Streven. Jaargang 29

[p. 876]

Het beginsel van het recht
D. Scheltens

De titel van deze studie roept enkele vragen op: wat wordt hier verstaan onder ‘recht’ en waarom wordt er over ‘het’ beginsel van het recht gesproken en niet - zoals meestal gebeurt - over de rechtsbeginselen? Het is mij niet mogelijk deze vragen onmiddellijk te beantwoorden, maar aan het einde van deze studie zullen ze niet meer hoeven gesteld te worden, omdat het antwoord dan vanzelf zal zijn gegeven.

Twee soorten recht

De term ‘recht’ wordt klaarblijkelijk in twee verschillende betekenissen gebruikt. Recht betekent het heersende recht, het - hoe dan ook - gepositiveerde recht waarvan wel eens werd gezegd dat het het enige recht zou zijn: ‘quod non est in lege, nonest in iure’. Hiertegen moet worden opgemerkt dat de gewone spreektaal het woord recht ook gebruikt om ‘iets’ aan te duiden dat niet tot het reeds gepositiveerde recht behoort. Er is geen staking, geen actie, geen betoging, waarin niet een recht wordt geëist tegen het op dat moment geldende recht in. Dit tweede recht is datgene wat eigenlijk recht zou moeten zijn, maar wat het nog niet is in de zin van gepositiveerd recht. Het is een recht waarmee het gepositiveerd recht niet in conflict mag komen op gevaar af zijn legitimiteit te verliezen en te worden gecontesteerd. Het zou anders geen zin hebben dat er bij alle grote en kleine reacties tegen het heersende recht op dit diepere recht een beroep zou worden gedaan. De machthebbers van om het even welk heersend regime zullen niet nalaten om hun macht met een beroep op dit diepere recht te verdedigen.

Het fundamentele recht en zijn realisatie

Die twee betekenissen van de term ‘recht’ staan natuurlijk niet eenvoudig naast elkaar alsof er geen verband tussen bestond. Het gepositiveerde recht is maar ten volle recht wanneer het op dat dieper gelegen recht berust. Dit betekent natuurlijk niet dat een positief recht niet in conflict zou kunnen komen met dit diepere recht. Het kan door geweld of retoriek worden gehandhaafd en de eisen van het diepere recht kunnen worden vervalst of

[p. 877]

onderdrukt. Het laat echter niet af, en vroeg of laat moet het heersende recht zich plooien naar de eisen van het diepere recht. Dit laatste is natuurlijk nog geen gepositiveerd recht. Het is veeleer een eis die aan het gepositiveerde recht wordt gesteld. Het gepositiveerde recht is anderzijds slechts ten volle recht wanneer het zich aan de eisen van dat diepere recht conformeert.

Het eeuwige natuurrecht

Het onderscheid tussen deze twee ‘rechten’ werd dikwijls weergegeven door de tegenstelling tussen het zogenaamde natuurrecht en het positieve recht. Dit onderscheid kent een zeer respectabel verleden. Het vond zijn oorsprong bij de sofisten en handhaafde zich doorheen een tweeduizendjarige traditie tot in onze tijd. Toch is er op dit punt sedert de jaren 1900 een belangrijke wijziging ingetreden. Vroeger werd het zogenaamde natuurrecht vrij algemeen voorgesteld als een eeuwig en onveranderlijk recht tegenover het uiteraard historisch bepaalde positieve recht. Die eeuwigheid en onveranderlijkheid van het natuurrecht vindt thans niet veel verdedigers meer. Wat Heidegger het epochaal karakter van de waarheid of het Seinsgeschick heeft genoemd, is wellicht nergens zo duidelijk zichtbaar als op het gebied van het zogenaamde natuurrecht. Het is niet nodig terug te keren tot de oudheid of de middeleeuwen om op overtuigende wijze de relativiteit van de eisen van het natuurrecht te illustreren. Ons meest recente verleden en zelfs de discussies van onze eigen tijd kunnen dit voldoende aantonen. Locke durfde het nog aan om de slavernij in de koloniale gebieden met een beroep op het natuurrecht te rechtvaardigen. Kant beschouwde het vrouwenstemrecht nog als iets totaal ondenkbaars. De argumenten van de 19de en 20ste eeuw ten voordele van het privébezit tegen de eisen van het marxisme laten duidelijk zien dat het natuurrecht niet een vaststaande en eeuwige wet is, maar veeleer een terrein van permanente discussie. Die discussie zal wel niet ophouden. We zien onder onze ogen hoe ze op verschillende terreinen wordt voortgezet: discussies over euthanasie, abortus, de doodstraf, de zin van de straf in het algemeen, de macht van de ouders t.o.v. hun kinderen, inkomensverdeling, de kapitalistische of communistische maatschappijstructuur, gelijk loon voor gelijk werk voor man en vrouw, de verhouding tussen arme en rijke landen, de relatie tussen volk en staat, de dominantie van de internationals t.a.v. het economisch leven enz.

Relativisme?

Moeten we uit de onbetwistbare historiciteit van het zogenaamde natuurrecht dan niet besluiten dat het diepere recht waarop het positieve recht berust al even relatief is als het positieve recht zelf?

[p. 878]

Deze vraag lijkt me niet zo gelukkig geformuleerd. Is het diepere recht niet zonder meer eeuwig en onveranderlijk, dan is het positieve recht ook niet zonder meer relatief. Het staat nooit zonder meer naast het diepere recht. Het heeft dit altijd al voor een deel geïncorporeerd. In de mate dat het de incorporatie van dit diepere recht is, vertoont het ook de innerlijke noodzakelijkheid die daaraan eigen is. Het is allesbehalve een stelsel van wetten die even goed anders hadden kunnen zijn. Het is weliswaar de vrucht van een lange traditie, maar dan van een traditie die op onomkeerbare wijze tot bepaalde resultaten heeft geleid die thans door niemand meer in discussie kunnen worden gesteld. Wie zou het in zijn hoofd kunnen halen om het vrouwenstemrecht of de elementairste bepalingen van het arbeidsrecht in discussie te stellen? In een positieve rechtsorde kunnen er natuurlijk heel wat bepalingen voorkomen die volstrekt niet noodzakelijk precies geregeld werden op de manier waarop ze in feite geregeld zijn. Hun enige noodzakelijkheid ligt daarin dat ze op een of andere manier geregeld moesten worden. Voor de grondstructuren van het positieve recht is dat allerminst het geval. Ze delen in de innerlijke noodzakelijkheid van het diepere recht of ze ondergaan de weerslag van de discussie die daarover ontstaat.

Het blijvend-veranderende grondrecht

Hoezeer ze ook de sporen dragen van de historiciteit, hoezeer ook het ontstaan van bepaalde natuurrechtelijke eisen en hun incorporatie in het positieve recht dateerbaar zijn, van een volkomen rechtsrelativisme kan er geen sprake zijn. Dit zou onvermijdelijk neerkomen op de willekeur van de macht, waarbij het weinig verschil zou maken of deze arbitraire macht wordt uitgeoefend door een dictator of door de wil van de meerderheid. Dat de willekeur van de macht geen basis van recht is wordt door iedereen erkend, zelfs door hen die een dergelijke willekeurige macht uitoefenen. Er is geen enkele tiran die zijn heerschappij of onderdrukking niet zal trachten te legitimeren door een beroep op het recht. Hij kan dat wellicht te kwader trouw doen, maar daarin legt hij dan toch nog getuigenis af voor de onaantastbare verhevenheid van dat recht.

Wat geldt voor een tiran, kan ook worden gezegd van een meerderheid en zelfs van het rechtsgevoelen van het hele volk. Sommige rechtstheoretici zoeken de laatste grondslag van het recht bij de ‘publieke opinie’, de sociale verwachtingen of het rechtsgevoelen van de meerderheid. Deze opvatting komt me nogal begrijpelijk voor en ze kan niet zonder meer worden afgewezen. Toch lijkt ze me niet helemaal juist en ik meen dat ze door de publieke opinie - die hier als laatste criterium wordt aangewezen - wordt tegengesproken. Wanneer een meerderheid van de bevolking de straat opgaat om haar rechten te eisen, dan eist ze niet dat de wil van de meerderheid zou worden gehonoreerd, maar dan eist ze haar recht. Dat recht is er niet

[p. 879]

door het feit dat de eisers met velen zijn. Het recht kan wel met meer aandrang worden geëist door het grote aantal, maar tegelijk zijn allen zich bewust dat het aantal van de contestanten of de eisers geen recht schept, maar voor een geldige of gepretendeerd geldige rechtseis opkomt. Zelfs het zogezegde rechtsgevoelen van een volk of een tijd is als pure feitelijkheid nog geen rechtsgrond en pretendeert dit ook niet te zijn. Het maakt slechts een aanspraak op de titel van rechtsgrond omdat het precies geen loutere feitelijkheid is, maar de vertolking van het recht zonder meer, een vertolking die zich steeds probeert waar te maken via argumenten.

Fundering van het recht buiten de ethiek om

Wanneer het diepere recht dat het feitelijk heersende recht schraagt - of het soms ondergraaft - niet gecreëerd wordt door de feitelijke opvattingen of het feitelijk heersende rechtsgevoel, waarop berust het dan wel? Met deze vraag kom ik bij het centrale punt van mijn betoog. Ik meen dat er op dit punt een vrij grote eensgezindheid bestaat in de traditie van de rechtsfilosofie. Het recht vindt zijn oorsprong in het ethische ‘behoren’ of ‘moeten’ en ontleent daaraan zijn verplichtend karakter. Het positieve recht vraagt weliswaar van zijn onderhorigen geen innerlijke ethische gezindheid, het stelt zich tevreden met de uiterlijke naleving, met de legaliteit. Maar dit belet niet dat die eis tot legaliteit in een gemeenschap ontstaat vanuit een ethische gezindheid. Het scheppen van een rechtsorde is voor een volk een ‘erste und unbedingte Pflicht’ zoals Kant zei. Ik meen ook dat elke poging om het recht te funderen buiten de ethische verplichting om, tekort schiet en niet in staat is zijn eigenlijke zin voldoende aan te geven. Ik wil dit met twee voorbeelden illustreren. Een klassiek voorbeeld is de rechtsfilosofie van Hobbes, die zoals hij gewoonlijk wordt geïnterpreteerd - een interpretatie waartoe Hobbes zelf tenminste ruimschoots aanleiding gegeven heeft - het recht eenvoudig laat berusten op een beredeneerde drang naar zelfbehoud in veiligheid. Wanneer het recht echter geen ander doel heeft dan het leven van de burgers tegen agressie van medeburgers te beveiligen, dan is elk systeem van ‘Law and Order’ zonder meer als de volle realisatie van het recht te beschouwen. Er is echter niet veel argumentatie nodig om te zien dat de levensveiligheid niet de enige rechtmatige eis is waaraan een rechtssysteem moet voldoen. Locke heeft niet zonder reden beweerd dat de rechtstoestand die Hobbes aan het positieve recht ten doel stelt nog helemaal niet in aanmerking komt om als ‘rechtsstaat’ of een civiele toestand te worden betiteld.

Een ander voorbeeld van een poging om het recht te funderen buiten alle ethiek om, zie ik in het intussen beroemd geworden werk van John Rawls. De lezer die het boek A Theory of Justice heeft gelezen, zal zich wellicht ergeren over het feit dat ik Rawls naast Hobbes durf plaatsen. Daar is inder-

[p. 880]

daad ook reden toe. Heel het werk van Rawls ademt immers een diepe ethische gezindheid die bij Hobbes niet te vinden is. Toch meen ik mijn stelling te moeten handhaven. Iedereen kent de sterk appellerende rechtvaardigheidsbeginselen die Rawls heeft geformuleerd. In verband met die beginselen zelf zou er heel wat te zeggen zijn. Ik zou wel niet bereid zijn om ze als waardeloos af te wijzen. Dit belet niet dat ze heel wat problemen oproepen, waarop Rawls geen voldoende antwoord biedt. Maar over dit alles wens ik het niet te hebben. Het is mij op dit ogenblik alleen te doen om de manier waarop Rawls die rechtvaardigheidsbeginselen tracht te funderen. Wanneer Rawls zijn rechtvaardigheidsbeginselen bewijst of afleidt vertrekt hij vanuit de zogenaamde ‘original position’. In die fictieve toestand wordt er over de grondbeginselen van de maatschappij beslist op een onpartijdige manier, aangezien de mensen in die toestand in volkomen onwetendheid zijn t.a.v. alles wat hun individuele persoon betreft en dus ook t.a.v. hun plaats in de maatschappij waarvan ze de grondbeginselen moeten vastleggen. Van hun morele opvattingen moeten de mensen in die ‘original position’ volledig abstractie maken. Hun keuze wordt bepaald door drie dingen: hun volslagen onwetendheid t.a.v. hun toekomstige positie in de maatschappij, hun ‘sense of justice’, d.w.z. hun bereidheid om aan de eenmaal aangegane verbintenissen getrouw te blijven, en tenslotte hun eigenbelang. De ‘original position’ is dus een standpunt waarin nog geen ethiek wordt erkend, maar van waaruit veeleer de fundamentele rechtvaardigheidsbeginselen worden afgeleid. Wat nu echter bij nader toezien duidelijk blijkt uit Rawls' betoog, is dat hij zijn verheven beginselen vanuit die ‘original position’ niet kan waarmaken. Vanuit een voor-ethisch standpunt kun je geen ethische normen of beginselen afleiden, of, volgens de geijkte formule: uit ‘Sein’ kun je geen ‘Sollen’ afleiden.

Is de grondslag van de ethiek bewijsbaar?

Wanneer nu de ethiek het enig mogelijke fundament is van een rechtsorde wier doel verder reikt dan een bedwingen van de strijd, en wanneer anderzijds die ethiek - tenminste wat haar grondslag betreft - niet kan worden bewezen, dan schiet er alleen over dat men die grondslag van de ethiek als een postulaat of een hypothese aanvaardt, ofwel dat men ze evident noemt. De keuze tussen dit dilemma is m.i. niet moeilijk, omdat het duidelijk is dat de grondslag van de ethiek een zekere evidentie bezit. Die evidentie kan men uiteraard niet ‘bewijzen’, maar men kan er wel op wijzen en men kan wegen aantonen via dewelke men zich duidelijker bewust kan worden dat het hier inderdaad om een evidentie gaat.

Om te beginnen kunnen we ons even trachten in te denken wat een volledig waardenneutrale of ethisch-neutrale wereld zou zijn. Het zou een wereld zijn waaruit de woorden ‘goed’ en ‘kwaad’ in de ethische zin zouden ver-

[p. 881]

dwijnen. In die wereld zou een mens nog wel dom of sluw kunnen te werk gaan, maar het woord ethisch zou daarin geen betekenis hebben. Er zou geen morele appreciatie meer mogelijk zijn waardoor men de gemeenste egoist die enkel zijn eigen voordeel, nut of macht zoekt en daaraan meedogenloos alles opoffert, kan onderkennen. De brutaalste onmenselijkheid zou je nog wel dom of onverstandig kunnen noemen, maar van goedheid zou er niet gesproken kunnen worden. Er zou geen mogelijkheid meer zijn om wat dan ook ‘slecht’ te noemen. Mensen of keien op de weg zijn even onverschillig en kunnen evenzeer voor eigen voordeel worden geëxploiteerd.

Ik meen dat men zich zulk een wereld ternauwernood kan indenken en dat de fictie van een ethisch neutrale wereld volstrekt in strijd is met onze levenservaring. Vanuit een dergelijke wereld kan men via geen enkele bewijsvoering tot een ethisch moeten komen. Elke bewijsvoering zou een ‘latius hos’ zijn waarin de conclusie onvermijdelijk iets uitspreekt dat op generlei wijze in de premissen is vervat. Wanneer er toch steeds mensen zijn die de ethische verplichting uit een voorethisch stadium willen afleiden, dan is dit alleen toe te schrijven aan de moeilijkheid om zich een voorethisch stadium in te denken. Wie dit werkelijk probeert, gaat echter duidelijk inzien dat er inderdaad uit ‘Sein’ geen ‘Sollen’ volgt. Wanneer sommige auteurs beweren dat een ethiek nooit bewezen kan worden omdat uit ‘Sein’ geen ‘Sollen’ kan worden afgeleid, dan kan men dit volmondig toegeven. Daarbij kan men slechts opmerken dat het ontbreken van een bewijsvoering niet betekent dat elke ethiek niets anders dan een louter subjectieve optie zou zijn. Een louter subjectieve optie als pure feitelijkheid kan nooit de oorsprong zijn van een ‘moeten’.

Kortom, ware er geen oorspronkelijke ethische ervaring, dan zou het feit dat mensen nu eenmaal spreken over goed en kwaad in de ethische betekenis, even onbegrijpelijk worden als het feit dat er in de wereld van de blinden gesproken zou worden over kleuren.

Wie verplicht?

Spreken over ethisch goed en kwaad, over verplichting of plicht, blijft echter abstract en onduidelijk zolang we niet beseffen wat ons eigenlijk verplicht. Spreken over plicht of over het ethisch goede betekent dat men het heeft over een doel van de mens, en dan geen willekeurig gekozen doel, maar iets dat uiteraard doel is. Zoals Kant schrijft in zijn Grundlegung zur Metaphysik der Sitten: de categorische imperatief van de plicht is slechts mogelijk wanneer er ergens iets is dat zich aan ons voordoet als ‘Zweck an sich’. Is er zoiets dat als doel op zich geldt? Wanneer we op die vraag hebben geantwoord, zullen we tegelijk het ethische hebben gepreciseerd omdat we tegelijk datgene wat ons verplicht en waartoe we verplicht zijn, nader bepaald zullen hebben.

[p. 882]

De gestelde vraag is niet moeilijk te beantwoorden. Alles ter wereld - de natuur, de planten, de dieren - kunnen we gebruiken tot eigen nut, maar met de mens kunnen we dat niet. Hier wordt elke vorm van ‘gebruik’ een ‘misbruik’. De mens en alleen de mens stelt ons een onvoorwaardelijke wet. In de Mens vallen Sein en Sollen tesamen. Zeggen ‘Dit is een mens’ of ‘Dit wezen zul je eerbiedigen en niet herleiden tot een gebruiksartikel’ zijn als uitdrukkingen synoniem. De evidentie van het ethische is niets anders dan de gebiedende waardigheid waarmee elke individuele persoon aan ons verschijnt. Wie deze evidentie ontkent, ontneemt zichzelf elke mogelijkheid om aan de term ‘ethiek’ ooit nog enige zin te kunnen geven. Daarmee hebben we dan zowel de grondslag als de fundamentele inhoud van de ethiek aangegeven: respecteer de mens.

Speciale aard van ethische evidentie

Wanneer we nu dit verplichte respect voor de mens aanduiden als een evident-gegeven eis die ons wordt gesteld, dan is daarmee over die eis toch niet alles gezegd. We kunnen hier weliswaar spreken over een evidentie, maar we moeten tegelijk erkennen dat deze evidentie er een is van een speciale soort.

Om dit te verduidelijken zou ik eerst een ander punt willen toelichten, nl. de relatie die er bij een ethische of juridische gedragsnorm bestaat tussen de betekenis daarvan en zijn toepassingen of zijn toepassingsveld. Is het begrijpen van een gedragsnorm niet hetzelfde als te weten waar die norm wel en waar hij niet van toepassing is, ligt het niet daarin dat we het toepassingsveld van die norm kennen? We zouden moeilijk kunnen beweren dat iemand een gedragsnorm (zedelijke of juridische norm) goed begrijpt, als hij tegelijk niet weet waar die norm van toepassing is. Wie meent een norm te begrijpen en niet een zeker overzicht heeft van het toepassingsveld, begrijpt slechts woorden, maar niet de zin van die norm. In 1919 veranderde de betekenis van de wet over de onrechtmatige daad en het toepassingsveld werd daarmee enigszins ongrijpbaar, zodat de betekenis van die norm ‘open’ blijft, d.w.z. in concreto door de rechter ingevuld en toegepast moet worden. De open betekenis die de wet op de onrechtmatige daad heeft gekregen ligt in de onpreciesheid, de ongrijpbaarheid van het toepassingsveld, dat wel niet helemaal onbekend is, maar ook niet meer precies afgebakend kan worden. Hiermee raken we het waarheidselement dat besloten ligt in het fameuze woord van Holmes: de wet is de voorspelling over datgene wat de rechters zullen zeggen. Een dergelijke uitspraak is natuurlijk zeer eenzijdig, maar men kan moeilijk zonder meer beweren dat ze kant noch wal raakt.

In wat ik zei over de relatie tussen de betekenis van een gedragsnorm en zijn toepassingsveld, ligt een aanknopingspunt om verder in te gaan op de aard van de evidentie van de ethische imperatief die voorschrijft de mens te res-

[p. 883]

pecteren. Kant scheen van mening dat ‘der gemeinste Verstand ohne Unterweisung’ de concrete toepassingen van de algemene ethische norm kon achterhalen. Hierin heeft hij zich m.i. eenvoudig vergist. De mening van Kant zou impliceren dat de evidentie van de ethische grondnorm in alle concrete toepassingen die Kant zelf maakt in zijn Metaphysik der Sitten zou blijven doorwerken en dat ten slotte alles door diezelfde evidentie zou worden gedragen. Dit is allerminst het geval. Als Kant ons vertelt dat het ethisch niet volledig onberispelijk is wanneer iemand zijn lange haren laat afsnijden om ze te verkopen aan een pruikenmaker, als hij het vanzelfsprekend vindt dat vrouwen geen stemrecht hebben, als hij het census-stemrecht verdedigt en elk verzet afwijst tegen welke onrechtvaardige politieke machten dan ook, dan zijn dergelijke uitspraken allerminst evident, om niet te zeggen dat ze klaarblijkelijk vals zijn.

De evidentie van de plicht om de mens te eerbiedigen leidt niet alleen bij Kant tot twijfelachtige toepassingen of tot instemming met toestanden die toch naar het gevoelen van anderen niet met dit respect te verzoenen zijn. Heel de menselijke geschiedenis is daarvan een illustratie en tot in onze dagen kan men vaststellen hoe mensen zich op hetzelfde ethische grondbeginsel - terecht of ten onrechte - beroepen om daaruit tegengestelde conclusies af te leiden. Wanneer we dan het ethische gebod ‘respecteer de mens’ een evident gegeven noemen en daarvan anderzijds met zo weinig duidelijkheid en zelfs met twijfel de toepassing erkennen, is die eerste evidentie er dan niet een van een heel speciaal soort? Kan men beweren dat een vrij onmiddellijke toepassing van de eerbied voor het menselijk leven evident en tegelijk duidelijk is, wanneer er over abortus en euthanasie wordt gediscussieerd, waardoor precies over de draagwijdte van het gebod om het leven te eerbiedigen verschillend wordt geoordeeld? Als antwoord op deze vragen zou ik twee punten naar voren willen brengen. Vooreerst wil ik erop wijzen dat hetgeen evident is, daarom nog niet duidelijk hoeft te zijn en zelfs verkeerd kan worden geïnterpreteerd. Het ‘Je suis’ van Descartes was volstrekt onbetwijfelbaar in die zin dat niemand het terecht kon tegenspreken en tegelijk werd het door Descartes zelf uitgelegd op een manier die door een dualistische visie op de mens werd vervalst. Verder kan een gedragsnorm in sommige van zijn toepassingen volstrekt onbetwijfelbaar zijn, terwijl eventueel andere toepassingen voor twijfel vatbaar zijn. Wanneer een zware steen in een stille vijver wordt gegooid, ontstaan er kringgolven op het water die rond het punt waar de steen viel zeer duidelijk zichtbaar zijn, maar die haast op een onzichtbare manier uitdeinen in de bredere kringen. Zoiets lijkt me het geval te zijn met de ethische imperatief. Zes miljoen onschuldige Joden vermoorden, of een onschuldige zonder enig ernstig motief ombrengen, mensen bejegenen als dingen en over de lonen van de arbeiders spreken als over de prijs van bloemkolen, dat alles lijken me dingen uit de eerste zichtbare kringen rond het middelpunt. Wanneer we op basis van de

[p. 884]

ethische imperatief de beginselen van Rawls willen afleiden, dan dringt dit zich m.i. al niet meer met dezelfde evidentie op.

Concrete realisatie van de ethische imperatief

Zijn de toepassingen van de ethische imperatief dan ook niet tot het einde toe duidelijk, toch is het zeker dat geen enkel domein van de menselijke activiteit aan de test van dit beginsel mag ontsnappen. De eerbied voor de mens wordt niet verwezenlijkt door edele intenties, maar door een effectieve inzet om alle domeinen van het leven en het samenleven naar de eisen van die eerbied te doordringen. Het is volstrekt onvoldoende om de concretisering van de ethische imperatief te beperken tot de microstructuren van het leven - de interpersoonlijke relatie en het familiaal leven -, ook de macrostructuren van de menselijke samenleving - de sociaal-economische structuren, de verhouding tussen de volkeren en de staat waarin ze zijn ingelijfd, de politieke instellingen van een natie en de internationale gemeenschap der naties en volkeren - moeten een menselijk gelaat vertonen, en dat zullen ze pas doen wanneer en in de mate dat ook daarin iets van het respect voor de mens zichtbaar wordt. Dit betekent dat op alle niveaus van de menselijke samenleving de bestaande situaties aan het criterium van de wederkerige relaties tussen mensen worden getoetst. Wanneer Rawls de rechtvaardigheidsbeginselen tracht te bepalen vanuit zijn ‘original position’, dan roept hij daarmee een uitstekend hermeneutisch trucje op om bestaande situaties aan de test van een ethisch principe te onderwerpen. Hij verwerpt daarmee elk recht van de verworven situatie op elk historisch gegroeid recht om zonder meer het recht van de ethiek tot het hoogste criterium te verheffen - ook al laat hij dan - ten onrechte - de partners van de originele situatie hun keuze doen op basis van hun eigenbelang, nadat hij hen eerst heeft uitgenodigd om een standpunt in te nemen waaruit elke vorm van eigenbelang wordt verbannen. Waar Rawls echter die ‘original position’ als een soort historisch nulpunt, op een tijdloze onhistorische situatie voorstelt, kan ik hem moeilijk volgen. Over rechtvaardigheidsbeginselen spreekt men nooit in het ijle. We doen dit steeds en onvermijdelijk ten opzichte van onze eigentijdse situatie. Ook Rawls doet dat, al wekt hij de indruk te spreken vanuit een boventijdelijk standpunt.

De concrete realisatie van de ethische imperatief op alle vlakken van het menselijk leven veronderstelt een ‘doen’: het komt erop aan de wereld tot een ethische wereld te transformeren. Maar aan elk doen gaat een denken vooraf. Om de wereld te transformeren, moeten we eerst weten waar we naartoe willen, wat ethisch verplicht of wenselijk en wat in feite mogelijk is. Hierbij stoten we op zeer concrete en moeilijke problemen. Met dwingende redenen uitmaken wat ethisch verplicht is t.a.v. concrete problemen is vaak zeer moeilijk. De manier waarop Rawls, of - in Nederland - Roscam Ab-

[p. 885]

bing hun beginselen van een rechtvaardige bezitsverdeling bepleiten, zijn misschien toch niet zo evident als ze dat schijnen te veronderstellen. De redenering van Rawls is helemaal ontoereikend. Roscam Abbing e.a. menen te gemakkelijk dat ze met overtuigende argumenten beginselen kunnen verwerpen als: elkeen wordt beloond naar zijn prestatie; elkeen mag de vruchten plukken van zijn talent. Ik voel me niet bereid om me achter diegenen te stellen die dergelijke principes verdedigen, maar ik vraag me af of we bij dergelijke problemen ten slotte niet eerder gaan redeneren vanuit een eigen(tijds) rechtsgevoel, dan vanuit door argumenten verkregen inzicht. Dit rechtsgevoel is daarom niet blind en het kan door argumenten worden gestut, maar daarom nog niet op een duidelijke manier worden bewezen. Een tweede moeilijkheid om richtlijnen te geven voor een ethische transformatie van de maatschappij, is de harde realiteit en de beperktheid van de mogelijkheden. De zeer idealistische beginselen voor de sociaal-economische orde van Rawls vinden bij economen weinig ingang omdat ze er geen raad mee weten. Wellicht is dit voor een deel te wijten aan het feit dat ze niet zo erg gewoon zijn om de economie als een menswetenschap te beschouwen en het economische bestel op de eerste plaats te zien als een poging om zoiets als het ideaal van Rawls te verwezenlijken. Maar anderzijds lijkt het me wel noodzakelijk dat de beginselverklaringen nauw contact houden met het rijk van de mogelijkheden.

De consensus

Het beginsel van het recht zoals we dit tot nog toe hebben bepaald is de ethische imperatief. Deze ethische imperatief hebben we echter al omringd met enkele preciseringen. Hij moet concreet met het oog op de concrete situaties waarin we leven worden uitgewerkt. Daarbij zal dikwijls een eigentijds rechtsgevoel de laatste preciseringen aanbrengen. Bovendien moeten de eisen van deze geconcretiseerde ethische imperatief worden getoetst aan de reële mogelijkheden. Die ethische imperatief moet echter nog een belangrijke aanvulling krijgen eer hij als beginsel van het recht kan fungeren. Hij moet nl. een zekere instemming vinden bij minstens een aanzienlijk deel van de bevolking dat voldoende overtuigingskracht bezit om de eisen van de ethische imperatief te doen opnemen in het recht.

De rechtsfilosofen uit de moderne tijd - Althusius, Grotius, Hobbes, Locke, Rousseau, Kant e.a. die het recht fundeerden in een maatschappelijk verdrag - hebben het belang van die consensus begrepen. De consensus is bij hen niet de uiteindelijke grondslag van het recht, want ook het natuurrecht - nog eeuwig en onveranderlijk gedacht - speelde bij hen een rol. Dit natuurrecht kan echter slechts werkzaam worden en tot rechtsvorming aanleiding geven via de consensus. Wat ik als de wet van mijn geweten erken is voor mij verplicht. Het is daarom nog geen plicht voor de maatschappij.

[p. 886]

De plicht van de maatschappij wordt bepaald door een soort gemeenschappelijk geweten: het gemeenschappelijke bewustzijn over datgene wat in en door een gemeenschap moet worden tot stand gebracht.

De rol die de feitelijke consensus zal spelen zal natuurlijk zeer sterk afhankelijk zijn van de mondigheid van een volk. Een volk dat in staat is zijn eigen lot te bepalen kan en mag daarin niet worden verhinderd. Deze eis lijkt me op redelijke en inzichtelijke argumenten afleidbaar uit de ethische imperatief. Dit sluit natuurlijk in dat zowel de politieke als de economische structuren van een land in handen worden gegeven van de wil der meerderheid.

De dialoog

De laatste grondslag van alle rechtsstructuren ligt in de ethische eis zoals deze wordt geïnterpreteerd door het inzicht en het rechtsgevoel van de meerderheid van de bevolking. Waar het recht zijn oorsprong heeft, daar ligt ook de oorsprong van het onrecht. De wil van de meerderheid kan het spoor bijster raken en afdwalen in onrecht, hetzij dat hij wordt verblind of door belangengroepen wordt misleid. De eigenlijke basis van het recht ligt in een open dialoog waarin de concrete maatschappelijke en politieke structuren worden getoetst aan het criterium van de menselijkheid. Het gesprek tussen de rechtsgenoten heeft echter gespreksleiders nodig, die de ogen van hun tijdgenoten openen en hen doen zien. Waar die gespreksleiders - de elite onder het volk - hun taak in onbaatzuchtigheid en waarachtigheid vervullen, zal het resultaat goed zijn. De taak van die gespreksleiders zal erin bestaan de rechtsgenoten attent te maken op de wereldwijde eisen van de ethische imperatief. Ze bestaat er vervolgens in ervoor te zorgen dat de mensen niet worden misleid. Dit gesprek is de ware grondslag van het recht, maar het kan ontsporen, het kan blijven steken in uitkomstloze discussies, het kan door egoïstische propaganda worden vervalst. Dit alles is mogelijk, maar niettemin is er geen ander fundament voor het recht dan de eisen van de ethische imperatief waarover via deze dialoog een voldoende consensus ontstaat onder de rechtsgenoten opdat ze door de wetgever zouden kunnen opgenomen worden in het recht. Het recht zal daardoor, wil het recht blijven, steeds beperkt blijven tot het haalbare minimum. Niet alles wat een persoon voor de gemeenschap zou wensen is haalbaar. Het gemeenschappelijke zal noodzakelijk beperkt blijven tot een soort grootste gemene deler van de wil van allen.