Logo DBNL
Streven. Jaargang 64 (1997)

Streven. Jaargang 64

(1997)– [tijdschrift] Streven [1991-]–rechtenstatus Auteursrechtelijk beschermd

Vorige Volgende

Maurice Adams
De rechter als politiek koorddanser

Over de band tussen het gerecht en de politiek is er de laatste tijd in België nogal wat te doen geweest. En niet bepaald in een positieve zin. Vergelijk bijvoorbeeld de recente controverses over politieke benoemingen in de magistratuur. Wat opviel in het debat, was de afwezigheid van een meer principiële discussie over de politieke rol van de rechter. Toch moet hierover worden nagedacht. Want één ding is duidelijk: recht en politiek zijn geen elkaar uitsluitende categorieën, zij vullen elkaar noodzakelijk aan. Maar hoe moet de politieke rol van de rechter worden gezien? En wat zou de rol van een rechter in een democratie kunnen of moeten zijn?

De genese van het probleem

Tot de negentiende eeuw was er in onze contreien een veelheid van rechtsbronnen van kracht: het Romeinse recht, het canonieke recht, de wet, de bijbel, de lokale statuten... De codificatiebeweging wilde een einde maken aan deze situatie. Ze identificeerde recht met geschreven recht, meer concreet met wetgeving. Ze ging, aldus een gezaghebbend commentator, zelfs gebukt onder een ‘fétichisme de loi écrite codifiée’[1]. Sindsdien wordt de wet als vrijwel exclusieve bron van recht gezien. Aan de keuze voor dit ‘primaat van de wet’ ligt een lange ontwikkeling ten grondslag, een ontwikkeling die culmineerde in het gedachtegoed van de Franse Revolutie.

Wanneer we deze ontwikkeling plaatsen in de bredere context van de ideeëngeschiedenis omtrent het wetsbegrip, dan blijkt dat vooral Rousseau de ideologische wapens geleverd heeft voor de Franse Revolutie en het daaruit voortvloeiende gedachtegoed over

de exclusiviteit van de wet. Rousseau schetste in zijn geschriften het model van een gemeenschap van in kwalitatief opzicht vrijere mensen, een samenleving waarin de uitoefening van de staatsmacht niet noodzakelijk onderdrukking impliceerde, zoals onder het Ancien Régime. Met name in Du Contrat Social stelde hij dat, in een goede samenleving, de macht moet opgaan in het natuurlijke gezag van de gemeenschap. De macht van de staat werd daarom door Rousseau tot de macht van al haar inwoners getransformeerd. Deze macht diende namelijk de algemene wil, de volkswil, ‘la volonté générale’, uit te drukken. Deze algemene wil was, juist omdat hij algemeen was, noodzakelijk gericht op het algemeen welzijn. Alleen de algemene wil zou de krachten van de staat richting kunnen geven overeenkomstig zijn doel.

Rousseau drong er daarmee krachtiger dan wie ook op aan dat de soevereiniteit, de wetgevende macht, noodzakelijk haar oorsprong vond in het volk. Van indirecte of representatieve democratie kon voor hem geen sprake zijn[2]. Iedere wet die het volk niet persoonlijk zou hebben bekrachtigd, was nietig. De vrijheid was volgens Rousseau aldus gelegen in de wet en het wetsbegrip.

‘Vanuit deze gedachten is het onmiddellijk duidelijk dat het overbodig is te vragen aan wie het toekomt de wetten te maken: het zijn immers daden van de algemene wil; ook of de vorst boven de wetten staat: hij is immers lid van de staat; ook of de wet onrechtvaardig kan zijn: niemand is immers jegens zichzelf onrechtvaardig; ook hoe wij vrij zijn en toch onderworpen aan wat wij willen: de wetten registreren immers slechts wat wij willen’[3].

De wet diende dus, wat herkomst zowel als inhoud betreft, algemeen te zijn. Alleen de wet kon de vrijheid (en daardoor de gelijkheid) garanderen, juist omdat ze door haar algemeenheid en onpersoonlijkheid de particuliere belangen uitsloot. Dit wetsbegrip verraadt duidelijk een ‘teleologische’, doelgerichte dimensie: de wet moest immers noodzakelijk gericht zijn op het algemeen welzijn. In deze opvatting was aan de wet, als de onfeilbare incarnatie van de werkelijke wil van allen, ook onverkort gehoorzaamheid verschuldigd.

Dat Rousseau zo'n belangrijke invloed heeft kunnen uitoefenen, hoeft overigens niet te verbazen. Reeds De Tocqueville wees op de vooraanstaande rol van intellectuelen in de voorbereiding van de Franse Revolutie. Zij konden immers, onder meer door het functieverlies van de traditionele maatschappelijke kaders, in moreel en ideologisch opzicht een belangrijke invloed uitoefenen op de volks-

opinie. De invloed van Rousseau vond in ieder geval voor het eerst een juridische erkenning in artikel 6 van de Déclaration des droits de l'homme et du citoyen van 26 augustus 1789:

‘De wet is de uitdrukking van de algemene wil. Alle burgers hebben het recht, persoonlijk of door middel van hun vertegenwoordigers, aan de totstandkoming ervan mee te werken. Zij moet voor allen gelijk zijn, ongeacht of zij beschermt of bestraft. Daar alle burgers in de ogen van de wet gelijk zijn, hebben zij op gelijke wijze toegang tot alle waardigheden, posities en ambten naar gelang van hun bekwaamheid, zonder enig ander onderscheid dan dat van hun deugden en hun talenten’.

Sedert de Franse Revolutie, en onder invloed van (de verwerking van) een politieke filosofie waaraan Rousseau de meest belangrijke en paradigmatische uiting gaf, is het niet of nauwelijks bespreekbaar of een niet-democratische macht als de rechter invloed mag uitoefenen op de inhoud van het recht. Recht en politiek behoren immers twee gescheiden sferen te zijn. De rechter is er alleen maar om het recht toe te passen op concrete gevallen. Het is niet zijn taak om het recht te maken. Het vastleggen van de regelgeving dient in een democratie te gebeuren door democratisch gelegitimeerde wetgevers. Daarmee was democratie de ultieme essentie van het politieke (en wetgevende) lichaam geworden.

De rechter als politicus

Deze opvatting is thans volledig achterhaald. Tussen recht en politiek valt namelijk geen absolute scheiding door te voeren. Tenminste, als we de term ‘politiek’ niet in een enge partijpolitieke, maar eerder in een ruime betekenis opvatten: als het ordenen van de samenleving aan de hand van beslissingen die op dwingende wijze aan de hele bevolking worden opgelegd[4]. In een dergelijke opvatting doet de rechter zonder twijfel ook aan politiek. Zijn taak is weliswaar anders dan die van de beroepspoliticus - de rechter kent geen subsidies toe en voert geen werkgelegenheidsbeleid - maar daarom niet minder politiek. De vele waarderingsmomenten waarmee hij tijdens het uitoefenen van zijn functie te maken heeft, brengen hem er immers toe beslissingen te nemen die de hele samenleving inderdaad op dwingende wijze ordenen. En wanneer er belangrijke waarden in het geding zijn, zijn rechterlijke uitspraken bij uitstek politiek. Voeg daar nog aan toe dat de rechtsregels waaraan de rechter een waardering geeft de resultante zijn van een politieke strijd, en het beeld is compleet. ‘Tussen recht en politiek staat geen muur, maar de

herinnering aan een muur. De rechter loopt beide gebieden vrijelijk in en uit’[5].

Maar dit is niet het hele verhaal. Een aantal factoren heeft er namelijk voor gezorgd dat de rechter tegenwoordig zelfs een steeds grotere politieke rol in de samenleving krijgt toebedeeld. Deze factoren liggen zowel op het institutionele als op het materiële vlak. Op het institutionele vlak gaat het vooral om de rol van het zogenaamde Arbitragehof[6]. Dit rechtsprekend orgaan wordt nog nauwer dan gewone rechtbanken en hoven betrokken bij het maken van beleidsbeslissingen. Een van de belangrijkste taken van dit Hof bestaat er namelijk in te toetsen of een wet in overeenstemming is met het gelijkheids- en het non-discriminatiebeginsel uit de Grondwet. Als dit niet het geval is, kan het Arbitragehof de betreffende wetgeving vernietigen. Een rechtscollege dat het laatste woord kan hebben en de wetgever kan terugfluiten: dat is bepaald geen evidentie in een democratisch bestel, waarin de wetgever wordt geacht het belangrijkste orgaan te zijn.

Wat betreft de ontwikkelingen op het materiële vlak moet eerst en vooral het steeds intensiever wetgevend en reglementair ingrijpen van de overheid in de samenleving vermeld worden. Wetgeving wordt vandaag vooral gezien als een instrument van sturing en beleid, als een middel om maatschappelijke veranderingen op sociaal, economisch en cultureel vlak te bewerkstelligen. De opkomst van de verzorgingsstaat en ontwikkelingen in onder meer wetenschap en technologie nopen de overheid zelfs in te grijpen. Wetgeving betreffende milieu, informele arbeid, de multiculturele samenleving, (nieuwe) sociale risico's of biotechnologische ontwikkelingen is daar b.v. het gevolg van.

Hoe dit ook zij, deze ontwikkeling heeft ook gevolgen, zoals vrijwel overal in de westerse wereld, voor de kwaliteit van de regelgeving. Sociale rechtvaardigheid en technologische ontwikkelingen, en de grote hoeveelheid van gedetailleerde regelingen die daarmee gepaard gaan, geven aanleiding tot complicaties. De behoefte aan beleidsmatig recht heeft geleid tot gecompliceerde regelketens, die ten koste kunnen gaan van kwaliteit en kenbaarheid, van wetstechniek en wetssystematiek. Er is plaats gemaakt voor een wet die in voortdurende evolutie is, die haar stabiliteit verloren heeft, met het gevaar van incoherentie, onzeker- en tegenstrijdigheden tot gevolg[7]. Deze problemen zal nu juist vaak de rechter moeten oplossen.

De rechter ervaart hierdoor opnieuw de behoefte aan de ontwikkeling van een aantal overkoepelende (ongeschreven) kwaliteitsmaatstaven waaraan moet worden voldaan: algemene rechtsbeginselen, beginselen van behoorlijk bestuur, normen van redelijkheid en

billijkheid, eisen van sociale rechtvaardigheid...[8] Want een rechtspraak die te strak gebonden is aan een onstabiele wetgeving, belemmert de maatschappelijke ontwikkelingen en verhoudingen. De mogelijkheden voor de burgers om met de overheid en onder elkaar voor de rechter in discussie te treden, worden daardoor echter weer groter. Er ontstaat zelfs een zelfversterkend effect, ook een self-fulfilling prophecy. Door dit alles evolueert de rechter namelijk van een toepasser van het recht naar een belangenbeslechter[9]. Daarmee wil men zeggen dat het recht, door de zojuist vermelde ongeschreven kwaliteitsmaatstaven, steeds vaker complexe belangenverhoudingen aan elkaar koppelt. De rechter kan daardoor niet meer volstaan met de loutere toepassing van een rechtsnorm die een door de wetgever gewilde belangenafweging uitdrukt, hij moet nu zelf steeds explicieter een belangenafweging verrichten. De daaruit voortvloeiende rechtsvorming door de rechter is onmisbaar om het rechtssysteem als organisatievorm van maatschappelijke ontwikkelingen en verhoudingen en als mechanisme ter oplossing van de conflicten die daaruit ontstaan, adequaat te laten functioneren.

Ook op internationaal vlak zien we overigens een woekering van de regelgeving; de ‘internationalisering’ van het recht neemt maar steeds toe. De voorrang van het Europees en internationaal recht verplicht zelfs vaak de nationale rechtscolleges te controleren of de nationale rechtsregels wel in overeenstemming zijn met de hogere rechtsorde. Ook hier vloeit een steeds actievere rol van de rechter uit voort. Denk aan de recente spanningen m.b.t. de commerciële televisie. Is de weigering van Vlaanderen om nog nieuwe commerciële mediagroepen de toegang tot de kabel te verlenen, nu wel of niet in strijd met het Europees mededingingsrecht?

Daarnaast leiden ook de ontzuiling en de democratisering van de samenleving - in deze context verstaan wij hieronder: meer kritische belangstelling vanwege de burger voor het overheidsoptreden - tot meer werk voor de rechter. De burger, al dan niet georganiseerd in belangengroepen of lobbyorganisaties, wordt steeds mondiger. Hij aarzelt niet om naar de rechter te stappen indien hij meent dat zijn belangen geschonden zijn. De rechter wordt meer en meer gezien als een remedie tegen elke teleurstelling die men in de samenleving oploopt[10].

De rechter als waarborg

Dit alles roept natuurlijk vragen op over de juiste rol van de rechter in een democratie. Wat blijft er over van de soevereiniteit van de natie en de apolitieke rol van de rechter? De van Rousseau afkom-

stige grondgedachte van een onderscheid tussen recht en politiek heeft, ondanks de geschetste ontwikkelingen, niet helemaal afgedaan en is ook niet zinloos. Van een strikt onderscheid is er in het Belgische staatsbestel trouwens nooit sprake geweest. De Belgische Grondwetgever heeft namelijk geen al te dogmatische opvatting gehuldigd over de beperking van de verschillende functies tot hun specifieke kerntaak. De functies van de staatsorganen zijn nooit tot hun hoofdfunctie beperkt geweest.

De vraag is niet zozeer of er al dan niet een strikte scheiding tussen recht en politiek bestaat of moet bestaan, maar of er voldoende waarborgen zijn voor de burgers tegen een overmatige uitoefening van het bestuur. Het komt erop aan dat de onderscheiden machten elkaar door onderlinge controle in evenwicht houden, dat er dus sprake is van checks and balances. De laatste decennia hebben we namelijk de evolutie meegemaakt dat de overheid is verworden van een garantie voor de handhaving van het recht, tot een van de potentieel grootste bedreigingen voor de uitoefening van rechten. Het tegenwicht daarvoor kan m.i. alleen bij de rechter gevonden worden. De geschetste ontwikkelingen passen in het kader van een steeds sterker uitgebouwde rechtsbescherming van de justitiabelen. Dat de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht in het geschetste schema belangrijk is, mag dan ook niet verbazen. Deze onafhankelijkheid is ten behoeve van de bescherming van de burgers een onontbeerlijk goed in de rechtsstaat. De fundamentele rechten vereisen een voortdurende bescherming van de persoon tegen het gezag, en die bescherming moet uitgaan van een volstrekt onafhankelijk en onpartijdig orgaan. De rechterlijke macht mag dus wel tussenkomen in de uitvoerende en wetgevende macht, maar in principe nauwelijks andersom. De uitvoerende en wetgevende macht zullen zich dan ook van elke rechtstreekse inmenging in een gerechtelijk onderzoek onthouden.

Als de taak van de rechter zo wordt gezien, is de spanning die zijn ‘politieke’ rol oproept niet meer dan logisch. Het kan een bewijs zijn voor het goed functioneren van de verschillende machten ten opzichte van elkaar. De vormgeving van de verhoudingen tussen de verschillende functies in de staat dient afhankelijk te zijn van de context waarin ze functioneren. Deze vormgeving is namelijk juist bedoeld om met de spanning die de vermenging van de rechterlijke en politieke functie oproept, om te gaan. De idee, de fictie zo men wil, van een scheiding tussen recht en politiek is met andere woorden niet star of statisch, maar moet veeleer relationeel worden opgevat. Daarmee is allicht nog niet gezegd dat de steeds intensievere rol van de rechter onproblematisch is. Want, wanneer de verschil-

lende machten geacht worden elkaar te controleren en in evenwicht te houden, is het nodig te blijven oordelen of de controle niet te ver gaat en of de een of andere instantie onder het mom van het vestigen van een machtsevenwicht in feite geen nieuwe ongecontroleerde machtsposities inneemt[11]. Een ideaal van machtsevenwicht mag dus niet verworden tot een gebrek aan evenwicht. De grondidee van een scheiding tussen recht en politiek is dan ook nog steeds van belang in zoverre zij toelaat een kritisch oog te werpen op deze machtsposities. En wat de beoordeling van de rol van de rechter betreft, is zulk een kritische blik vooral van belang omdat zijn democratische legitimatie niet zo duidelijk is als die van de wetgever. De vraag ten aanzien van de rechter zal daarom steeds opnieuw moeten zijn hoe hij van zijn bevoegdheden gebruik maakt of moet maken. En het antwoord op deze vraag is steeds afhankelijk van de concrete situatie waarover hij een oordeel velt. Onder welke voorwaarden kan de rechter nu een nuttige evenwichtsfunctie uitoefenen?

De rechter als evenwichtig koorddanser

In een discussie over de grenzen van de bevoegdheid van de rechter ten opzichte van de wetgever, gaat men zich al gauw concentreren op een theoretische afbakening van die grenzen. Waar het echter bij een redelijke afgrenzing van beide organen in de eerste plaats om gaat, zijn de praktische moeilijkheden die daarbij optreden[12]. Daarom moet de theoretische stelling die in de vorige paragraaf naar voren werd geschoven, nu worden geïllustreerd met voorbeelden.

De Leuvense hoogleraar Van Gerven heeft in dit verband drie types van situatie beschreven die de respectieve rol van wetgevende en uitvoerende macht enerzijds, en de rechterlijke macht anderzijds kunnen afbakenen[13]. Deze typeringen - strikte criteria zijn het duidelijk niet - kunnen inderdaad een belangrijke leidraad vormen om te oordelen of de rechter als rechtsvormer nog een nuttige evenwichtsfunctie vervult. Of hij, met andere woorden, de grenzen van zijn taak niet overschrijdt.

In de eerste plaats is er de situatie waarbij geen belangrijke waardeoordelen van de rechter moeten worden verwacht. De enige waarde die op het spel staat, is namelijk dat er orde en duidelijkheid heerst en dat de justitiabelen precies weten wat ze te verwachten hebben. Dit is bijvoorbeeld het geval met betrekking tot verkeersregels of zuiver technische regels betreffende procedures. In deze situaties dient de rechter, voor zover mogelijk, de rechtsregels gewoon toe te passen op de feiten die voorliggen. Hij mag zich niet bezondigen aan vergezochte interpretaties. In de tweede plaats zijn

er de situaties waarbij waardeoordelen in het geding zijn die op dat moment weinig controversieel zijn of waarover een brede consensus bestaat. Bijvoorbeeld bij situaties betreffende het aansprakelijkheidsrecht, een rechtstak waarvan de uitgangspunten vrij algemeen aanvaard worden. Idealiter zou de wetgever voor deze gevallen minstens algemene regels dienen uit te vaardigen die de rechter in staat stellen de waardeprioriteiten soepel door te voeren. Zogenaamde vage normen zijn in deze situatie dan ook bij uitstek geschikt. De rechter krijgt in de omgang met dit soort regels inderdaad een meer creatieve, zelfs uitdrukkelijk rechtsvormende taak. Hij dient bij beslissingen in dit soort situaties in ieder geval, ook voorzover er geen wetgeving ter beschikking staat, aansluiting te zoeken bij de consensus die in de samenleving heerst. Het derde type van situatie betreft gevallen waarin belangrijke waardeoordelen in het geding zijn die nog niet zijn gerijpt of die controversieel zijn. Een voor de hand liggend voorbeeld is dat van een ethische kwestie zoals euthanasie. Voorzover een vraag over een dergelijke kwestie bij de rechter voorligt en er nog geen wetgeving over bestaat - wat vaak het geval is - dient de rechter een niet al te abstracte regel op te stellen: hij moet streven naar een beslissing zonder al te veel verdere draagwijdte of gevolgen.

Eén nuance wat betreft de aansluiting bij de consensus in de samenleving, waarvan Van Gerven in het tweede type van situatie spreekt: voorzover daarmee de publieke opinie bedoeld wordt - ‘de onder de Belgen levende rechtsovertuigingen’ - kan een dergelijke consensus niet meer betekenen dan een indicatie (een richtlijn of een gezichtspunt) voor het oordeel van de rechter. Eventueel zelfs een belangrijke indicatie, maar desondanks nog altijd een indicatie die noodzakelijk van relatieve betekenis is. Om het met een extreem voorbeeld te stellen: tijdens het nazi-regime werd als leidraad voor het rechterlijk oordeel vaak een beroep gedaan op een populaire consensus in de vorm van het zogenaamde gesundes Volksempfinden, - om de meest gruwelijke beslissingen te legitimeren. Wat milder en abstracter gesteld: de consensus in een samenleving kan berusten op vooroordelen of machtsongelijkheden, en in die zin uitermate onderdrukkend werken. Voorzover de rechter op zoek gaat naar de heersende consensus, mag hij niet afgaan op populaire denkbeelden, maar moet hij uitkijken naar een kritische of rationele consensus.

Uiteraard is deze lijst van situatietypes voor de afbakening van de respectieve rol van rechter en wetgever niet exhaustief. Ook kunnen er zich tussen deze situaties onderling vele schakeringen voordoen. Desondanks zijn de zojuist gepresenteerde situatietypes toch duidelijk genoeg om als algemene leidraad te dienen.

Besluit

De rechter mag in principe slechts sturen - hij heeft met andere woorden limited discretion - en zal zich niet zo vrij gedragen als de wetgevende macht. Dit brengt mee dat hij bij de uitoefening van zijn taak een zekere terughoudendheid moet betrachten. De rechterlijke functie is principieel en primair bedoeld om geschillen te beslechten, en niet, hoewel meer en meer een onvermijdelijke bijkomstigheid, gericht op rechtsvorming. De rechter is in die zin dan ook in de eerste plaats een arbiter, en niet degene die de leiding in het rechtsvormingsproces dient te nemen. Dat volgt uit het feit dat de rechter een beperktere democratische legitimatie kent dan de wetgever. Vooral dat hij nauwelijks ter verantwoording kan worden geroepen, is daarbij een probleem. De rechter mag in principe slechts instaan voor kleine verbeteringen of veranderingen in het juridisch systeem, zonder de globale coherentie van het bestaande raamwerk aan te tasten.

Er moet een onderscheid blijven bestaan tussen het politieke an sich en het politieke van de rechtspraak. Rechtspraak kan weliswaar vergaande politieke implicaties hebben, omdat de rechter, door als scheidsrechter op te treden, het gedrag van de leden van de samenleving - burger en overheid - reguleert en nieuwe rechtsregels opstelt, maar daarmee is rechtspraak nog geen politiek, in de klassieke betekenis van het woord. De volksvertegenwoordiger b.v. heeft een politieke agenda en moet rekening houden met de achterban die hem verkozen heeft. De rechter daarentegen moet een oplossing zoeken voor rechtsvragen op grond van de wet, de jurisprudentie en de heersende consensus. In tegenstelling tot de volksvertegenwoordiger mag de rechter niet uitgaan van een politieke agenda. Dat betekent niet dat rechters geen politieke opvattingen mogen hebben. Integendeel, zij zullen zich er zelfs uitdrukkelijk van bewust moeten zijn, juist om er abstractie van te kunnen maken[14].

De regelgevende of politieke rol van de rechter zal in principe geen fundamentele vragen oproepen betreffende de rol van de rechter in een democratie, zolang hij minstens bereid is om zijn beslissingen te verantwoorden op grond van een deugdelijke en op kritische consensus gerichte motivering. In die zin kan de rechter wel degelijk als een democratisch politiek orgaan fungeren. Dat de rechter niet aan politiek mag doen, is dan ook, als dat betekent dat de rechter niet rechtsvormend mag optreden, niet meer dan een holle frase. Dat de rechter bij het uitoefenen van zijn taak desondanks de nodige terughoudendheid moet betrachten, doet niets af aan deze conclusie.


Vorige Volgende

Over dit hoofdstuk/artikel

auteurs