod op het gebruik van atoomwapens niet toe.

Gehoorzaamheid aan de regel vs. ethisch handelen

Is het wenselijk het gebruik van kernwapens aan rechtsregels te onderwerpen? Die zouden dan het gedrag moeten regelen van een individu - de politicus - in extreme omstandigheden waarin hij of zij een beslissing moet nemen over het gebruik van kernwapens. Met mogelijk miljoenen slachtoffers tot gevolg.

Veronderstellen we even dat het Hof tot een sluitend advies komt. Absolute gehoorzaamheid aan de regel is niet van deze wereld: ik kom er nog op terug dat daardoor een absoluut verbod binnen de juridische rede onverdedigbaar is. De meest voor de hand liggende oplossing is dan een algemeen verbod, gekoppeld aan een reeks uitzonderingen, of een brede standaard die afwijkingen van de regel in specifieke omstandigheden toestaat.

Als het Internationaal Hof zo'n verbod uitvaardigt, verschuift voor de politicus de aard van het probleem. Zijn beslissing betreft dan niet meer, of toch in veel mindere mate, het al dan niet zaaien van dood en vernieling, maar de juridisch-technische kwestie van de toepassing van regels. De politicus hoeft niet langer te denken in termen van individuele verantwoordelijkheid voor het doden van mensen, maar kan terugvallen op de vertrouwde, bureaucratische omgang met standaarden en regels. Hij moet alleen maar nagaan of de concrete situatie als een legitieme afwijking van het algemeen verbod kan worden geformuleerd. De beslissing wordt zo tot op zekere hoogte ‘genormaliseerd’, ze wordt minder intimiderend, en dus gemakkelijker te nemen.

Een retoriek van ethisch handelen vervangen door een retoriek van juridisch handelen is dus niet moreel ‘neutraal’. Daar komt nog bij dat het feit dat de mogelijke slachtoffers onzichtbaar zijn, op zich al een aantal morele remmingen wegneemt. De band tussen de, op zichzelf onschuldige druk op de knop, en de aangerichte slachting wordt bijna een ‘louter theoretische notie’. Die afstand maakt het mogelijk dat een piloot Hiroshima of Dresden bombardeert en dat ingenieurs steeds moordender soorten van kernkoppen ontwerpen, zonder dat zij hun morele integriteit verliezen of moreel in elkaar zakken¹.

De toenemende ‘juridisering’ van het (internationale) politieke leven brengt heel wat gevaren mee. De Golfoorlog is er een voorbeeld van. In de aanloop tot de oorlog werkten media en ‘westerse’ politieke leiders samen aan een sterke beeldvorming: Irak was de boosaardige schender van de internationaal-rechtelijke voorschriften, en de coalitie onder leiding van de VS de behoeder van de mondiale rechtsorde. Die

1 ‘[...] to be a pilot delivering the bomb to Hiroshima or to Dresden [...], to design ever more devastating specimens of nuclear warheads - and all this without detracting from one's moral integrity and coming anywhere near moral collapse’. Z. Bauman, Modernity and the Holocaust, Polity Press, Cambridge, 1989, blz. 26.

[p. 805]

retoriek werd aangehouden tijdens de vijandelijkheden: zowel de militaire als de civiele coalitieleiders benadrukten voortdurend dat zij er zorgvuldig op toezagen dat alle militaire acties in strikte overeenstemming met het oorlogsrecht verliepen. De oorlog werd door een Amerikaanse verantwoordelijke dan ook triomfantelijk omschreven als de meest ‘legalistische’ ooit.

Die retoriek haalt haar kracht uit de onuitgesproken veronderstelling dat een door het recht gelegitimeerde oorlog noodzakelijkerwijze humaner is dan een oorlog die niet in juridische termen kan worden verdedigd. De verwijzingen naar het internationaal recht waren vooral bedoeld om in de publieke opinie het doden van meer dan honderdduizend Iraakse burgers en de haast totale vernietiging van de Iraakse civiele infrastructuur moreel te rechtvaardigen. Die retoriek moest tegelijk, denk ik, het persoonlijke geweten van de coalitieleiders beschermen tegen lastige, ethische overwegingen.

Identiteit van het internationaal recht: de illusie van rationaliteit en objectiviteit

Waarom wordt aan het recht zo'n bijna absolute, normatieve kracht toegekend? In zijn studie Modernity and the Holocaust heeft Zygmunt Bauman het over de ‘beschavingsmythe’ die sinds de moderniteit diep verankerd zit in het westerse collectieve bewustzijn. Het is het succesverhaal van de rationaliteit, die langzaam maar zeker het barbaarse in de natuur van de mens overwint. De moderniteit postuleert een rotsvast geloof in de absolute superioriteit van rationele boven irrationele daden. Ze verkiest onvoorwaardelijk de rule of reason boven de rule of emotions.

Het geloof in de Verlichting is binnen de internationale rechtsdiscipline misschien nog sterker dan elders. Voor velen geldt nog steeds als een doctrinaire waarheid, dat de rede universeel en objectief is, en dat het recht, dat zich aan de kant van de rede bevindt, in belangrijke mate de kwaliteiten ervan deelt. Het subjectieve karakter van politiek, moraal en religie daarentegen, zo luidt de argumentatie, maakt eensgezindheid over uitspraken onmogelijk. De uitspraken van het recht over het internationale sociale leven zijn per definitie objectiever dan soortgelijke politieke of morele uitspraken, en dus ook normatief superieur.

Binnen dit (liberale) rechtsconcept bestaat het recht uit regels die door specialisten uniform op een oneindig aantal situaties kunnen worden toegepast en waarvan de inhoud op een betrouwbare en consistente manier kan worden bepaald. Het is dat rationeel-technische karakter dat het recht uitermate geschikt maakt om de ordening van de internationale gemeenschap te verzekeren. Vandaar het project van de internatonal rule of law, de onderwerping van de verdachte, want subjectieve politiek, aan het goede, want objectieve recht.

[p. 806]

Dat het internationaal recht die zo gekoesterde eigenschappen zou bezitten, is echter twijfelachtig. Sinds de jaren tachtig is er binnen de discipline een ‘protestbeweging’ actief, die de grondslagen van het internationaal recht radicaal wil herdenken. Een beweging als ‘New Approaches to International Law (NAIL)’ verwerpt de liberale consensus over de identiteit van het internationaal recht, die de mainstream binnen de doctrine blijkbaar kenmerkt. De vertegenwoordigers van de nieuwe beweging wijzen op het intellectueel isolement van een discipline die geen oog heeft voor de nieuwe inzichten uit de menswetenschappen en de filosofie, of die die inzichten afdoet als irrelevant voor het internationaal recht.

Belangrijke inspiratiebronnen voor deze dissidente beweging zijn de structurele linguïstiek en het inzicht dat de menselijke ervaring niet wordt gestuurd door een ‘essentie’ of een ‘natuur’ die zich buiten de ervaring zelf bevindt. In hun methodologie maken de nieuwlichters dikwijls gebruik van deconstructietechnieken. Ze gaan op zoek naar waarden en voorkeuren die geïncorporeerd zijn in het recht en de doctrine. Stereotypes en politieke keuzes die stilzwijgend binnen de algemeen aanvaarde rechtsconcepten huizen, worden expliciet gemaakt, zodat ze het voorwerp van discussie kunnen worden. Die kritische benadering toont aan dat wat de jurist dikwijls ziet als het louter beschrijven van een rechtsregel, een verplichting of een rechtsbron, in feite een fundamenteel politieke argumentatie inhoudt.

Immers, recht drukt zich onvermijdelijk uit in taal, en het gebruik van taal houdt steeds de mogelijkheid in tot verschillende, afwijkende, en zelfs contradictorische interpretaties. Een begrip heeft geen natuurlijke essentiële inhoud, die op een technische en neutrale wijze door de jurist kan worden ontdekt: het krijgt zijn betekenis pas door interpretatie. Interpreteren gebeurt noodzakelijk vanuit een bepaald perspectief, dat uit een aantal mogelijkheden één betekenis naar voren haalt. Een dergelijke keuze is nooit neutraal, en per definitie politiek. Het einde van de objectiviteit betekent echter niet het begin van een lauw relativisme, dat iedere interpretatie gelijkstelt. Er zijn dikwijls heel goede redenen om de ene interpretatie boven de andere te verkiezen, er is alleen geen ‘externe’ garantie voor de juistheid van die voorkeur.

De kritiek van de dissidente beweging is potentieel emanciperend. Door de ontluistering van de objectiviteitsmythe wordt de jurist gedwongen de ethische en politieke posities die hij ook binnen het juridische discours onvermijdelijk neemt, onder ogen te zien. De jurist - en met hem al wie voor de legitimering van zijn daden op het recht wenst te steunen - moet beseffen dat individuele verantwoordelijkheid nooit uit de weg kan worden gegaan. Wat op het eerste gezicht een moreel en politiek vrijblijvend, louter mechanisch toepassen van rechtsregels leek, blijkt plots een scala van diepere, persoonlijke keuzes

[p. 807]

te veronderstellen. Bewust weigeren over die keuzes na te denken en vasthouden aan het neutrale, apolitieke karakter van de rechtsbeoefening houdt een keuze in om ‘minder mens te zijn’.

Eerste besluit: het gebruik van kernwapens wordt liefst niet door het recht geregeld

De kwestie van het gebruik van atoomwapens binnen het rechtsdiscours brengen, leidt de aandacht af van wat - althans naar mijn opinie - in de publieke discussie centraal zou moeten staan: de ethische implicaties van de mogelijkheid om op grote schaal mensen te doden en grote delen van de aarde onherroepelijk te verwoesten. Die discussie overlaten aan het recht maakt dat het gebruik van kernwapens aan een technische in plaats van morele evaluatie wordt onderworpen. Er zijn grenzen aan wat het best door het recht wordt geregeld. De beslissing om al dan niet atoomwapens te gebruiken, valt buiten die grenzen.

Wie zich in deze kwestie uitsluitend op het recht verlaat, vergeet dat de promotie van de rationaliteit als enige legitieme motivatie voor sociale en politieke actie - zo kenmerkend voor de moderniteit - ook negatieve gevolgen kan hebben. Volgens Zygmunt Bauman hebben die exclusieve nadruk op rationele criteria en de neiging om ook het gebruik van geweld aan rationele berekeningen te onderwerpen, voor onze beschaving funeste gevolgen²: ‘the Holocaust-style phenomena must be recognised as legitimate outcomes of civilizing tendency, and its constant potential’.

Dat een geprivilegieerde juridische rationaliteit in staat is om het even welk politiek conflict op te lossen zonder zelf politiek te worden, is een gevaarlijke liberale illusie. Een zo fundamentele, politieke (en morele) kwestie als het gebruik van atoomwapens onderwerpen aan rechtsconcepten met hun impliciete, verzwegen politieke en morele keuzes, kun je beter vermijden: het kwaad dat ter discussie voorligt, vereist een expliciete en transparante behandeling van de politieke en morele opties die de beslissing bepalen.

2 ‘as the promotion of rationality to the exclusion of alternative criteria of action and in particular the tendency to subordinate the use of violence to rational calculus, has long been acknowledged as a constitutive feature of modern civilization’. Ibid., blz. 28.

Absoluut verbod is onmogelijk: het probleem van de onbepaaldheid

Toen de Algemene Vergadering van de VN het Hof van Den Haag om advies vroeg i.v.m. de legaliteit of illegaliteit van het gebruik van kernwapens, was dat een abstracte, want buiten een concrete context gestelde vraag. Ik heb al gesuggereerd dat een beroep doen op het recht in deze materie niet wenselijk is. Ik wil daar nu een andere beschouwing aan toevoegen: het recht kan de gevraagde normativiteit niet geven. Factoren inherent aan het juridische discours maken dat het recht aan het verbod op het gebruik van atoomwapens geen onbetwiste,

[p. 808]

absolute geldingskracht kan geven.

Zoals gezegd, worden rechtsregels noodzakelijkerwijs uitgedrukt door middel van de taal. Woorden en begrippen vragen om interpretatie. Inzake het verdragsrecht vindt de internationale jurist interpretatietechnieken in het internationaal verdrag van Wenen. De ‘algemene regel’ is het citeren waard: ‘een verdrag zal geïnterpreteerd worden te goeder trouw, in overeenstemming met de gangbare betekenis van de verdragstermen, rekening houdend met de context, het voorwerp en het doel van het verdrag’³. De zekerheid die deze regel uitstraalt, lijkt veelbelovend. Nochtans leidt de toepassing ervan nooit tot één enkele, unaniem aanvaarde interpretatie. De ‘universele’ consensus over een absolute regel wordt altijd onmiddellijk gevolgd door een controverse over de ‘juiste betekenis’ van de regel in kwestie. Onbepaaldheid is inherent aan het recht.

Stel bv. dat het Hof geoordeeld had dat dreigen met kernwapens verboden is - een op het eerste gezicht duidelijke regel. Maar meteen rijst de vraag: wat betekent ‘dreigen met’? Is het loutere bezit van zulke wapens voldoende om te spreken van een ‘dreiging met het gebruik van kernwapens’? Moet een dreiging met een first strike op eenzelfde wijze behandeld worden als een dreiging to strike back? Zelfverdediging is in het VN-Handvest uitdrukkelijk opgenomen als een uitzondering op het verbod op gebruik van geweld. Het argument dat een dreiging to strike back toegelaten is, lijkt dus aannemelijk. Maar in de praktijk is het natuurlijk onmogelijk een onderscheid te maken tussen deze twee mogelijke doelstellingen: we zullen dus het bezit van kernwapens al tijd moeten toelaten. Het begrip ‘zelfverdediging’ brengt geen grotere klaarheid: het is evenzeer belast met onzekerheden en betwiste betekenissen.

Een juridisch-technische, rationele interpretatie kan aan begrippen zoals ‘dreigen met’ en ‘zelfverdediging’ onmogelijk een ondubbelzinnige betekenis geven die alle betrokken partijen wel als juiste interpretatie moeten erkennen. Daarom schieten die begrippen altijd tekort als het erop aankomt een eenduidige regeling te treffen, die de verwachtingen van de ‘nucleaire afschrikkingspolitiek’ tegemoet komt. De interpretatietechnieken die de jurist ter beschikking staan, zijn altijd normatief zwakker dan de waarden en belangen die bij een beslissing over het doden van mensen op het spel staan. De redenen die ze kunnen aanbrengen om de ene interpretatie boven de andere te verkiezen, moeten altijd onderdoen voor de argumenten ingegeven door die waarden en belangen. Die zwakte is inherent aan het recht zelf. Dat maakt dat uiteenlopende, zelfs tegengestelde posities binnen het juridische discours mogelijk zijn, en dat in een conflict beide kampen hun argumenten vaak met juridisch even valabele argumenten kunnen verdedigen.

3 Artikel 31, Vienna Convention on the Law of Treaties (mijn vertaling).

[p. 809]

Absoluut verbod is onmogelijk: de paradox van regels en standaarden

Een bijkomende moeilijkheid heeft te maken met wat Koskenniemi de ‘paradox van regels en standaarden’ noemt. Die paradox is onvermijdelijk in een wereld waarin er geen absolute gehoorzaamheid aan de regel is⁴. Een voorbeeld: in extreme situaties is een eenduidige regelgeving gewenst, die zo eenvoudig is dat iedereen hem kan toepassen. Atoomwapens doden onschuldigen, het recht heeft als basisdoel onschuldigen te beschermen, dus: een absoluut verbod op het gebruik van dergelijke wapens dringt zich op. Zo'n absolute, abstracte regel is echter altijd te ruim. Past men hem toe, dan kan dat in bepaalde gevallen zelfs leiden tot datgene wat men juist wilde voorkomen.

Koskenniemi geeft het voorbeeld van een vijandelijke duikboot, met kernwapens aan boord, die met een atoomaanval dreigt. Veronderstellen we nu dat de enige manier om de atoomaanval op het dichtbevolkte gebied te vermijden, een nucleaire first strike tegen die atoomboot is. In dat geval is het gebruik van kernwapens noodzakelijk om de bevolking te beschermen. Daardoor wordt echter de absolute regel overtreden. Een paradoxale situatie. Het lijkt moeilijk betwistbaar dat de ‘waarde’ van de regel hier inferieur is aan de ‘waarde’ van het beschermen van een groot aantal mensenlevens: de niet-toepassing van de regel dringt zich op. Absolute regels lijken makkelijk toepasbaar, maar je kunt ze in de praktijk nauwelijks hanteren. De sociale realiteit is immers altijd te complex om door één regel gereguleerd te worden. Daarom zullen absolute rechtsregels meestal samengaan met een lijst van uitzonderingen, of met een ruim geformuleerde standaard die het de juristen mogelijk maakt rekening te houden met de concrete omstandigheden waarin de regel moet worden toegepast.

Zo bv. bevat het internationaal humanitair recht (van toepassing in gewapende conflicten) geen absoluut verbod op het doden van burgers. Wel onderwerpt het militaire acties aan een aantal strikte vereisten. Zo moet er een ‘redelijk’ verband zijn tussen de militaire doelstelling en de te verwachten schade: dat is de idee van proportionaliteit. In de meeste gevallen laat het internationaal humanitair recht dan ook geen aprioristische uitspraken over de (il)legaliteit van een bepaalde militaire daad toe; de overeenstemming met de wet kan alleen in concreto worden beoordeeld, met kennis van de relevante feiten. Het is dan ook niet toevallig dat het Hof in zijn uitspraak over de hier besproken kwestie verklaard heeft over ‘onvoldoende feitelijke gegevens’ te beschikken om te bepalen of het gebruik van kernwapens altijd strijdig is met het internationaal recht (zie verderop).

Wat betekent dit voor het gedrag dat hier het voorwerp moest worden van een juridische regel, met name voor de politicus die

4 Martti Koskenniemi is een van de meest vooraanstaande Europese vertegenwoordigers van de NAIL-beweging. Hij doceert momenteel internationaal recht aan de Universiteit van Helsinki (Finland). Zijn lezing van het advies van het Internationaal Gerechtshof in ‘Faith, Identity, and the Killing of the Innocent: International Lawyers and Nuclear Weapons’ vormde een belangrijke inspiratiebron voor dit artikel (m.n. voor de delen die handelen over de onvermijdelijke onbepaaldheid van het recht en de paradox van regels en standaarden).

[p. 810]

geconfronteerd wordt met een situatie waarin het gebruik van kernwapens moet worden overwogen? Als de idee van proportionaliteit wordt ingevoerd, aldus Koskennieni, raakt niet alleen de regel zelf op de achtergrond, maar vervagen ook de redenen waarvoor die regel was uitgevaardigd. Politieke en militaire leiders zijn dan op hun eigen beoordelingsvermogen aangewezen. Als de absolute regel wordt verzwakt, hangt alles uiteindelijk af van het oordeel van de persoon die op de knop kan drukken⁵. De situatie na regulering lijkt op de situatie voor regulering, met dit belangrijke verschil: er bestaat nu een juridisch-technisch discours waarbinnen de politicus in kwestie de atoomaanval kan legitimeren. Hij of zij kan zich nu op een externe autoriteit beroepen om de aanval te rechtvaardigen.

Een ander incidenteel, moreel problematisch gevolg van de proportionaliteitsvoorwaarde is eveneens het vermelden waard. De afweging die dergelijke voorwaarde vereist, herleidt het massale lijden onvermijdelijk tot een van de vele factoren die in acht genomen moeten worden bij een utilitaire berekening van de voor- en nadelen. De instrumentele rede maakt het mogelijk om naar menselijke slachtoffers van militair geweld te verwijzen in termen van collateral damage (deze term werd door de Amerikaanse leiders gebruikt tijdens de laatste wapeninspectiecrisis in een discussie over mogelijke burgerslachtoffers van een militaire aanval op Irak). De ‘ontmenselijking’ van de slachtoffers maakt de beslissing om op de knop te drukken weer een beetje gemakkelijker.

5 ‘through proportionality not only does the rule vanish to the background but we seem no longer able to make any distinction between the rule and the reasons for which it was enacted. The political and military leader is simply called upon to use his or her best judgement - which he or she would probably, in any case do. The softening of the absolute rule leaves everything ultimately up to the person with the button’. M. Koskenniemi, ‘Faith, Identity, and the Killing of the Innocent: International Lawyers and Nuclear Weapons’, in Journal of International Law, nr. 10, Leiden, 1997, blz. 152.

Het doden van onschuldigen en de juridische waarheidsvinding

De wijze waarop binnen het juridische discours autoriteit - in de zin van juridische geldigheid - tot stand komt, bepaalt in belangrijke mate de vorm en de inhoud van het advies. Het taalgebruik en de structuur die het Hof noodgedwongen hanteert, maken het onmogelijk uitdrukking te geven aan het enorme lijden dat gepaard gaat met een atoomaanval. De (mogelijke) slachtoffers hebben weinig of geen plaats in het discours van het Hof. Slechts twee paragrafen (in een advies dat er meer dan honderd telt) herinneren aan de omvang van het ‘kwaad’ dat ter regulering voorligt.

In zijn advies kan het Hof onmogelijk volstaan met de stelling, ‘kernwapens doden mensen op massale schaal, mensen doden is altijd verboden, het gebruik van kernwapens is dus verboden’. De waarheid of juridische geldigheid van een juridische norm is in principe altijd afgeleid van de waarheid van andere stellingen. Die andere stellingen verwijzen dan meestal naar de bron van de norm in kwestie (bv. een vroegere wetgevende daad), of naar de hiërarchie van normen (wanneer de validiteit van een juridische norm kan worden afgeleid van een hiërarchisch hogere norm waarvan de geldigheid vaststaat). Dat proces

[p. 811]

wordt herhaald tot de jurist op de ‘ultieme rechtvaardiging’ botst die zelf niet meer kan worden bewezen, maar als waarheid moet worden aanvaard. Binnen het juridische discours heeft de stelling ‘het (op massale schaal) doden van onschuldigen is verboden’ deze (absolute) waarheidskracht niet.

Dat brengt twee gevolgen mee. Als de vraag naar het gebruik van kernwapens aan de juridische rede onderworpen wordt, verzwakt dat de normativiteit van de basis voor een verbod op dat gebruik. Het verbod op het doden van onschuldigen op massale schaal komt niet in aanmerking voor een juridische ‘behandeling’. Dat verbod haalt zijn kracht uit zichzelf: het kan met passie, met emoties verdedigd worden, maar onderwerp het aan de juridische rationaliteit en het verliest zijn kracht. Hoe meer argumenten er nodig zijn om de overtuiging te staven dat het verkeerd is een onschuldige te doden, schrijft Koskenniemi, hoe zwakker die overtuiging zal overkomen. Ze wordt dan immers zelf aangetast door de onzekerheden en restricties die aan de legitimerende argumenten vasthangen⁶.

De tweede moeilijkheid heb ik boven al aangestipt: de juridische waarheidsvinding dicteert de vorm van het advies. Het feit dat ontelbare levens vernietigd kunnen worden, verdrinkt in de technische, abstracte discussie over het al dan niet van toepassing zijn van bepaalde verdragen, over de juridische kracht (of het gebrek ervan) van VN-resoluties, en over de juiste inhoud van het gewoonterecht. Het kwaad wordt gebanaliseerd: vertaald in een juridisch-bureaucratisch jargon heeft het lijden van massa's niets afschrikwekkends meer.

6 ‘the more justifications are adduced to support the belief that the killing of the innocent is wrong, the weaker it starts to appear; the more it becomes contaminated by the uncertainties and qualifications that infect those justifying reasons’. M. Koskenniemi, ibid., blz. 154.

Tweede besluit en samenvatting van het advies van het Hof

Het recht kan geen absolute regel verschaffen die het gebruik van atoomwapens voor eens en altijd verbiedt. De onverbreekbare afhankelijkheid van het recht met de taal leidt onvermijdelijk tot onzekerheid, en door de rationele discursiviteit van de regelgeving is het onmogelijk een absoluut verbod te rechtvaardigen. Het advies van het Hof, dat ik nu kort samenvat, kan dan ook niet anders dan de onmacht van het recht toe te geven.

Het Hof vindt geen algemeen en universeel verbod op het dreigen met, of het gebruik van kernwapens, noch in het internationaal verdragsrecht, noch in het internationaal gewoonterecht. Het wijst erop dat het gebruik van geweld altijd in overeenstemming moet zijn met de bepalingen van het VN-Handvest (dat het gebruik van geweld alleen toestaat in geval van zelfverdediging of na een beslissing van de VN-Veiligheidsraad): in alle andere gevallen is het illegaal, ongeacht de gebruikte wapens. Het dreigen met, of het gebruik van kernwapens moet ook gebeuren met inachtneming van de bepalingen van het recht

[p. 812]

van toepassing in gewapende conflicten: met name het internationaal humanitair recht en de verdragen die specifiek over kernwapens handelen.

Deze vereisten maken, volgens het Hof, dat, in het algemeen, het dreigen met, of gebruiken van kernwapens ingaat tegen de regels van het internationaal recht van toepassing in gewapende conflicten. Het Hof komt echter niet tot een sluitend antwoord. Het beroept zich op de huidige stand van het internationaal recht en (het gebrek aan) beschikbare elementen, om te besluiten dat het ‘cannot conclude definitively whether the threat or use of nuclear weapons would be lawful or unlawful in an extreme circumstance of self-defence, in which the very survival of a State would be at stake’⁷.

Het Hof komt dus niet tot een ‘juridisch reglement’ voor het gebruik van atoomwapens: het kiest voor wat in juridische termen een non liquet heet, en in gewoon taalgebruik ‘stilzwijgen’.

7 International Court of Justice, ‘Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996’, in ICJ Reports, 1996, blz. 266.

[p. 813]

Literatuur

Z. Bauman, Modernity and the Holocaust, Cambridge, Polity Press, 1989, 238 blz.

J. Boyle, ‘Ideals and Things: International Legal Scholarship in the Prison House of Language’, in Harvard International Law Review, 1985, vol. 26, blz. 327-359.

International Court of Justice, ‘Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996’, in ICJ Reports, 1996, 226 blz.

D. Kennedy & C. Tennant, ‘New Approaches to International Law: A Bibliography’, in Harvard International Law Review, vol. 35, nr. 2, Lente 1994, blz. 417-461.

M. Koskenniemi, From Apology to Utopia: the Structure of Legal Argument, Finnish Lawyers' Publishing House, Helsinki, 1989, 550 blz.

M. Koskenniemi, ‘Preface’, in Nordic Journal of International Law, Special Edition on New Approaches to International Law, nr. 65, 1996, blz. 337-340.

M. Koskenniemi, ‘Faith, Identity, and the Killing of the Innocent: International Lawyers and Nuclear Weapons’, in Leiden Journal of International Law, nr. 10, 1997, blz. 137-162.

R. Nomand & C. AF. Jocknich, ‘The legimitation of violence: a critical analysis of the Gulf War’, in Harvard International Law Review, vol. 35, nr. 1, Winter 1994, blz. 49-97 (deel 1); en Harvard International Law Review, vol. 35, nr. 2, Lente 1994, blz. 387-417 (deel 2).

T. Skouteris ‘Fin de NAIL: New Approaches to International Law and its Impact on Contemporary International Legal Scholarship’, in Leiden Journal of International Law, nr. 10, 1997, blz. 415-420.