Streven. Jaargang 65

[p. 412]

Fernand Van Neste
Recht en Waarheid

Anderhalf jaar geleden, eind 1996 - begin 1997, toonde het tv-journaal dag na dag, weken aan een stuk, rijkswachters en speurders met zware graafmachines aan het werk, in de trieste heuvels van Jumet, op zoek naar vermiste kinderen. Soms dacht ik: is dat nu gerechtelijk België, anno 1996, in drassige grond, in tunnels, putten en mijnschachten, op zoek naar recht en waarheid? De burgers van dit land waren geërgerd. We hoorden allerlei overheden telkens opnieuw plechtig verklaren: ‘We zullen de zaak onderzoeken tot op het bot’, of ‘Gedaan met de doofpotoperaties!’ Het betrof nu eens de zaak-Cools, dan weer de Agusta- en Dassault-affaires, de bende van Nijvel of de zaak-Dutroux. De opwinding, woede en emoties hadden te maken met ons onderwerp, ‘recht en waarheid’. De burgers van dit land namen er aanstoot aan dat de waarheid in al deze zaken wordt verduisterd, dat men liegt, dwaalsporen creëert en speurders weghaalt uit het onderzoek. Maar wat is ‘waarheid’ in en voor het recht?

Soorten van waarheden in en voor het recht

Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen materiële waarheid, gerechtelijke waarheid en juridische waarheid. Met materiële waarheid wordt bedoeld: correcte kennis en informatie die zoveel mogelijk de werkelijke toedracht van de zaak weergeven, een zo getrouw mogelijk beeld opleveren van de feiten, van wat er gebeurd is. Die waarheid achterhalen is de opdracht van de speurders tijdens het onderzoek. Ze moet worden aangetoond in de bewijsvoering tijdens het proces, door de aanklager of door de eisende partij. Het gaat om particuliere waarheden (betreffende een bijzonder gebeuren, een menselijk handelen) die ertoe bijdragen dat recht zal geschieden. Het gaat dus niet om kennis in wetenschappelijk perspectief. Het zoeken en het tot stand komen van

[p. 413]

deze materiële waarheid zijn onderworpen aan bepaalde regels (bewijsrecht). Soms wordt hierbij een beroep gedaan op wetenschappelijke methodes (bv. genetische tests). Dankzij zulke technieken wordt de materiële waarheid wetenschappelijk gefundeerd (met al het prestige, het magische dat ermee samengaat). Materiële waarheid wordt dan biologische waarheid (cfr. familierecht, afstamming). Ook voor de wetgever speelt de materiële waarheid een belangrijke rol.

Op grond van het feitenmateriaal dat het onderzoek oplevert en van de bewijsmiddelen die worden voorgelegd, oordeelt de rechter dat juridisch dit of dat gebeurd is. Het is de rechter die de gerechtelijke waarheid tot stand brengt. Door zijn beslissing wordt de materiële waarheid omgezet in gerechtelijke waarheid. Op grond van het onderzoek van feiten en omstandigheden en de bewijsvoering terzake, oordeelt de rechter bv. dat wat er gebeurd is, onvrijwillige doodslag is.

Gerechtelijke en materiële waarheid zijn niet altijd identiek. Het recht zal de materiële waarheid bevestigen, vervormen of verwerpen, naar gelang omstandigheden. Het recht moet immers rekening houden met de weerslag van de waarheid op de sociale orde¹. Dankzij de rechterlijke uitspraak krijgt de waarheid een bijzonder gezag en sticht ze rechtszekerheid: Res iudicata pro veritate habetur. In het tot stand komen van de gerechtelijke waarheid, wordt ook tegelijk recht gesproken. Er is blijkbaar een intrinsieke band tussen het zoeken naar waarheid en het vinden van recht.

De juridische waarheid, ten slotte, heeft een universelere draagwijdte. Die waarheid vinden we terug in rechtsbeginselen, bv. ‘het in vermogensrechtelijke zin niet-beschikbaar karakter van het menselijk lichaam’. Op grond van deze juridische waarheid wordt de praktijk van het draagmoederschap in de Franse rechtspraak niet aanvaard. Een ander voorbeeld: wie schade veroorzaakt, moet deze vergoeden. Deze juridische waarheid is de grondslag van het belangrijke leerstuk van de burgerlijke aansprakelijkheid.

De waarheid in het recht steunt niet alleen op correcte kennis en informatie van bepaalde aspecten van de werkelijkheid, maar ook op een waardeoordeel. Zo vindt het niet-beschikbaar karakter van de menselijke lichamelijkheid zijn diepere grond in de waardigheid van de persoon.

1 P. Louis-Lucas, ‘Vérité matérielle et vérité juridique’, in Mélanges Savatier, Dalloz, Paris, 1965, blz. 584.

De moeilijke zoektocht naar waarheid in het recht

Wat is het verschil tussen een gerechtelijke en juridische waarheid enerzijds en een wetenschappelijke waarheid anderzijds? De wetenschappelijke waarheid wijst op een noodzakelijk verband tussen een verschijnsel en bepaalde omstandigheden. ‘Wanneer deze bepaalde

[p. 414]

omstandigheden zich voordoen, dan zal noodzakelijk, of kan, of kan niet dit bepaalde fenomeen plaatshebben’, zo luidt de wetenschappelijke regel². In de wetenschappelijke waarheid verwerft de menselijke kennis een zeer grote zekerheid betreffende een bepaald aspect van de werkelijkheid. In de gerechtelijke en juridische waarheid klinkt het daarentegen minder zeker, en deze uitspraken vertonen een heel andere structuur en opbouw: ‘Na alles overwogen te hebben, en dit en dat te hebben afgewogen, oordelen wij, beslissen wij...’, zo luidt de rechtsregel. Toch is het dezelfde menselijke rede die zowel een wetenschappelijke als een juridische waarheid tot stand brengt. Wel maken wij hierbij, met Kant, een onderscheid tussen de theoretische en de praktische rede. De waarheid in het recht is het werk van de praktische rede. Dat blijkt onder meer uit een analyse van het oordeel.

A. De kunst van het oordelen. De praktische rede hangt niet af, zoals de theoretische rede, van empirische gegevens, maar impliceert vrijheid. Ze vaardigt (gedrags)regels uit die niet wijzen op noodzakelijke verbanden in de werkelijkheid, maar die een objectief beginsel voor het handelen voorhouden (objectief, d.i. geldig voor elk redelijk wezen). Deze redelijkheid moet blijken uit de rechtvaardiging van wat wordt voorgehouden in de regel, een rechtvaardiging die niet gelijkstaat met een logische bewijsvoering.

De redelijke rechtvaardiging gebeurt in het oordeel, dat niet alleen betekent aantonen en berekenen, maar ook beraadslagen, kritisch toetsen, weerleggen, pro en contra afwegen, argumenteren. M.a.w., het oordeel is niet te herleiden tot een zuiver intellectuele, mentale verrichting. Oordelen is niet enkel zien, begrijpen, inzicht verkrijgen, het is ook akkoord gaan, instemmen, willen. Het oordeel vloeit voort uit de samenwerking tussen het inzicht dat door een propositie wordt uitgedrukt, en de wil die deze aanvaardt of afwijst. Daarom wordt het veeleer redelijk (raisonnable) dan rationeel (rationnel) genoemd, het berust niet zozeer op strikte noodzakelijkheid (zoals een wetenschappelijke theorie, een wetmatigheid), maar op een keuze (moreel oordeel). Neem nu het klonen. In de wetenschappelijke leer is er eensgezindheid over wat klonen betekent. In het juridische en politieke discours erover kun je daarentegen een zeer grote verscheidenheid van opinies vaststellen. Ook wat het embryo betreft, lopen wetenschappelijke theorie en rechtsregeling uiteen³.

Als we oordelen, spreken wij ons niet zozeer uit over wat waar of vals is, maar over goed en kwaad, schoon of lelijk, wat verboden is of toegestaan, wenselijk of af te raden. Oordelen is een belangrijke verrichting van de menselijke geest, zowel in de moraal en in het recht als in de esthetische beoordeling en in de kunstkritiek.

Maar hoe komt in het oordeel de rechtsregel tot stand? In het

2 P. Amselek, ‘La part de la science dans les activités des juristes’, in Recueil Dalloz, 1997, Chron., blz. 337-342.

3 Over het oordelen, de waarheid in de moraal en het recht:
P. Valadier, L'anarchie des valeurs, Albin Michel, Paris, 1997, blz. 135-168; M. Villey, Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1979, blz. 38-82; Ch. Perelman, Justice et raison, Presses Universitaires de Bruxelles, 1963; id., Droit, Morale et Philosophie, L.G.D.J., Paris, 1968; L. Soubelet, ‘La représentation de la science par le droit’, in Le droit saisi par la biologie. Des juristes au laboratoire, L.G.D.J., Paris, 1996, blz. 361-389.

[p. 415]

zogenaamde rechtvaardigingsproces kunnen we, aan de hand van een analyse van Ricoeur⁴, vijf momenten onderscheiden. Eerst moet je het verhaal over de feiten, de elementen die aangereikt worden m.b.t. de materiële waarheid, interpreteren. Vervolgens zoek je naar de norm (wet, rechtsregel) die de grootste affiniteit vertoont met de casus. Daarna moet het feitenmateriaal worden afgestemd op de norm.

Met deze drievoudige interpretatie gaat, ten vierde, een ‘open debat’ (argumentatie, retoriek) gepaard, waardoor er inzicht komt in de norm, d.w.z. in de voor een concreet geval passende gedragsregel. Dat inzicht bevat, naast kennis van feiten en realiteit, tevens een vijfde, intuïtief moment, waardoor een aantal waarden in het inzicht worden verwerkt.

De norm, als resultaat van het oordelen, houdt bijgevolg een synthese in van feitenkennis, argumentatie en waardebesef. Uit die synthese wordt recht geboren. In het vierde en vijfde moment vindt de rechter dus de norm. Maar, wij mogen het niet ontkennen, dat vindingsproces heeft iets mysterieus en er is blijkbaar een blinde vlek in ons redelijk vermogen m.b.t. wat er gebeurt in het vierde en vijfde moment van het oordeel. Daarom kende Th. Hobbes een doorslaggevende rol toe aan de wil bij het totstandkomen van de norm: ‘auctoritas non veritas facit legem’. Ook P. Scholten wijst op dit mysterieuze, ondoorzichtige aspect. In zijn Algemeen Deel schrijft hij: het rechtsoordeel is ‘tenslotte een sprong’. J.H. Nieuwenhuis vergelijkt de rechter, op zoek naar de toereikende grond bij het vinden van recht, met baron Münchhausen die, volgens het verhaal, zichzelf omhoogtrekt uit het moeras⁵. In het rechtsoordeel zit ongetwijfeld een ‘wilsmoment’, een ‘cêté instituant’, zo menen Fr. Ost en M. Van De Kerchove. Voor dit instituerend moment vinden deze auteurs een verklaring in de leer van de performatieve taal⁶.

Ook J. Ladrière heeft, in zijn analyse van de morele norm, aandacht voor de mysterieuze kant van de zoektocht naar de norm. Een verheldering ervoor ziet hij in het feit dat het vinden van de goede, passende en morele norm een gerichtheid impliceert op de zelfrealisatie van de persoon⁷. M.i. worden de duistere momenten die het rechtsoordeel voor de menselijke rede bevat, verhelderd wanneer wij aanvaarden dat het zoeken naar de goede, passende rechtsnorm een gerichtheid impliceert op gerechtigheid. Met gerechtigheid bedoel ik de horizon van fundamentele rechtswaarden die de rechter bij het oordelen inspireert, aantrekt en op de goede weg houdt, zodat hij niet, zoals Münchhausen, zichzelf omhoog moet trekken.

B. Gebroken waarheden? De waarheid verschijnt in het recht als het beeld van de werkelijkheid in een gebroken spiegel. De rechtszekerheid is dan ook van een andere aard dan de wetenschappelijke zekerheid, de waarheid over de werkelijkheid wordt in het recht anders weergege-

4 P. Ricoeur, La Critique et la Conviction, Calmann-Lévy, 1995, blz. 79.

5 J.H. Nieuwenhuis, ‘Münchhausen of het probleem van de toereikende grond bij het vinden van recht’, in Op goede gronden, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1997, blz. 4-8.

6 Cfr. Fr. Ost en M. Van De Kerchove, ‘Science et droit: les paradoxes de la céation’, in B. Libois & A. Strowel (red.), Profils de la Création, FUSL, Bruxelles, 1997, blz. 44 e.v.

7 J. Ladrière, L'Ethique dans l'univers de la rationalité, Artel-Fides, Namur, 1997, blz. 44-45.

[p. 416]

ven dan in een wetenschappelijke verklaring. De waarheid komt er niet in voor in een zuivere toestand, ook de waarden niet. Het recht probeert immers de relaties tussen de burgers in de maatschappij zo goed mogelijk te regelen, en mikt daarbij op wat haalbaar is. In het oordeel worden kennis en feitelijke gegevens, alsook inzichten over menselijk handelen met waarden afgewogen (familie, eigendom). De waarheid van de rechtsregel is dan ook nooit een exacte weergave van de materiële waarheid.

De gebrokenheid van de waarheid in de spiegel van de, rechtsnorm is vooreerst te wijten aan het ingewikkelde karakter van de kunst van het oordelen, argumenteren en interpreteren. Bijzondere hindernissen kunnen opduiken in het vierde moment van het oordeel, namelijk het moment van de ‘open discussie’ tijdens het proces. In deze fase van de opbouw van het oordeel wordt immers de bewijsvoering geleverd. Maar die moet zeer strikte spelregels naleven (procesrechtelijke regels). Dat kan het zoeken naar waarheid hinderen. Vooral de strafrechtelijke bewijsvoering lijdt daar veel onder. Strafrechtelijk bewijsrecht is trouwens intrinsiek een hachelijk gebeuren.

‘Strafrechtelijk bewijsrecht lijkt meer op archeologie dan op geschiedwetenschap. In het strafproces gaat het niet om een aannemelijke verklaring van gegeven feiten in het verleden, maar om de reconstructie van onzekere feiten in het verleden aan de hand van de restanten (ruïnes) van dat verleden in het heden. De geschiedschrijver vraagt zich af: wat is de meest aannemelijke verklaring van het gegeven feit van de moord op Floris de Vijfde? De archeoloog vraagt zich af: wat “betekenen” brokstukken in het verleden? Dat doet de strafrechter ook. Er zijn immers maar weinig strafbare feiten die zich onmiddellijk aan de rechter voordoen’⁸.

Een andere oorzaak van de gebrokenheid van de waarheid ligt in het gebruik van sofistiek in het processuele debat dat leidt tot een oordeel.

8 H.J.R. Kaptein, ‘Pennen als dodelijke wapens’, in E.T. Feteris, H. Kloosterhuis, H.J. Plug, J.A. Pontier (red.), Op goede gronden, Ars Aequi Libri, 1997, blz. 58.

Rol van de waarheid in het tot stand komen van het recht

A. Voor de wetgeving. Rechtsregelingen zijn erop gericht het gedrag van de rechtsonderhorigen te bepalen. Ze stipuleren hoe ver hun mogelijkheden reiken, binnen welke ruimte ze vrij mogen optreden, en wat verboden is. Rechtsregelingen creëren dus een kader voor het menselijk handelen, voor de wil. Ook dat heeft te maken met waarheid.

Om een goede rechtsregel te bepalen voor een of andere activiteit - huren, grond kopen, krediet verlenen, een beroep uitoefenen - moet de regelgever er een volledige en correcte kennis van hebben. De wetgever moet de materiële waarheid kennen van de materie die hij wil reguleren. Een grondige kennis van de aard van de zaak, de rerum natura, is een noodzakelijke voorwaarde voor een goede rechtsregel.

[p. 417]

Anders is er alleen maar willekeur. Marx geeft ons daar een interessant voorbeeld van. In zijn Jugendschriften hekelt hij de wetgever van de Rheinische Landtag, die hout sprokkelen en boomstammen roven als misdrijf gelijkstelt en op dezelfde wijze bestraft. Volgens Marx is dat als wetgever ‘liegen’, de waarheid van de ‘Natur der Sache’ van beide handelingen tegenspreken, of zelfs negeren.

Om de waarheid van de natuur der dingen te respecteren, met het oog op een ‘goede’ regelgeving, moet de wetgever bovendien een correcte terminologie hanteren. Definities en omschrijvingen moeten de verschillen tussen aanverwante begrippen duidelijk maken. Dat zou m.i. niet het geval zijn wanneer bv. de huidige wetgever het begrip ‘homohuwelijk’ zou invoeren bij het juridisch erkennen en reguleren van de levensgemeenschap van homoseksuelen. Er zijn immers toch uiteraard blijvende verschillen tussen de levensgemeenschap van homo's en hetero's. Een ander voorbeeld: euthanasie omschrijven als ‘het opzettelijk levensbeëindigend handelen door een andere dan de patiënt, op diens verzoek’. M.i. sluit de terminologie die momenteel in de Amerikaanse rechtspraak daaromtrent wordt gehanteerd, namelijk ‘physician assisted suicide’, beter aan bij de natuur van het handelen dat hier wordt bedoeld. In de huidige perceptie betekent euthanasie immers ‘zelf willen beslissen over zijn leven, tot in de dood’. Bewust kiezen dus voor de dood, als terminale patiënt, en dat verschilt wel van de oorspronkelijke betekenis van euthanasie, namelijk een smeekbede die de lijdende mens richt tot de arts, om hem te helpen rustig te sterven.

Soms wil men de waarheid, de ‘Natur der Sache’ van een bepaalde realiteit, niet juridisch uitspreken. Men vermijdt er een naam aan te geven. M.b.t. het menselijk embryo bv. wordt opzettelijk vermeden dat de juridische waarheid ervan wordt bepaald. Het gevolg is een juridisch vacuüm, en grote onduidelijkheid omtrent de vraag welke bescherming het recht verleent aan deze realiteit.

B. Voor de rechtspraak. Ook voor de rechtspraak is een correcte kennis omtrent het handelen dat men wil reguleren, een noodzakelijke voorwaarde. Maar uit de analyse van het oordeel bleek hoe moeilijk het is de echte waarheid van wat er gebeurd is, te achterhalen. De gerechtelijke waarheid is het resultaat van het onderzoek en de interpretatie van feiten, het zoeken van de passende geldende rechtsregel, de bewijsvoering en de argumentatie. De gerechtelijke waarheid is bovendien het resultaat van een debat, waarvan het tegensprekelijk karakter de zoektocht naar de waarheid bemoeilijkt. Het proces is nooit een open discussie, in de zin van Habermas. Het proces impliceert immers altijd een conflict tussen partijen met tegengestelde belangen, die elkaar overigens de waarheid niet gunnen en proberen het gelijk van de andere neer te halen. Dat is zeker het geval in het strafrecht, d.i. de

[p. 418]

eerste cirkel (naar het woord van Ricoeur) waarin juridische conflicten worden behandeld. Aanleiding voor het strafproces is gewelddadigheid in allerlei vormen, d.i. uiterst onredelijk gedrag. Hier probeert men meestal de waarheid zo lang mogelijk verborgen te houden.

De tweede cirkel bevat het hele domein van de contracten, van de zovele verbintenissen die mensen t.a.v. elkaar aangaan, zoals afspraken en beloften. Ook daaromtrent kunnen heel wat geschillen ontstaan. Hier zijn partijen misschien wat welwillender om de waarheid te vinden, maar toch... Ieder wil het gelijk aan zijn kant hebben. De derde cirkel waar processueel strijd gevoerd wordt, is de verdeling van goederen. Ook hier moet de ware toedracht van de zaak gevonden worden, maar eigenbelang en hebzucht zullen dat bemoeilijken.

Zo kunnen we begrijpen dat oude culturen het rechtspreken als een bovenmenselijke taak beschouwden. Het kwam de goden toe (cfr. de godsoordelen in de Middeleeuwen). Schroomvol heeft de mens zich geleidelijk die taak toegeëigend. Maar rechter zijn is en blijft nog steeds een hachelijke opdracht.

De waarheid draagt bij tot het ethische gehalte van het recht, de waarheid is echter voor het recht geen absolute waarde

Hoe dichter de waarheid benaderd wordt, hoe meer de wet of de uitspraak van de rechter ‘het recht ter wille van mensen’ ten goede zal komen. Het adagium In dubio pro reo leert ons daarover heel wat: als de waarheid van een zaak niet gemakkelijk te vinden is, dan is ook het recht dat een ieder toekomt in die zaak moeilijk te bepalen. De slotsom wordt dan: niemand mag in dat geval benadeeld worden. Als de waarheid niet gevonden kan worden, kan ook de passende rechtsregel niet gevonden worden.

De waarheid draagt dus ongetwijfeld bij tot het ethische gehalte van het recht. Ze zorgt ervoor dat goed recht tot stand komt, d.w.z. recht dat mensen ten goede komt. In die zin is de waarheid dus ongetwijfeld een waarde waarop de rechtsvorming en rechtsvinding gericht zijn. Elke waarde is een bron van inspiratie. Zo zal het streven naar waarheid de regelgeving en het rechtspreken van binnenuit bezielen. Maar er zijn nog andere waarden die door het recht moeten worden behartigd: orde, vrede, veiligheid, rechtvaardigheid, vrijheid.

Soms prevaleert de rechtszekerheid, dus de orde op de waarheid. De verjaring is daar een goed voorbeeld van. Na een zeker tijdsverloop geeft men het op de waarheid op te sporen; men verkiest rechtszekerheid en stabiliteit. Ander voorbeeld: ‘Het kind dat geboren is tijdens het huwelijk of binnen de 300 dagen na de ontbinding of de nietigverklaring van het huwelijk, heeft de echtgenoot tot vader’ (art. 315 B.W.). Pater est quem nuptiae demonstrant: door dat vermoeden worden orde

[p. 419]

en rechtszekerheid binnen het gezin en de familie verkozen boven waarheid. Ook in het adagium ‘Res iudicata pro veritate habetur’ herkennen wij de voorkeur voor orde boven de waarheid: wat de rechter heeft beslist en kracht van gewijsde heeft, is juridisch waar, ook al beantwoordt het niet ten volle aan wat er reëel is gebeurd.

Soms krijgt de privacy, de persoonlijke levenssfeer voorrang op de waarheid. Het beroepsgeheim is daar een goede illustratie van. Hier past een korte analyse van de ‘geheimen’ in het recht. Geheimen hebben betrekking op feiten, gegevens, beslissingen, oordelen, meningen die verborgen gehouden moeten worden. De kennis ervan wordt ‘afgezonderd’ van de communicatie, wordt secretum, d.i. afgescheiden, weggeknipt (cfr. secernere in het Latijn) uit het communicatieveld. Geheimen behoren uiteraard tot de informatiestroom die een belangrijk bindweefsel van de samenleving is. Om bepaalde redenen wordt deze informatie echter weggehaald uit de communicatie. Daardoor ontstaat een spanningsveld, waarin een evenwicht moet worden gevonden tussen geheimhouding en informatie.

In strafzaken is het belangrijk dat de waarheid achterhaald wordt. Maar de dader is niet verplicht mee te werken met het gerecht. Hij mag blijven zwijgen. Nemo tenetur prodere seipsum. Om dezelfde redenen mag hij blijven weigeren bloedonderzoek of genetische tests te ondergaan. De lichamelijke integriteit als waarde en rechtsgoed heeft hier in principe voorrang op de waarheid. Het recht om lichamelijk onderzoek te weigeren, hangt trouwens samen met het recht niet mee te werken met het ‘gerecht’ bij het zoeken naar de waarheid⁹. Die mening wordt echter niet door iedereen gedeeld. Gaat in geval van zware misdadigheid het algemeen belang niet voor? Volgens H. Wattiaux rechtvaardigt in dat geval de finaliteit van het lichamelijk onderzoek wel de schending van de lichamelijke integriteit¹⁰

In burgerlijke zaken wordt verwacht dat partijen gewillig meewerken bij het zoeken naar de waarheid. Iedere partij moet het bewijs leveren van de feiten die zij aanvoert. De rechter kan niettemin aan ieder gedingvoerende partij bevelen het bewijsmateriaal dat zij bezit, over te leggen. Partijen hebben dus de plicht waarheidsgetrouw en loyaal mee te werken aan het tot stand brengen van het bewijs.

Het hoofdstuk van het Gerechtelijk Wetboek dat de rechten en plichten van advocaten vastlegt, wijst ondubbelzinnig op de plicht van de advocaten hun ambt uit te oefenen ‘ter verdediging van het recht en van de waarheid’.

Bijzondere aandacht verdient hier het familierecht, meer bepaald de rechtsregels m.b.t. de afstamming. De laatste decennia werden de traditionele juridische waarheden betreffende moederschap en vaderschap dooreengeschud onder invloed van de inflatie van individuele grondrechten, het individualisme en de ideologie van de zelfbeschik-

9 Cfr. M.-N. Verhaegen, ‘L'identification par l'analyse génétique dans le système de preuve pénale belge. Dune réalité scientifique à la vérité juridique’, in L'analyse génétique à des fins de preuve et les droits de l'homme, sous la direction de Chr. Hennau-Hublet et B.-M. Knoppers, Bruylant, Bruxelles, 1997, blz. 200 e.v.

10 H. Wattiaux, ‘L'identification génétique: réflexions morales’, in L'analyse génétique..., o.c., blz. 132-133.

[p. 420]

king. Wat het moederschap betreft, stemt de juridische waarheid nog steeds overeen met de materiële, in casu biologische waarheid. Maar volgens de jeugdrechtbank van Brussel werd eveneens ‘het feit en recht verenigd’ in het geval dat een vrouw die als draagmoeder fungeerde ten behoeve van haar zuster, erin toestemt dat haar zuster - dan toch de genetische moeder van het kind - laatstgenoemde adopteert¹¹. De vaststelling van de afstamming van vaderszijde is van oudsher gekenmerkt door een juridische ‘schijn van waarheid’, nl. het vermoeden van vaderschap. Uit het aanwenden van schijnwaarheden of ficties¹² moge alweer blijken dat het recht soms andere waarden de voorkeur geeft boven de werkelijke, blote waarheid van wat er feitelijk gebeurd is.

Toch is er sedert enkele decennia een duidelijke wending aan de gang. Er is steeds meer sprake van een individueel grondrecht van het kind op de biologische waarheid omtrent zijn afstamming. De mogelijkheid om wetenschappelijke technieken, zoals bloedonderzoek en vooral genetische tests, aan te wenden leidt op dat gebied tot een revolutie in het recht. Het art. 331 octies B.W. is in dat verband belangrijk: ‘De rechtbanken kunnen, zelfs ambtshalve, een bloedonderzoek of enig ander onderzoek volgens beproefde wetenschappelijke methodes gelasten’. De rechter kan dergelijke onderzoeken echter niet dwingend laten uitvoeren. Opnieuw prevaleert het recht op lichamelijke integriteit. Toch zal de rechtbank uit een onverantwoorde weigering de passende conclusies trekken. Genetische tests zijn mogelijk aan de hand van minieme lichaamsdeeltjes. Kan men dan nog spreken van een ‘schending en aantasting’ van de lichamelijke integriteit? En hoe moet men deze problematiek bekijken wanneer de onderzoekers tevreden zijn met lichaamsdeeltjes die geen deel meer uitmaken van het lichaam van de betrokkene? Geldt dan nog het beginsel ‘Noli me tangere’, of het recht van ‘zijn genen te laten zwijgen’? Quid indien de betrokken persoon ondertussen wilsonbekwaam is geworden? En wat moet men denken van genetische tests post-mortem? In al deze gevallen is er een conflict tussen het recht op waarheid en het recht op lichamelijke integriteit en privacy¹³.

Ook de rechtvaardigheid, in de zin van een evenwichtige belangenafweging of -verdeling, gaat wel eens voor op de waarheid. Een interessante toepassing daarvan in het familierecht is: Infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur. En soms haalt ook de waarde van gelijkheid het op de waarheid. De gelijkheidsidee is in de moderne rechtscultuur een heilige koe. Om dan toch maar niet te discrimineren sluit men soms de ogen voor heel wat elementen die tot de materiële waarheid behoren. De pogingen in diverse landen om homoseksuelen ook de staat van gehuwden te gunnen zijn er een illustratie van. Nog sensationeler in dat verband is de eis van een transseksueel voor het Europees Hof van de Rechten van de Mens. Een staatsburger (X) uit

11 Jeugdrechtbank, Brussel, 4 januari 1996, T. Gezondheidsrecht, 1997-98, blz.124.

12 Over ‘ficties’ in het recht: cfr. Ost & Van De Kerchove, o.c., blz. 45.

13 Over al deze kwesties, zie de uitvoerige studie ‘La preuve par les empreintes génétiques, en droit belge de la filiation’, van N. Hustin-Denies in L'analyse génétique..., o.c., blz. 289-352.

[p. 421]

het Verenigd Koninkrijk, transseksueel (in casu door een chirurgische ingreep man geworden) eist, samen met zijn levensgezellin (Y) en haar kind, verwekt door in-vitrofertilisatie met donor (Z), dat de Engelse Staat veroordeeld wordt, omdat de Engelse rechtbank weigerde hem (X), als transseksueel, gelijk te stellen met de ‘vader’ van het kind.

Het recht steeds meer in de ban van de wetenschappelijke waarheid?

Het zoeken naar waarheid in het recht is niet gemakkelijk. Het bewijsrecht schrijft de methodes voor die men mag aanwenden, de termijnen die men in acht moet nemen, en wat als bewijsmiddel in aanmerking komt. Tegenstrijdige belangen, slordigheid, bureaucratie, wedijver, ambitie tussen politiediensten en gerechtelijke instanties kunnen het zoeken bemoeilijken en soms onmogelijk maken. Wie dat als buitenstaander observeert, kan er onmogelijk waardering voor opbrengen. De opdracht van de juristen in de samenleving oogst weinig sympathie en begrip. In vergelijking met het wetenschappelijk denken, dat in onze beschaving een enorm prestige geniet, lijkt het juridisch denken oubollig, voorbijgestreefd en weinig efficiënt. De bekoring wordt dan groot, begerig uit te kijken naar al wat de moderne wetenschap en technologie te bieden hebben en na te gaan in hoeverre wetenschap en techniek de juridische bewijsmiddelen kunnen vervangen. Vooral bepaalde wetenschappelijke technieken (bloedonderzoek, genetische tests) oefenen een geweldige aantrekkingskracht uit.

Volgens de bioloog A. Danchin komt het recht steeds meer in de greep van de biowetenschap, en daar heeft hij bezwaren tegen¹⁴. Er is een tijd geweest dat het recht over de wetenschappelijke waarheid oordeelde (proces Galilei). Komt nu de tijd dat de wetenschap de eerste normerende instantie wordt in de maatschappij? Dat is niet de taak van de wetenschap, zoals het evenmin de taak was van het recht zich over de waarheid van de wetenschap uit te spreken. Wetenschap en recht hebben elk afzonderlijk hun eigen waarheid, en de waarheid van het ene denken kan geen uitsluitsel geven over de waarheid van het andere.

14 A. Danchin, ‘Regards d'un biologiste’ in Le droit saisi par la biologie, L.G.D.J., Paris, 1996, blz. 396.

Besluit

De waarheid is een noodzakelijke voorwaarde om recht tot stand te brengen, maar geen voldoende reden. Als bij de rechtsvorming of -vinding de waarheid al dan niet opzettelijk veronachtzaamd wordt, zal het recht er onvermijdelijk onder lijden. De rechtsregel zal dan uiterst onvolkomen zijn, en het ‘cuique suum’ zal moeilijk kunnen worden bepaald. Maar naast het waarheidsgehalte spelen nog andere factoren mee in het juridisch oordeel: de toepasselijke geldende normen, alsook waardebesef en -toetsing.

[p. 422]

Het recht is een combinatie van het ware en het goede. Het gaat er tenslotte om voor bepaalde situaties en menselijke verhoudingen een goede gedragsregel te ontwerpen, een gedragsscenario dat alle betrokkenen ten goede zal komen. Een goede regeling veronderstelt een ware en volledige kennis aangaande het menselijk handelen in die situaties en verhoudingen.

Het oordeel in het rechtsdenken werd ooit eens vergeleken met het perspectief van waaruit een schilder de concrete werkelijkheid van mensen en dingen herschept in een nieuwe, harmonieuze orde en samenhang, die aan de schoonheidsnormen beantwoorden en voor het esthetisch gevoel van de toeschouwer welgevallig zijn. Ook het recht bekijkt de concrete wereld van mensen en dingen in een bepaald perspectief. Het juridisch oordeel zoekt gedragsregels te bepalen die orde, evenwicht en vrijheid creëren voor mensen in allerlei situaties van het concrete leven. Dat is het eigen perspectief van de juridische techniek. Deze geconstrueerde juridische wereld kan onmogelijk een kopie zijn, een fotografische afbeelding van de concrete wereld. Het juridische perspectief beoogt immers die materiële waarheid niet. Evenmin mogen de juridische gedragsregels een sociale ruimte scheppen die volkomen imaginair is, gefantaseerd of utopisch. De wezenlijke reële gegevenheden, een minimum aan materiële waarheid moet in de gedragsregel herkenbaar zijn.

Een meer uitgebreide studie over dit onderwerp verscheen in Tijdschrift voor Privaatrecht, nr. 1, 1998. Beide artikelen gaan terug op een lezing die gehouden werd op 7 maart 1998, in Brugge, op het colloquium ‘De crisis van het (ge)recht in onze samenleving’, georganiseerd door het Postuniversitair Centrum West-Vlaanderen en de v.z.w. Domus Lovaniensis.