Streven. Vlaamse editie. Jaargang 56

[p. 484]

Het abortus-dossier, anno 1989
Rechtsethische overwegingen
Fernand Van Neste

Al meer dan twintig jaar wordt in ons land een bittere strijd gevoerd over het abortusprobleem. De enen willen de bestaande strafwetgeving behouden zien, anderen willen een liberalisering: de strafbaarheid van de vruchtafdrijving moet geheel of gedeeltelijk worden opgeheven. De uiteindelijke beslissing daaromtrent ligt vanzelfsprekend bij de wetgever. Verscheidene wetsvoorstellen die op liberalisering aanstuurden, werden reeds ingediend in het parlement, maar haalden nooit de eindstemming. Het enige waarmee dat wel gebeurde, in 1982, werd met een krappe meerderheid verworpen. In 1987 beloofden de politieke families een tijdlang een wapenstilstand of Godsvrede in acht te nemen. Begin januari 1989 kondigde Mevr. Herman-Michielsens aan dat zij een vorig wetsvoorstel van haar opnieuw zou indienen. De tijdelijke opschorting van de strijd op wetgevend vlak belette niet dat al die jaren het juridische debat ononderbroken werd voortgezet op andere terreinen: op het vlak van de medische deontologie, in de rechtsleer, en vooral - in de jaren tachtig - in de rechtspraak.

Op het vlak van de medische deontologie

Op het vlak van de medische deontologie werd er hardnekkig voor geijverd het begrip ‘therapeutische’ abortus zo ruim mogelijk te interpreteren en als zodanig door de Orde der Geneesheren te doen aanvaarden. Het traditionele criterium dat de therapeutische abortus deontologisch rechtvaardigt, ‘levensgevaar voor de moeder’, werd door de Orde der Geneesheren verruimd tot ‘ernstige moeilijkheden bij de bevalling’, ‘verhoogde risico's voor chronische ziekten, voor zenuwaandoeningen of voor psychiatrische kwalen’. Een aantal geneesheren wenst het toepassingsgebied van de therapeutische abortus nog verder uit te breiden tot ‘de mogelijkheid dat er een “abnormaal”, erfelijk belast kind ter wereld komt’, ‘l'eventualité de la mise au monde d'un enfant anormal, héréditairement taré ou

[p. 485]

inadaptable’¹, en de praktijk van de prenatale diagnose werkt de vraag naar een verruiming van het begrip therapeutische vruchtafdrijving nog meer in de hand.

Het is duidelijk dat als het begrip zo ruim geïnterpreteerd wordt, het een belangrijke verschuiving in betekenis ondergaat. Tot nu toe ging het immers over een afweging van de waarde van het leven van het kind tegen de waarde van het leven (en ruimer, de gezondheid) van de moeder; voortaan zou het gaan over de afweging van de waarde van het leven van het kind tegen de waarde die een gezond kind, een kind van goede kwaliteit, betekent voor het gezin en uiteindelijk voor de hele maatschappij. Objectief krijgt het waardenconflict op die wijze een eugenetische inslag.

De voorstanders van de ruime interpretatie negeren dit echter. Voor hen gaat het uiteindelijk over hetzelfde waardenconflict: leven van het kind versus leven en gezondheid van de moeder². Het is waar dat een ‘abnormaal’ kind voor de moeder en naastbestaanden subjectief een zeer zware belasting kan betekenen, maar men mag niet ontkennen dat met de ruimere interpretatie toch andere waarden in het geding zijn dan alleen de gezondheid van de moeder. Laten we het zo stellen: tot nu toe was therapeutische abortus deontologisch verantwoord als het leven (of de gezondheid) van de moeder moest worden gered, voortaan zou hij ook verantwoord zijn wanneer de zwangerschap zou leiden tot de geboorte van een kind van mindere kwaliteit. Onnodig erop te wijzen dat achter het oorspronkelijke waardenconflict een tweede, dieperliggend waardenconflict verborgen zit. Deze interpretatiestrijd binnen de medische wereld die om pragmatische redenen wordt gevoerd, is niet onbelangrijk voor het juridische debat. Hoe ruimer immers het begrip therapeutische abortus opgevat wordt, hoe meer het begrip criminele abortus, strafbare vruchtafdrijving, wordt uitgehold. Naast pragmatische beweegredenen zijn nog andere houdingen en

1 R. Libiez, Réflexions sur l'avortement et l'état de nécessité en droit pénal, in Journal des Procès, 1983, afl. 31, p. 12.

2 In deze mening worden ze gesterkt door de zeer ruime opvatting van de gezondheid zoals in 1948 omschreven door de Wereld Gezondheidsorganisatie: ‘Gezondheid omvat een toestand van fysisch, mentaal en sociaal welzijn en bestaat niet alleen in de afwezigheid van ziekte of gebrekkigheid’. Gezondheid omvat ongetwijfeld fysiek en mentaal welzijn. Het is echter niet duidelijk wat bedoeld wordt met ‘sociaal welzijn’. Betekent ‘sociaal’ hier ‘relationeel’ en/of ook ‘sociaal-economisch’? Zo ja, dan volgt daaruit dat ‘relationele problemen’ of ‘moeilijkheden m.b.t. inkomen, welvaartspeil’ eveneens onder de medische redenen om een zwangerschap af te breken gerekend kunnen worden. Dat is voor velen onaanvaardbaar. Daarom zal in deze bijdrage met ‘(zuiver) medische redenen’ bedoeld worden redenen die betrekking hebben op de fysieke of mentale gezondheid van de zwangere vrouw.

[p. 486]

motieven in deze discussie herkenbaar: naast de zorg van de geneesheer voor de zwangere vrouw in een noodsituatie - een zuiver humanitair motief - ook de overtuiging dat wat medisch-technisch kan, vroeg of laat ook mag (of moet mogen). En ook eugenetische beweegredenen spelen mee, waarin een soort ethiek van de beste kwaliteit tot uiting komt: een ethische houding die ongetwijfeld geldt voor al wat met consumptie te maken heeft of in de keuze van de middelen, maar die men toch moeilijk kan laten gelden als men moet beslissen over leven en dood³.

3 Ook in het euthanasie-debat laat deze ethiek van de beste kwaliteit zich steeds meer gelden. Zie mijn bijdrage over euthanasie in Streven: Euthanasie. Rechtsethische beschouwingen, november 1986, pp. 99-105, en Moet euthanaserend handelen strafbaar blijven?, april 1988, pp. 579-585.

In de rechtsleer

In de rechtsleer gaat vooral de herwaardering van het begrip noodtoestand als rechtvaardigingsgrond een belangrijke rol spelen in het juridische debat.

‘Noodtoestand’ is de juridische term voor een situatie waarin het overtreden van strafrechtsbepalingen en het schenden van strafrechtelijk beschermde rechtsgoederen en rechtsbelangen het enige middel is om andere - belangrijker - rechtsgoederen of rechtsbelangen te vrijwaren⁴.

In de rechtsleer was er tot in de jaren zeventig betwisting omtrent het juridisch karakter van de noodtoestand, en algemeen werd aanvaard dat de noodtoestand geen wettelijke rechtvaardigingsgrond was. In dezelfde periode (1970-1979) was de Commissie voor de herziening van het Strafwetboek echter van oordeel dat de noodtoestand wel een rechtvaardigingsgrond is die als zodanig in het algemeen deel van het nieuwe strafwetboek moet worden opgenomen. Bovendien moet worden aangestipt dat de rechtvaardigingsgronden, ook al zijn ze niet wettelijk omschreven, sedert een aantal decennia, als algemene rechtsbeginselen worden opgevat en in die zin door de rechter in zijn beoordeling mogen worden aangewend⁵. Dus ook de noodtoestand kan als rechtvaardigingsgrond, in de zin van algemeen rechtsbeginsel, door de rechter gebruikt worden⁶.

Ook buiten onze landsgrenzen had de noodtoestand (état de nécessité) als

4 L. Dupont, Beginselen van strafrecht, vol. 1, Acco, Leuven, 1983, p. 167.

5 Zie Libiez, o.c., p. 15.

6 Vgl. P. Foriers, Relativité et asymétrie de la loi pénale, in Journal des Tribunaux, 1953, p. 305.

[p. 487]

rechtvaardigingsgrond meer aandacht gekregen, en in het nieuwe Duitse Strafwetboek kreeg het beginsel zelfs een wettelijke omschrijving:

§ 34. ‘Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden.

Deze evolutie in de rechtsleer zal ook bij ons een grote invloed krijgen op de rechtspraak vanaf het ogenblik dat het juridisch debat na 1982 uiteindelijk ook op het gerechtelijk vlak zal worden gevoerd.

In de rechtspraak

Waarom werd het debat na 1982 verlegd naar de rechtbanken en hoven? Omdat de rechterlijke macht in de jaren zeventig vrijwel alle vervolgingen gestaakt had, in afwachting dat de wetgever voor uitsluitsel zou zorgen. Maar een wetgevende beslissing bleef uit. In dezelfde periode werd in verscheidene landen van West-Europa de wetgeving geliberaliseerd. Bij ons werd in 1982 een wetsvoorstel, zoals reeds gezegd, met een krappe meerderheid verworpen.

Moeten we dat betreuren? Hebben we daar een kans gemist? Vergeten we niet dat het toen, in 1982, voor de meerderheid van de bevolking reeds duidelijk was dat het om een aangelegenheid ging die verder reikt dan rechtstechniek of maatschappelijke ordening, dat het ging om opvattingen over mens-zijn, over vrijheid van de persoon, over leven en dood. Welnu, dat soort problemen hoort bij wat de eminente rechtsgeleerde W. Van Gerven het derde situatie-type noemt:

‘Wat betreft het derde situatie-type (aanwezigheid van belangrijke waardenconflicten die voor het eerst of ingevolge het in vraag stellen van gevestigde waarden zijn ontstaan) komt het mij voor dat het formuleren van algemene regels waarbij één fundamentele waarde boven een andere wordt verkozen, zoveel mogelijk moet worden uitgesteld. Dit geldt zowel voor algemene regels die door de eigenlijke wetgever als voor diegenen die door de regering of het hoogste gerechtshof zouden worden geformuleerd. Het vaststellen van een belangrijke maar nog gecontroverseerde waardenprioriteit en het opleggen ervan door middel van een algemene, zij het een door het Parlement goedgekeurde, regel, lijkt mij immers maar verenigbaar te zijn met een democratische ingesteldheid als zulks gebeurt na een niet al te

[p. 488]

korte periode tijdens dewelke de betrokken partijen de kans hebben gehad hun respectieve standpunten bekend te maken en eventueel een vergelijk uit te werken. En zelfs na verloop van een dergelijke periode is het nodig dat de dan geformuleerde algemene regel een ruime interpretatiemarge inhoudt zodat minderheidsopvattingen en nieuw opduikende verschillen in opvatting nog aan bod kunnen komen’⁷.

Wat dient er intussen tijdens deze ‘niet al te korte’ bedenktijd te gebeuren?

‘In afwachting van de uitvaardiging van een algemene wettelijk regel’, zo betoogt Van Gerven verder, ‘dient aan de lagere rechtbanken de kans te worden gelaten om in individuele gevallen, d.i. op een pragmatische basis, oplossingen uit te werken. Komen daaruit een of meerdere algemene trends te voorschijn, dan kan de tijd gekomen zijn voor de wetgever om een beleidskeuze te doen en een algemene regeling vast te stellen.
Is die van mening dat de vraagstelling en de naar voor tredende oplossing(en) nog onvoldoende rijp zijn, dan kan beter gewacht worden op een eventuele beslissing van het hoogste gerechtshof. Komt de vraag bij dit hof terecht, dan doet dit er goed aan de vastgestelde prioriteit vooralsnog zo beperkt mogelijk te houden en derhalve een niet al te abstracte regel te formuleren. Zou het stilzitten van de eigenlijke wetgever evenwel al te lang duren en bijv. te wijten zijn aan een verregaande inefficiëntie van die wetgever, dan staat het het hoogste gerechtshof m.i. vrij om, naar het voorbeeld van de eigenlijke wetgever en aan de hand van de grootst mogelijke consensus in de samenleving, toch een algemene regel te formuleren met een hoge(re) graad van abstractie’.

Welnu, de lagere rechtbanken en hoven hebben, sedert 1982, de kans gekregen oplossingen uit te werken, maar deze oplossingen zijn onvoldoende rijp gebleken en zullen er m.i. niet toe bijdragen om tot wijze beleidskeuzen te komen. In deze rechtspraak is ideologische polarisatie duidelijk merkbaar⁸, en dat komt het juridische debat niet ten goede.

Boven is erop gewezen dat in de rechtsleer het inzicht gegroeid was dat het begrip ‘noodtoestand’ grote mogelijkheden biedt om wederrechtelijke handelingen in een noodsituatie verricht, op een humane wijze te beoordelen. Deze evolutie in het denken begint na 1982 duidelijk vruchten af te werpen, maar de voorstanders van de liberalisering zullen daar een zo overmatig gebruik van maken dat het voor de tegenstanders onverteerbaar

7 W. Van Gerven en J.C.M. Leyten, Theorie en praktijk van de rechtsvinding, Tjeenk Willink, Zwolle, 1977, pp. 22-23.

8 Een opmerkelijk voorbeeld hiervan: op 30 juni 1983 spreekt het Hof van Brussel (8e kamer, Franstalig) inzake vruchtafdrijving een aantal geneesheren vrij, terwijl voor praktisch dezelfde feiten hetzelfde Hof van Brussel (9e kamer, Nederlandstalig) een aantal geneesheren veroordeelt. Zie R. Orfinger-Karlin en M. Coulon, Réflexions sur la contrariété des décisions rendues par la Cour d'Appel de Bruxelles en matière d'avortement, in Journal des procès, 1984, afl. 43, pp. 27-32.

[p. 489]

wordt. Het meest krasse voorbeeld daarvan is de uitspraak van de correctionele rechtbank van Gent van 12 februari 1988. Waar het Hof van Beroep te Brussel geoordeeld had dat de enige rechtvaardigingsgrond voor vruchtafdrijving zou zijn de noodtoestand ‘résultant des éléments objectifs que sont l'état de la mère et la nécessité absolue de lui sauver la vie’ (de objectief vast te stellen noodzaak om het leven van de moeder te redden)⁹, meent de rechtbank van Gent dat het prijsgeven van het leven van het kind verantwoord is om allerlei redenen zoals daar zijn: dat de vrouw niet beschikt over de financiële mogelijkheden ‘om op sociaal verantwoorde wijze een gezin te stichten’, dat zij financieel in de onmogelijkheid verkeert ‘de ingreep straffeloos in Nederland te laten uitvoeren’, dat zij onder de ‘zware druk’ stond ‘van de verwekker die dreigde met zelfmoord’; of dat zij ‘leed aan een schildklierafwijking en hiervoor geneesmiddelen diende in te nemen die mogelijke nadelige gevolgen konden hebben voor de vrucht, zodat zij vreesde een zwaar gebrekkig kind ter wereld te brengen. Bovendien liep zij op het ogenblik van de feiten nog school, en lieten haar inkomsten niet toe op verantwoorde wijze een kind op te voeden’; dat ‘zij 18 jaar oud was en aan de R.U.G. studeerde en zich niet in staat achtte de nodige opvang en opvoeding te geven’, enz.¹⁰ Dat zijn allemaal feitelijke omstandigheden waarin de rechters van Gent terecht een aantal belangen en rechtsgoederen menen te kunnen vinden. Maar wegen deze belangen en rechtsgoederen op tegen de eerbied voor het beginnend leven? Laten we dit even verder onderzoeken.

De leer van de ‘noodtoestand’ als rechtvaardigingsgrond kan als juridische techniek behulpzaam zijn om tot een beslissing te komen in een waarden-, belangen- of rechtsgoederenconflict. Maar men kan er niet van alles mee tegen elkaar afwegen... De rechtsleer herinnert ons eraan dat heel bepaalde voorwaarden vervuld moeten zijn om de noodtoestand als rechtvaardigingsgrond te kunnen inroepen¹¹. Er moet een onmiddellijke noodzaak bestaan om het te beschermen belang (of rechtsgoed, of waarde) te vrijwaren, d.w.z. er moet een actueel, zeker en ernstig gevaar bestaan voor het rechtsgoed; er mag geen verplichting bestaan om zich aan het dreigend kwaad bloot te stellen, of erin te berusten; het te beschermen rechtsgoed of belang, de te beschermen waarde moeten opwegen tegen het rechtsgoed

9 Zie het arrest van het Hof van Cassatie van 5 februari 1985, in Pasicrisie, 1985, I, p. 676.

10 Corr. Gent, 12 februari 1988, in Vlaams Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 1987-1988, pp. 347-364.

11 Zie het boven geciteerde § 34 van het Duitse Strafwetboek. Ook Dupont, o.c., pp. 170-171.

[p. 490]

dat gekrenkt wordt, en tenslotte moet de delictuele handeling de enige mogelijkheid zijn om het kwaad te vermijden.

Het kan een interessante denkoefening zijn de zovele rechtsgoederen, belangen en waarden die door de rechtbank van Gent vermeld worden en die, volgens deze rechtbank, opwegen tegen de eerbied voor het beginnende leven, even aan deze voorwaarden te toetsen. De lezer kan dan zelf oordelen hoe ondoordacht dergelijk juridisch betoog is. Een wijs gebruik van het begrip ‘noodtoestand’ zou de strafwet een menselijker gelaat kunnen geven. Het is jammer dat de recente rechtspraak het begrip een paar keren zo lichtzinnig heeft gehanteerd. Op die manier dreigt het begrip op korte tijd uitgehold te worden.

Wat nu?

Staan we anno 1989 nog even ver als tien of twintig jaar geleden?

Wellicht mogen we stellen dat een consensus nu moeilijker bereikt zal worden dan vijftien jaar geleden. Toen werd door de regering een Staatscommissie voor Ethische Problemen opgericht. In de samenstelling ervan was gezorgd voor een optimaal evenwicht tussen mannen en vrouwen, artsen en juristen, Walen en Vlamingen, gelovigen en vrijzinnigen, en onder het voorzitterschap van Mevr. Portray heeft deze commissie gedurende twee jaar (1974-1976) voortreffelijk werk verricht. Politiek beschouwd, is het te betreuren dat zij er niet in geslaagd is een brug te slaan tussen de twee standpunten die overigens heel dicht naar elkaar toe gegroeid waren. Uit ingewonnen informatie bij collega M. Storme, die als ondervoorzitter een belangrijk aandeel had in de besprekingen, blijkt dat wat de grond van de zaak betreft, de weg geëffend had kunnen worden voor een aanvaardbare consensus; over de resterende geschilpunten betreffende waarden-prioriteiten en de manier om die dan in een wettekst te verwerken, lag een fundamentele discussie in het bereik. Maar die discussie is er niet geweest. Men zal zich herinneren dat uiteindelijk twee rapporten van respectievelijk twaalf en dertien leden werden ingediend.

Nadien hebben twee belangrijke feiten het klimaat gewijzigd. In de eerste plaats de provocerende actie van een aantal artsen die doelbewust en openlijk abortuspraktijk verrichtten teneinde een reactie van het gerecht en uiteindelijk van de wetgever uit te lokken. Daarnaast de boven besproken rechtspraak. Beide feiten hebben beslist niet voor een sereen klimaat gezorgd, integendeel. De standpunten zijn verder uiteengegroeid. Wel zijn, aan beide zijden, de argumenten duidelijker, scherper geformuleerd.

[p. 491]

De wetgever staat nu met de rug tegen de muur en zal zich opnieuw erover moeten uitspreken.

Het kan nuttig zijn de argumenten van voor- en tegenstanders nog even tegenover elkaar te plaatsen.

Argumenten voor en tegen

1. De voorstanders van liberalisering betogen dat een depenalisering de abortuspraktijk uit de clandestiniteit zal halen en het aantal vruchtafdrijvingen zal doen dalen. Het een zowel als het andere wordt door de tegenstanders, met cijfergegevens uit naburige landen, tegengesproken.

Sommige voorstanders van liberalisering proberen te doen geloven dat de echte criminaliteit van de vruchtafdrijving hoofdzakelijk in de clandestiniteit gelegen is. Hygiënisch en medisch zorgvuldig handelen zou volstaan om het wederrechtelijk karakter van vruchtafdrijving ongedaan te maken. Deze niet-criminele vorm van vruchtafdrijving zou dan ‘avortement médical’ genoemd worden, zo leert ons het Hof van Beroep van Brussel in 1983¹².

Deze opvatting wil de ethische problematiek gewoon wegduwen of herleiden tot een probleem van hygiëne en gezondheidszorg. Met Dijon kan men zich hier afvragen of ‘cette médicalisation des gestes de mort ne profite du prestige de l'art de guérir, voire du simple avantage de l'hygiène, pour escamoter la réflexion éthique’¹³.

2. De voorstanders van liberalisering beschouwen de huidige strafwetgeving als een aantasting van de individuele vrijheid (van de vrouw). Het eigenlijke waardenconflict is in hun ogen niet zozeer leven of gezondheid van de vrouw versus leven van de ongeboren vrucht, maar wel ‘het recht van de vrouw om over haar eigen lot te beslissen, om geen ongewenste zwangerschap te moeten ondergaan, waardoor zij al haar zelfstandigheid

12 ‘Attendu que d'une première étude du dossier ressort immédiatement, d'une part, la certitude que les médecins (...) n'ont jamais agi avec le moindre but de lucre;
Qu'il s'est, d'autre part, agi chaque fois d'avortements commis (...) dans des conditions d'hygiène non critiquées;
Que peut donc être utilisé sans crainte d'erreur (...) le terme non légal mais parfaitement explicite d'avortement médical qui s'oppose évidemment au terme tout aussi explicite d'avortement clandestin avec toutes les lamentables et criminelles implications que ce terme comporte...’ Volledige tekst geciteerd in Orfinger-Karlin en Coulon, o.c., p. 27.

13 X. Dijon, L'état de droit contre l'avortement, in Journal des Procès, nr. 88, 1986, p. 18.

[p. 492]

zou kwijtraken’¹⁴ versus ‘eerbied voor het ongeboren leven’. Dit is fundamenteel: hier wordt het duidelijk dat het in het abortusdossier uiteindelijk gaat over een verschillend mensbeeld, over verschillende opvattingen omtrent menselijke vrijheid en persoonlijke autonomie.

Tegenstanders van legalisering zullen zeggen dat uit het toespitsen van de hele problematiek op de autonomie van de vrouw blijkt hoe individualistisch het mensbeeld van sommigen, hoe narcistisch onze beschaving geworden is. Men schijnt niet meer te zien dat persoonlijke autonomie altijd relationeel is. Dijon spreekt van ‘l'incapacité à penser l'autonomie des personnes à l'intérieur de leurs relations’. Men lijkt te willen vergeten dat ‘autrui nous oblige toujours à le “souffrir”’¹⁵.

Hoe dan ook, hier zien we duidelijker dan ooit hoe moeilijk het voor de wetgever wordt een oplossing te vinden. De voorstanders van liberalisering wensen de niet-strafbaarheid van vruchtafdrijving alleen aan formele voorwaarden te onderwerpen: toestemming van de vrouw, bepaalde periode binnen welke de zwangerschapsafbreking moet plaatshebben (15 weken in het wetsvoorstel Lallemand, Herman-Michielsens), degelijke medische omstandigheden, voorlichtingsplicht van de arts, enz. Zij verzetten zich ertegen dat de wet rechtvaardigings- of verschoningsgronden zou bepalen die de autonomie van de vrouw zouden beperken. Het enige wat vereist wordt is: dat ‘de zwangere vrouw door haar toestand in een noodsituatie verkeert’¹⁶.

Het begrip ‘noodsituatie’ - ‘situation de détresse’ - is echter een nieuw woord voor het strafrecht en men kan er alle kanten mee uit. In tegenstelling met het technische begrip ‘noodtoestand’, kan de term ‘noodsituatie’ allerlei concrete omstandigheden dekken, en vooral, het begrip impliceert niet de rigide afweging van belangen, rechten, waarden, en al evenmin de strenge voorwaarden die het technische begrip ‘noodtoestand’ veronderstelt.

Onder ‘noodsituaties’ zullen ongetwijfeld begrepen worden: de onmogelijkheid een kind een normaal gezinsleven te bezorgen, de onmogelijkheid het kind een menswaardige sociaal-economische status te waarborgen, de psychische onmogelijkheid in te staan voor de opvoeding van het kind, de eventuele abnormaliteit van het kind (vastgesteld door prenatale diagnose). Gevaar voor leven en gezondheid van de vrouw, hoeft voor de

14 Toelichting, wetsvoorstel Lallemand, Herman Michielsens, Parl. St., Senaat, zitting 1985-1986, nr. 189, 1, 6 maart 1986, p. 7.

15 Dijon, o.c., p. 18 en 21.

16 Wetsvoorstel Lallemand, Herman-Michielsens, art. 2.

[p. 493]

voorstanders van de liberalisering in het debat niet meer ter sprake te komen, want in dat noodgeval is de therapeutische vruchtafdrijving reeds zonder meer van toepassing.

Als een wijziging van de wet niet nodig is voor de zuiver medische indicatie (gevaar voor leven en gezondheid van de vrouw) - de therapeutische abortus is immers reeds een deontologisch aanvaarde praktijk - gaan de tegenstanders van liberalisering acuter beseffen dat depenalisering vooral de vruchtafdrijving om eugenetische of sociaal-economische redenen mogelijk moet maken. Het enige nut van een wetswijziging zou er in hun ogen dan nog in kunnen bestaan dat de wet voortaan duidelijk zegt welke zuiver medische redenen als verschoningsgrond kunnen gelden en op die manier ondubbelzinnig te kennen geeft dat vruchtafdrijving uitsluitend om die redenen gewettigd is.

3. De voorstanders van liberalisering wijzen erop dat de handhaving van de bestaande strafwet de kloof tussen rechtsnorm en feitelijk gedrag steeds groter maakt, en dat schept een ondraaglijke situatie voor de rechtsstaat en de democratie. Hierin worden ze bijgetreden door sommige juristen, die er overigens voor uitkomen dat zij persoonlijk geen voorstander zijn van vruchtafdrijving¹⁷.

Daarop kan m.i. geantwoord worden dat de kloof tussen strafwet en feitelijk gedrag i.v.m. fundamentele waarden, rechtsethisch nooit op zichzelf een voldoende reden is om de strafwet aan te passen, laat staan op te heffen. Situaties die leiden tot een vraag om zwangerschapsafbreking, zijn en blijven uitzonderingssituaties. Welnu, rechtsethisch is het niet aangewezen afbreuk te doen aan algemene rechtsnormen om het hoofd te bieden aan grenssituaties. Zuiver moreel gezien, is het best mogelijk dat in zulke gevallen afbreking verantwoord kan worden genoemd. Op juridisch vlak

17 Zo schrijft b.v. R. Dalcq, Réflexions au sujet de l'avortement, in Journal des Tribunaux, 1986, pp. 165-167: ‘C'est le fondement même de la démocratie qui est en jeu lorsque la loi n'est plus appliquée comme elle devrait l'être, lorsque certains pour des raisons de conscience, parfaitement honorables au surplus, se placent au-dessus de la loi et refusent ouvertement de la respecter, sans que cela entraîne de la part des autorités légales une réaction autre que des poursuites isolées (...) L'Etat qui accepte qu'il en soit ainsi, qui ne réagit pas, cesse d'être un Etat de droit, c'est-à-dire un Etat où tous les citoyens, sans exception, l'Etat lui-même y compris, sont soumis aux règles du droit. Or le principe de l'Etat de droit est une des bases fondamentales de notre démocratie et sa contestation par une fraction du corps médical constitue à mes yeux un péril pour cette démocratie. Il faut donc que cela cesse dans l'intérêt de notre société, dans l'intérêt des femmes, des médecins, dans celui de l'Etat. Et cela ne peut cesser que par un débat au Parlement. La situation est trop grave pour que celui-ci ne comprenne pas que la question dépasse le cadre de l'avortement lui-même mais concerne en réalité celui de nos institutions’.

[p. 494]

moeten echter een soepel gerechtelijk beleid of de techniek van de verzachtende omstandigheden in de eerste plaats volstaan om menswaardige oplossingen te vinden¹⁸. In uiterste gevallen kunnen verschoningsgronden ingeroepen worden die dan wel uitdrukkelijk door de wet moeten worden bepaald (vgl. art. 78 van het Strafwetboek).

4. Een laatste argument van de voorstanders vinden we in de Toelichting op het wetsvoorstel Lallemand, Herman-Michielsens:

‘De wetgever die in een democratische maatschappij regels uitvaardigt waarop straffen staan, kan geen regel met een ethische waarde opleggen tegen de wil van een groot deel van de bevolking: de wetgever moet daar rekening mee houden. Het kenmerkende van het strafrecht, aldus de heer Robert Legros, is onder meer zijn uitzonderlijke aard. Het is een laatste toevlucht.
‘Toepassing van het strafrecht is slechts gewettigd indien dat onvermijdelijk is. Een brede consensus is derhalve vereist...
Men kan als algemene rechtsregel stellen dat een strikte meerderheid onvoldoende is om een feit strafbaar te stellen. Men dient er ook op te wijzen dat de verdeeldheid in de publieke opinie in dit geval geen recent noch voorbijgaand verschijnsel is...’ (Journal des Procès, 18 oktober 1985, p. 17).
Zodra brede lagen van de bevolking zich niet meer kunnen verenigen met een strenge strafbepaling die steunt op een bepaalde morele waardeschaal die niet meer algemeen aanvaard wordt, moet de bepaling aan het strafrecht onttrokken worden, in de strikte zin geliberaliseerd worden. De Staat mag geen misbruik maken van zijn strafrechtelijke macht ter bestendiging van een bepaalde ideologische keuze, hoe eerbiedwaardig die ook moge zijn’.

Hier wordt dus gezegd dat waar het gaat om strafwetten in het algemeen, en meer in het bijzonder om strafwetten waarin sterk-ethisch geladen gedragingen worden gesanctioneerd, een ruime consensus noodzakelijk is. Dit is een politiek-ethisch of rechtsethisch argument dat ongetwijfeld bij elke wetgever in zijn beraadslaging omtrent de art. 348 e.v. van het Strafwetboek zwaar zal doorwegen.

Hiermee wordt het abortusprobleem immers in verband gebracht met de vrijheid van mening. De voorstanders van liberalisering zijn de mening toegedaan dat eerbied voor het beginnend leven niet langer onvoorwaardelijk beschermd dient te worden: eerbied voor het beginnend leven mag (kan) getoetst worden aan voorwaarden als: leven, gezondheid van de moeder, inkomen, welvaartspeil, normaal gezinsleven, gezondheid van het kind. Zij zijn van mening dat bepaalde vormen van vruchtafdrijving niet

18 Op soortgelijke wijze kan men, ethisch en juridisch, argumenteren omtrent euthanaserend handelen. Zie mijn antwoord op reacties i.v.m. een bijdrage over euthanasie, in het Rechtskundig Weekblad, 1986-1987, pp. 760-761, alsook Streven, november 1986, pp. 103-104.

[p. 495]

langer als misdrijf mogen worden beschouwd. Over de onvoorwaardelijke rechtsbescherming die het menselijk leven in wording moet krijgen, is er dus geen consensus meer.

De politiek-ethische vraag luidt dan: in hoeverre kan men een bepaalde gedraging die niet langer op grond van een ruime consensus strafwaardig geacht wordt, strafrechtelijk blijven sanctioneren?

De politicus die als wetgever een beslissing zal moeten nemen, dient in de beraadslaging en het overleg rekening te houden met een mening die onder de bevolking min of meer ruim verspreid is, maar wanneer hij uiteindelijk in geweten overtuigd is dat de meeste vormen van vruchtafdrijving in principe strafbare handelingen zijn, dan is het zijn goed recht alles in het werk te stellen om de strafwet terzake te handhaven. Hij mag zijn eigen geweten geen geweld aandoen ter wille van de vrijheid van mening! In naam van deze vrijheid mag m.i. geen chantage gepleegd worden op het geweten van de politicus¹⁹.

19 Over dit politiek-ethisch vraagstuk nam M. Cuomo, gouverneur van de staat New York, als katholiek politicus een standpunt in dat afwijkt van deze conclusie. Zie J. Van Gerwen, Geloof, ethiek, politiek. Voorbeeld abortus, in Streven, januari 1985, pp. 311-321.

Tot besluit

Dank zij de therapeutische zwangerschapsafbreking die medisch-deontologisch verantwoord is, kan er voor heel wat noodsituaties - gevaar voor leven en gezondheid van de vrouw - een menswaardige oplossing worden gevonden. In die zin blijft abortus een medische aangelegenheid en de artsen blijven, in hun oordeel en besluitvorming, op hun eigen terrein. De voorstanders van een wettelijke liberalisering willen echter meer. Zij willen ook andere dan medische redenen doen aanvaarden, met name eugenetische en sociaal-economische redenen. Zij willen vooral dat, mits een aantal formele voorwaarden, het verzoek, de vraag van de vrouw als voldoende reden beschouwd wordt om een zwangerschap af te breken.

De tegenstanders van een liberalisering zijn niet blind voor het feit dat een zwangerschap tot een reële noodsituatie kan leiden. Maar zij blijven van mening dat de rechter in de eerste plaats het best geplaatst is om daarover naar billijkheid en met grote menselijkheid te oordelen. Sommigen zijn zelfs bereid nog verder te gaan. Rechtsethisch kan men stellen dat, wanneer afwijkend gedrag (in casu vruchtafdrijving die toch door iedereen als

[p. 496]

een noodzakelijk kwaad wordt beschouwd), ondanks wettelijk verbod veel voorkomt, een aangepast gerechtelijk beleid in het leven moet worden geroepen, eventueel zelfs een noodwetgeving moet worden uitgevaardigd. Daarin moet dan het principe van de strafbaarheid van dit afwijkend gedrag gehandhaafd blijven - anders kan wat vroeger een misdrijf was, uiteindelijk voorwerp worden van een subjectief recht - maar tegelijk moet de mogelijkheid voorzien worden van een ernstige dienstverlening terzake, van het inroepen van verschonings- en zelfs rechtvaardigingsgronden in een reële noodsituatie.

Dit veronderstelt echter: 1) dat deze dienstverlening opgevat wordt in een geest van eerbied voor het beginnend leven, en men bereid is eerst alle andere oplossingen, tot en met adoptie, te proberen, en 2) dat de rechters met wijsheid en sereniteit in de abortusprocessen oordelen.

Welnu, wat 1) betreft, is de vrees gewettigd dat deze dienstverlening niet in die geest zal worden opgevat. Het is niet uitgesloten dat de bestaande ‘abortuscentra’ beschouwd worden als instellingen van gezondheidszorg en dus, na een eventuele wetswijziging, als zodanig hun activiteit voortzetten. In dat geval is het gevaar niet denkbeeldig dat ze zoveel mogelijk op afbreking zullen aansturen, anders verliezen ze immers hun reden van bestaan.

Wat 2) betreft, zijn de uitspraken van de rechtbank (en het Hof) van Brussel en het vonnis van Gent niet erg geruststellend. Volgens het Gentse vonnis moeten ook als noodtoestand worden beschouwd mogelijke vormen van ‘bedreiging voor het psychische of het sociale welzijn van de vrouw’²⁰. Dit betekent dat de voorstanders van liberalisering iedere vorm van wetswijziging zullen aangrijpen om een stelsel van ‘abortus op verzoek’ in te voeren, waaruit vroeg of laat een ‘recht op abortus’ zal worden afgeleid.

Als dit zo is, als rechters het begrip ‘noodtoestand’ veel te ruim interpreteren en aangestuurd wordt op ‘abortus op verzoek’, zit er voor de politicuswetgever die dit in geweten onaanvaardbaar vindt, niets anders meer op dan ervoor te ijveren dat bij een eventuele wetswijziging op limitatieve

20 M. Van Lil, noot onder Corr. Gent, 12 februari 1988, Vlaams Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 1987-1988, p. 364. Intussen heeft het Hof van Beroep te Gent op 14 november 1988 de zeer ruime interpretatie van de correctionele rechtbank omtrent ‘noodtoestand’ verworpen, en geoordeeld dat als rechtvaardigingsgrond voor therapeutische abortus alleen kan worden aanvaard de noodtoestand die volgt uit een objectief gegeven, namelijk de toestand van de moeder en de absolute noodzakelijkheid haar leven te redden.

[p. 497]

wijze de noodsituaties omschreven worden die als verschoningsgronden in aanmerking komen.

Dat met dit alles een enorme waardenverschuiving in onze samenleving plaatsheeft, zal nog duidelijker blijken wanneer, binnen afzienbare tijd, de wetgever zal moeten beslissen welke rechtsbescherming aan de overtallige embryo's i.v.m. in vitro-bevruchting verzekerd moet worden en in hoeverre deze als biologisch of genetisch materiaal zonder meer binnen het toepassingsgebied vallen van het vermogensrecht. Vergeten we het niet: een van de beginselen van de nieuwe ethiek staat reeds in de Toelichting van het wetsvoorstel Lallemand, Herman-Michielsens te lezen: het recht namelijk over zijn eigen lot te beslissen en niets te moeten ondergaan dat zijn zelfstandigheid zou aantasten. M.a.w., alles mag worden opgeofferd aan de autonomie van de persoon, zelfs een mens-in-wording. Tot nu toe wisten wij dat wij ons leven zelf mogen maken en in handen hebben, maar dat ons leven tegelijk ook gemaakt wordt en in de handen ligt van anderen. De verbondenheid met elkaar waarin de grondslag van de samenlevingsmoraal is gelegen, zal voortaan moeten wijken voor de individuele vrijheid en de autonomie van de persoon. Of het er dan humaner zal aan toe gaan, valt nog te bezien.