Streven. Jaargang 27

[p. 427]

Misdaad en vrijheid
Alfred Heijder

De vragen

De criminaliteit en de strafrechtelijke reactie daarop worden in onze tijd weer voorwerp van intense discussie. Daarbij valt op, dat de illusies over de capaciteit en de reikwijdte van ons inlevingsvermogen algemeen en groot zijn. Immers met grimmige vanzelfsprekendheid worden, vanuit subjectieve impressies, generaliserende uitspraken gedaan over wat de misdadiger beweegt, over de (on)waarde van gevangenisstraffen, over de mogelijkheden van reclassering, over de noodzaak van een hardere aanpak enz. enz..

Gedreven door een gestage stroom van brokken informatie hollen we in onze meningsvorming van incident naar trouvaille, van bericht naar ontkenning en van voorval naar toeval.

Wanneer we ons bezinnen - de term moge wat ouderwets klinken, het daarmee aangeduide proces van zelfontdekking is voortdurend actueel - op onze verspreide opinies en wisselende gevoelens, dan rijst allereerst de vraag: welke fundamentele uitgangspunten nemen we eigenlijk in? Zulke primaire opties zijn meestal onuitgesproken aanwezig en kleuren onze waarnemingen en ons denken. Als Jantje door de kinderpolitie wordt gearresteerd, dan zegt de buurvrouw: hij is altijd een buitenbeentje geweest, dat zag ik in de wieg al; hij heeft dat onrustige en geniepige van zijn vader. Jantje's moeder wijst dit verontwaardigd af: hij is, net als zijn vader, altijd een lief kereltje geweest, maar heeft - de buurt is achteruit gegaan - de laatste tijd slechte vriendjes gekregen. Dát is de werkelijke reden van dit tijdelijk falen zowel van Jantje als van haar opvoeding. Tegenover buurvrouw's erfelijkheidstheorie stelt moeder haar milieutheorie. In de voorwetenschappelijke verwerking van ervaring staat hier Lombroso nog steeds tegenover Tarde. De standpunten zijn meer spontaan dan bezonnen, meer ingegeven door de relatie met de delinquent dan door een objectieve kennisinteresse. Maar het zijn uitgangspunten, die het zicht op wat er ‘eigenlijk’ gebeurt bepalen en ook de daarop volgende daadwerkelijke reactie richting geven.

[p. 428]

Waarover moeten we vóórdenken om over de criminaliteit en de strafrechtspleging te kunnen nádenken?

De eerste vraag lijkt mij te zijn die naar aard en functie van de criminaliteit. De tweede vraag is die naar het recht. Wat duiden we aan met de kwalificatie ‘recht’ in de termen strafrecht en strafrechtspleging?

I. Wat is criminaliteit?

Moeten we zeggen, dat criminaliteit en strafrecht bijeenhoren zoals diagnose en therapie? Aan een goede therapie, d.w.z. een medisch ingrijpen dat de kans op genezing verhoogt, gaat een goede diagnose vooraf. Dat is ook logisch: als je iets eraan wilt doen, moet je eerst weten wat er aan de hand is. Zo gaat het bestuderen van de criminologie logisch vooraf aan het strafrecht. Of moeten we hier heel anders denken, gaat de vergelijking met diagnose en therapie niet op? Moeten we soms zeggen, dat het recht een zelfstandige categorie behoort te zijn in ons denken en wellicht zelfs in ons bestaan? Een categorie, die niet samenvalt met of opgaat in de bestrijding van misdaad?

Het antwoord op zulke vragen hangt mede af van het antwoord op de vraag naar de normaliteit van de misdaad.

Is criminaliteit een verschijnsel dat wezenlijk bij de menselijke samenleving behoort en er dus in enigerlei vorm altijd zal zijn of is criminaliteit niet wezenlijk maar toevallig gegeven met het menselijk samenleven, zodat we kunnen denken en handelen in het perspectief van een misdaadloze maatschappij?

De suggestie dat de criminaliteit uitgebannen, overwonnen kan worden vinden we in allerlei uitspraken. De Engelse regering legt verantwoording af van haar beleid in de strafrechtspleging door witboeken uit te geven, onder de titel ‘The war against crime in England and Wales’. In een oorlog denkt men traditioneel in twee kampen, waarvan er uiteindelijk één als overwinnaar overblijft. Men spreekt van het vernietigen van een vijand. Wellicht is hier sprake van een ondoordacht woordgebruik.

Niét ondoordacht maar wéloverwogen is de visie op de criminaliteit in de socialistische landen. Meestal neemt men daar als uitgangspunt een tekst van Marx in Die Heilige Familie: ‘... muss man nicht das Verbrechen am Einzelnen strafen, sondern die anti-sozialen Geburtsstätten des Verbrechens zerstören und Jedem den sozialen Raum für seine wesentliche Lebensäusserung geben. Wenn der Mensch von den Umständen gebildet wird, so muss man die Umstände menschlich bilden’.

Zolang de maatschappelijke omstandigheden onmenselijk zijn, zolang zullen er mensen tegen in opstand komen. Degenen die zich bewust zijn van

[p. 429]

hun economisch-politieke situatie, zullen een revolutionaire strijd voeren; degenen die zich van hun situatie niet bewust zijn, zullen individuele oplossingen zoeken, waarvan criminaliteit er een kan zijn. In deze analyse onthult zich de ware aard van de misdaad: een individuele, apolitieke poging tot oplossing van een in wezen maatschappelijk probleem.

Wanneer, na de voltooiing van de revolutie, de maatschappij eenmaal goed en rechtvaardig zal zijn ingericht, dan zal er geen criminaliteit meer zijn. Immers de objectieve voorwaarden, zoals armoede en 'n ongelijke verdeling van macht, ontbreken dan. Maar ook de subjectieve voorwaarden, zoals de innerlijke bereidheid om macht over andere mensen uit te oefenen, zullen niet meer aanwezig zijn. Op weg naar zo'n maatschappij is er nog wel criminaliteit, maar in afnemende mate. Dat is het utopisch, materialistisch perspectief, waarin men de criminaliteit vooral ziet als produkt van de maatschappij. Zulke gedachten treft men niet alleen in de socialistische landen aan: ook bij ons vindt deze visie aanhang, maar meestal verbrokkeld en incidenteel, zelden samenhangend uitgewerkt.

Het alternatief is, dat men afwijkend gedrag, criminaliteit, ziet als iets dat onverbrekelijk samenhangt met de mens en zijn samenleving. Criminaliteit is produkt van de mens, de maatschappij is soms een mediërende factor. In een bepaald opzicht is dit een beangstigende visie, want het brengt de misdaad tot onder onze huid. In hoofdzaak zijn hiervoor een drietal argumenten aan te voeren.

Ten eerste werd nog nooit een essentieel verschil aangetoond in de psychologische structuur van delinquenten en anderen. Wél is er dit verschil, dat wij ‘delinquent’ noemen wie zijn daad niet verborgen wist te houden. Onderzoek naar de niet-ontdekte criminaliteit heeft aangetoond dat deze verrassend groot en zeer verspreid is. In de criminologie is het zoeken naar lichamelijke, psychologische en andere kenmerken waardoor de delinquent zich van anderen zou onderscheiden, doodgelopen. Het is veel waarschijnlijker dat de delinquent zich van anderen onderscheidt niet door een criminele neiging, maar door een geringere weerstand tegen zulke neigingen. Daarover leert de criminologie ons nog niet veel, want zij werkt - heel modieus - steeds met massale waarnemingen, waarin de individu vervangbaar en dus onherkenbaar geworden is. Beter kunnen we bij schrijvers en dichters te rade gaan. Bij Dostojewski kunnen we de gang naar de misdaad, de afbraak van de innerlijke weerstanden, bestuderen bij Raskolnikoff, bij Schiller zien we wat nu ‘stigmatisering’ heet bij de ‘Verbrecher aus verlorener Ehre’. Röling (Misdaad bij Shakespeare, Deventer, 1972) heeft ons doen zien hoe Shakespeare in MacBeth een mens tekent die stap voor stap zich zelf voorbereidt op zijn misdaad. Hoe menselijk en hoe dichtbij is de tragische gang van MacBeth naar zijn daad. Hij betrekt de mogelijkheid

[p. 430]

om de koning te vermoorden als terloops in zijn gedachten, maar voelt een sterke afkeer van zo'n daad. Toch ziet hij ook voordelen. Hij overweegt en weegt af. MacBeth denkt dat alleen eraan denken nog niets geeft, dat er geen consequenties zijn zolang er naar buiten nog niets is gebeurd. Hij stelt zich neutraal op tegenover de mogelijkheid van moord en dat is zijn fatale vergissing, want daardoor is hij al door de knieën gegaan. Later komt nog een scène waarin MacBeth zich voorneemt om van de moord af te zien, maar hij doet dat met nuchtere, afwegende motieven. Zijn weerstand tegen het misdrijf is in feite al gebroken en de toeschouwer weet beter dan de speler wat de uitkomst zal zijn.

Deze moordenaar is in zijn overwegingen en in zijn gang naar de daad heel dichtbij en gewoon. Is het niet datzelfde, die banaliteit van het kwade, wat vóór alles opvalt ook bij massa-moordenaars als Eichmann of Höss, de kampcommandant van Auschwitz? Wanneer we in een verslag een rij van oorlogsmisdadigers zien of de verdachte van grote misdrijven, is dan niet hun onopvallendheid het meest opvallend?

We kunnen ons afvragen of dit alles niet aansluit bij bijbelse notities. ‘Ik ben een mens en niets menselijks is mij vreemd’. Wat voor diepten worden er in zo'n confessie geopend? Als we de fatale fout van MacBeth meebeleven, is dan het woord van Jezus, dat wie in gedachten naar een vreemde vrouw ziet reeds echtbreuk pleegt, niet eerder een getuigenis van een volstrekte kennis van de menselijke ziel dan van een bovenmenselijk ethisch appèl?

Het tweede argument is van sociologische aard. De Franse socioloog Durkheim heeft aangetoond dat criminaliteit in sociologische zin een normaal verschijnsel is. Er is ons geen maatschappij bekend zonder criminaliteit; we kennen alleen wisselingen in vormen en omvang. Er is ons ook geen maatschappij bekend zonder repressiemechanismen ten opzichte van dat crimineel gedrag. In het algemeen zien we de criminaliteitscijfers stijgen. Daaruit volgt dat criminaliteit een normaal verschijnsel is, dat op de een of andere manier samenhangt met de algemene voorwaarden waaronder collectief leven mogelijk is. Zo rijst de vraag naar de functie van de criminaliteit in een maatschappij. Wanneer we, met Durkheim, aannemen dat collectief leven alleen mogelijk is op een minimum-basis van collectief gedrag en gemeenschappelijke gevoelens, dan is mét de aanvaarding van regels ook de mogelijkheid van overtreding van die regels gegeven. Want alleen dát gedrag dat ook anders kan, moet geregeld worden; de rest is niet relevant of gaat vanzelf.

Stel dat het gevoel dat men niet stelen mag zo grote weerstand tegen diefstal oproept dat niemand meer steelt - ook niet degene met de geringste weerstand - dan kan dat alleen als inmiddels een andere norm algemeen aan-

[p. 431]

vaard is, bijvoorbeeld dat men met eens anders goed niet onzorgvuldig mag omgaan. Dan is diefstal wel verdwenen, maar is zorgvuldigheid de nieuwe norm, die weer overtreden kan worden.

De enige mogelijkheid om normschendingen geheel weg te denken is, deze regels als natuurwetten te formuleren en geen individuele afwijkingen meer te erkennen. In feite veronderstelt dat een identiek gevoelsleven bij de mensen en wordt daarmee de individualiteit absoluut ontkend.

Positief gewend, kan men stellen dat afwijkingen van sociale normen noodzakelijk zijn als pool van een continuüm van een zich ontwikkelende moraal. Wat bits gezegd: iedere trein heeft een laatste wagen, ook als je de laatste wagen afkoppelt. Mensen die op een verfijndere of nieuwe regel vooruitlopen, veronderstellen de aanwezigheid van mensen met een grovere of oude regel.

Daaruit blijkt dat niet alle normafwijkingen, niet alle criminaliteit negatief gewaardeerd moet worden. Uiteindelijk werd Socrates naar positief Atheens recht terechtgesteld. Maar zijn gedrag herkennen we achteraf als anticiperend op een nieuwe norm, nl. die van de vrijheid van gedachten. Zo is de criminaliteit als sociaal verschijnsel alleen weg te denken uit een stagnerende maatschappij, die tot in zichzelf gekeerde stilstand komt, waarin geen sociale ontwikkelingen plaats vinden, die haar bestemming niet vindt in een wijkend perspectief, maar in haar momentane actualiteit.

Tenslotte is er een derde argument om criminaliteit tot de normale, niet weg te denken maatschappelijke verschijnselen te rekenen. Een kwalificatie die een aesthetisch, moreel of juridisch oordeel inhoudt, is alleen dan een zinvolle uitspraak als de ontkenning evenzeer realiteit is. Een bloem is alleen mooi als er ook lelijke bloemen bestaan. Goed gedrag is alleen bestaanbaar als we ook slecht gedrag kennen. Vrij is de mens alleen als hij ook gebonden kan zijn. Menselijke normeringen onderscheiden zich juist van noodzakelijke natuurwetten daarin dat afwijkingen bestáán. Het heeft alleen zin over recht en rechtvaardigheid te spreken als onrecht en onrechtvaardigheid tastbare realiteit kunnen zijn.

Zo zijn er twee tegengestelde opvattingen over de normaliteit van de criminaliteit. De ene zegt dat het gaat om produkten van de maatschappij, die niet wezenlijk behoren bij de mens en zijn samenleving. De andere betoogt dat zulks juist wel het geval is, omdat criminaliteit net als de maatschappij waarin zij zich voltrekt, uiteindelijk produkt van de mens is.

2. Wat is recht?

Dat is een vraag die maar al te vaak de spotlust bij anderen opwekt. Cynisch beleden onwetendheid krijgt misschien wel de moedeloze lachers op

[p. 432]

haar hand, maar dat moeiteloze cynisme is verdacht: het neemt de vraag niet eens ernstig.

Wat is recht? - Al in het Romeinse recht vinden we antwoorden op deze vraag. ‘Ius est ars boni et aequi’: Recht is de kunst van het goede en billijke. ‘Suum cuique tribuere’: ieder het zijne toedelen. Maar boven de toegangspoort van een Duits concentratiekamp stond toch ook: Jedem das Seine! (E. Kogon, Der SS-staat. Das System der deutschen Konzentrationslager. Frankfurt am Main, 1946, p. 76)

Op 20 februari 1970, zo meldde de Chronicle of Current Events (Issue 13, 28 april 1970, p. 14), stond in Kiev terecht de in 1947 geboren student Bakhtiyarow, beschuldigd van overtreding van art. 62 van het Oekraïnse Wetboek van Strafrecht: anti-sovjet agitatie. De beschuldiging was gebaseerd op het in zijn bezit aantreffen van een viertal verboden boeken. De uitspraak in april 1970 luidde: drie jaar werkkamp en verwijdering van de universiteit voor het leven.

Omstreeks diezelfde tijd waren er in Zuid-Afrika ongeveer 13.000 boeken, tijdschriften en brochures verboden door de Publications Control Board. Het enkele bezit van een verboden publikatie is voldoende voor een strafvervolging. (Wordt vervolgd, 25 juli 1969, p. 19).

Wat is recht?

We hebben vooral besef van niet-recht als het optreedt in zijn meest pregnante vorm, nl. als onrecht in een concreet geval. In de dagelijkse, doorleefde ervaring wijst het bestaan van benoembaar onrecht ons op het bestaan van recht. Immers, recht en onrecht zijn elkaars tegendeel en behoren dus wezenlijk bij elkaar. Dát er recht bestaat, wordt ons pas goed duidelijk als het er niet is. Wijsgerig uitgedrukt: onrecht is een logische vorm van het recht.

Zo'n grenservaring doemt ook op als we ons verdiepen in datgene wat nietjuristen vaak zo merkwaardig in een rechtsstelsel vinden: de eindeloze en delicate reeksen procedures en formaliteiten.

Het juridisch denken ziet steeds in dat iets zús is, maar ook zó. Iedere stelling heeft zijn tegenstelling, iedere zijde zijn keerzijde, iedere volstrektheid zijn relativiteit. Dat moet steeds weer naar voren kunnen komen. En dat leidt tot de ingewikkeldheden, de subtiele afwegingen in de procedureregels. En soms bekruipt toch ook juristen het gevoel dat het wel wat minder zou kunnen met alle procedures, formaliteiten en procesvormen: men streeft naar vereenvoudiging en versnelling van de procedures. En dat is natuurlijk goed. Maar de grenservaring is hier deze: dat we in de dagelijkse ervaring bestraffing zonder vorm van proces terreur noemen.

[p. 433]

3. Vrijheid

Hiervoor gaf ik een enkele omschrijving van wat recht is, zoals we die aantreffen in de romeinsrechtelijke literatuur: de kunst van het goede en billijke; ieder het zijne toedelen. Deze antwoorden bevredigen niet; ze zijn klassieke voorbeelden van niet-beantwoorden door beantwoording en wel doordat zij de eigenlijke vraag alleen maar verschuiven. Immers, wát is goed en billijk, wát komt ieder toe als het zijne?

Het Romeinse recht is een indrukwekkend stelsel, dat aan de historische oorsprong staat van ons eigen rechtsstelsel. In de werken van Gaius, Ulpianus, Papinianus en in de Institutiones treft men veel rechtsvragen aan, maar ook vragen naar recht die - in totaal gewijzigde maatschappelijke verhoudingen - ook voor ons nog steeds vragen naar recht zijn.

En in de Institutiones treffen we reeds aan die ene, trotse zin: ‘Ab initio omnes homines liberi nascebantur’ (I, 2.2.), vanaf het begin zijn alle mensen vrij geboren. Geen slecht uitgangspunt voor een slavenmaatschappij. En toch... in zijn historische dimensie is dit een vroege formulering van een diepmenselijke droom.

4. Geluk en rechtvaardigheid

Er zijn twee dromen, twee vergezichten, die steeds weer in de geschiedenis van de mensen opduiken: de utopie en de gerechtigheid. De utopie is de droom van het materiële geluk, de voor allen gelenigde nood, het zicht op een maatschappij waarin niemand meer gebrek zal lijden. Dat vindt men in Utopia van More, in de Zonnestaat van Campanella en in de maatschappij zoals die Bellamy voor ogen stond. Het is de realisering van de nood en het gebrek die tevens het begin van het proces van opheffing van nood en gebrek is. Het krijgt gestalte in de harten van mensen die zelf niet gelukkig kunnen zijn als de ander gebrek heeft. In de moderne formuleringen zien we dit utopisch perspectief in de zgn. economische, sociale en culturele rechten van de mens. Uitgewerkt door theoretici, culminerend in het werk van Marx, vinden deze rechten hun uitdrukking in de constituties van Mexico (1917) en de Sovjet-Unie (1918) en later ook binnen andere maatschappij-structuren.

Daarnaast en soms, helaas lang niet altijd, ermee verweven, is er de droom van de gerechtigheid. Niet als eerste en laatste de opheffing van stoffelijke nood, de wil tot geluk, maar de droom van de onteerden, de gekwetsten, de gebogen hoofden. Het streven naar realisering van de waarde, de waardigheid van de individuele mens. Dan is er één enkel opzicht waarin de mensen gelijk zijn en dat is het opzicht van het recht. Mensen verschillen in bijna alles: lengte, gewicht, intelligentie, wilskracht enz.. In welk opzicht zijn ze gelijk? Wat hebben de verschillen gemeen?

[p. 434]

De mensen zijn, zo antwoordde men in vroeger tijden, ondanks alle uiterlijke, innerlijke, maatschappelijke en sociale verschillen, gelijk voor God. Dat gezichtspunt is, zoals men wel zegt, geseculariseerd, wereldlijk geworden: de mensen zijn gelijk voor de wet. En dat éne opzicht waarin de mensen gelijk zijn, dat wortelt in hun essentiële vrijheid. Zonder vrijheid kan er geen gelijkheid zijn voor het recht. Herleiding van deze gelijkheid voert noodzakelijk tot het begrip menselijke vrijheid. ‘Vanaf het begin zijn alle mensen vrij geboren’. In Rome wordt dit motief vooral door de Stoa opgenomen en uitgewerkt. We vinden het als een natuurrechtelijk thema in de Middeleeuwen bij Thomas van Aquino en later bij het opkomend protestantisme.

De idee van de libertas, van de wezenlijke vrijheid van de mens, werd in het getij van het kapitalisme vooral uitgewerkt naar de vrijheid van de ondernemer en daarmee eenzijdig misvormd. Maar zelfs in deze ideologie functioneerde de vrijheidsidee als verzetspunt tegen de staatsalmacht. Later wordt dat formeel uitgewerkt tot allerlei leren omtrent het recht van opstand. Het thema van de tyrannenmoord en rechtvaardiging daarvan vindt enthousiaste bewerking niet alleen bij de post-reformatoren, maar ook bij een Jezuiet als Bellarminus.

Weer later, in de tijd van de Franse godsdienstoorlogen, komt als aspect van de vrijheid het zicht op de mogelijkheid van individuele gewetensvrijheid naar voren. Een idee die in absolute tegenstelling staat tot het eerdere ‘cuius regio, eius religio’, op wiens gebied men woont, diens godsdienst men belijdt. De geschiedenis van het in onze tijd zo geminachte natuurrecht heeft ook deze, historische, kant van het voortdurend verzet tegen hoe ook gefundeerd ingrijpen in de menselijke vrijheid: Grotius, Rousseau, de Amerikaanse onafhankelijkheidsverklaring. Steeds wordt vanuit de idee van de vrijheid afgeleid de idee der gerechtigheid en daaruit wordt hoop geponeerd voor de verdrukten, de vertrapten, de gefolterden, voor de mensen in knechtschap.

Dan komt de val van het Ancien Régime, de Franse revolutie. De tricolore werd gehesen in naam van de vrijheid, de gelijkheid en de broederschap. Daarom werden de aristocraten - dankzij de uitvinding van de medicus dokter Guillotine: nogal letterlijk - een kopje kleiner gemaakt. Zo gaat aanvankelijk de égalité, overigens tezamen met de liberté en de fraternité bloedig ten onder in de Jacobijnse terreur. Een dood die de idealen ook later nog vele malen zullen sterven.

5. Gelijkheid

En toch is de wereld daarna niet meer dezelfde. De eed op de kaatsbaan en

[p. 435]

de bestorming van de Bastille kunnen we desnoods nog vergeten. De nieuwe ideeën, het licht dat door de tastende, maar soms ook verrassend trefzekere formuleringen uit die tijd heen straalt, blijft bestaan en maakt deel uit van onze wereld, net als de negende symfonie van Beethoven, die met deze ideeën zo nauw verwant is.

De verklaring van de rechten van de mens, de afschaffing van de officiële tortuur, een nieuw recht waarin alle citoyens gelijke rechten hebben: dat zijn de ideeën die het morrend volk in de straten van Parijs door alle gebeurtenissen heen op de been gebracht hebben.

En wanneer op 10 december 1948, na het onvoorstelbare gebeuren van de tweede wereldoorlog, de Verenigde Naties de Universele verklaring van de rechten van de mens vaststellen, begint ook deze verklaring aldus:

artikel 1: alle mensen worden vrij en gelijk in waardigheid en rechten geboren.

In artikel 7 komt de afleiding van het recht uit de vrijheid: Alle mensen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder onderscheid aanspraak op gelijke bescherming door de wet(...).

De dialectiek van de historische ontwikkeling doet ons nu inzien dat dit vrijheidspostulaat met het daaruit afgeleide regulatieve gelijkheidsprincipe nog geen afsluiting van de geschiedenis betekent. Gelijk zijn de mensen nog niet vrij en vrij leven ze nog niet als broeders. Zo sluit zich de cirkel en komt de utopische droom weer nabij.

Op de een of andere manier zijn de ideeën van vrijheid, gelijkheid en broederschap nog steeds niet op hun eigen plaats terecht gekomen.

6. Historie

Er is een psychiatrisch ziektebeeld dat amnesie heet, geheugenverlies. De symptomen treden op na een ernstig trauma, na ongevallen en dergelijke. De mens die aan geheugenverlies lijdt, wordt niet ten onrechte een patiënt genoemd. Zijn toestand is pathologisch, hij is ontredderd, weet niet meer wie hij was en daarom niet wie hij is; depersonalisatie treedt op.

Men kan ook een wetenschap en zeker de rechtswetenschap amnesisch beoefenen met geheugenverlies, zonder verleden. Dat is een pathologische, een ziekelijke toestand: Men weet niet wat men doet, de eigen identiteit is teloor. De historische dimensie van de rechtswetenschap, de ontwikkeling van verleden naar heden, is een ingrijpend, een essentieel onderdeel van de opbouw van de eigen identiteit, waarop de maatschappelijke verantwoordelijkheid van de wetenschapper stoelt. Zonder het verleden kunnen we de toekomst niet aan, want als we de les der geschiedenis niet lezen, zijn we ertoe veroordeeld steeds weer opnieuw te beginnen. Dat heeft iets tragisch

[p. 436]

en in het klein iets komisch: het is lachwekkend steeds weer een ‘heureka!’ te horen als weer iemand de Noordpool ontdekt heeft.

Ziedaar de eerste verworteling van het antwoord op de vraag naar het recht: in een visie op de historie.

Want de geschiedenis is niet alleen het verleden, het afgelopene, het reedsondergane; menselijke geschiedenis is de gang van de mens, van menselijke produktie zoals de cultuur, door de tijd heen, waarvan Marx zo treffend zei dat mensen auteurs en acteurs van hun geschiedenis zijn. (E. Fromm, Marx' visie op de mens, 's-Gravenhage, z.j., p. 23). Of nog anders: geschiedenis is de geschiedenis van de menswording. En daarmee raken we een tweede, nog dieper afstekende verankering van een mogelijk antwoord op de vraag naar het recht.

7. Antropologie

Van de problemen die ons tegenwoordig bezighouden zijn er maar weinig die niet een toeordening hebben op de idee van de gerechtigheid: de rechten van de mens, de groetplicht in het leger, het recht op vrije meningsuiting, discriminatie in al haar vormen, politieke stakingen enz. enz..

Hoe zullen we, niet over de formaliteiten, maar over de fundamenten leren denken?

Wat is recht? ‘Ieder het zijne’ deugt als antwoord op het eerste gezicht niet. Want, zo vroegen we, wat is dan dat eigene dat ieder mens toekomt?

Misschien zijn juist wij, met Auschwitz onuitwisbaar in onze herinnering en Vietnam voor ogen, in staat om op geheel nieuwe wijze weer het eigenlijk gevraagde in zulke grondvragen te beluisteren. Maar dat kan alleen als we de vanzelfsprekende, de voor de hand liggende en in een handomdraai gegeven antwoorden grondig wantrouwen. Ook wantrouwen het botte cynisme van hen die het opgegeven hebben en toch blijven leven. We moeten ook de burgerlijke angst voor de zogenaamde ‘grote woorden’ overwinnen, het smalend lachje van het harteloos intellect. We zullen de grondwoorden van het menselijk bestaan weer moeten durven zeggen: vrijheid voor de rusteloze geest van de mens, gelijkheid in het politiek-juridische leven, broederschap in het materieel-economische vlak.

Op grond waarván kan men zeggen dat de mens een ‘suum’, iets onvervreemdbaar eigens heeft, dat als vrijheid niet verwerkelijkt is, maar waarvan het besef toch steeds in de geschiedenis blijkt geleefd te hebben? Hij heeft het op grond van zijn enkele mens-zijn; het komt hem toe, niet op grond van macht, niet door intellect of verdienste, maar door zijn enkele zo-zijn. Het kan hem ook niet ontnomen worden op grond van zijn machteloosheid, wegens het ontbreken van intellect of verdiensten, zonder dat zijn

[p. 437]

kern als mens wordt aangetast. Het komt de mens toe als zodanig.

Ziedaar de tweede verworteling van het antwoord op onze vraag naar het recht: een conceptie van het mens-zijn, een visie op de mens, een wijsgerige antropologie.

Vandaar ook dat in alle totalitaire ideologieën geen menselijke natuur erkend wordt, geen aandacht omtrent het kernachtige in de mens als individu ontwikkeld mag worden. Daarmee is de basis gelegd voor een ongebreidelde, tomeloze machtsuitoefening. ‘Il n'y a pas de nature humaine’ (Sartre), dat is de formele rechtvaardiging van alle machtspraxis. Als er geen menselijke natuur is, dan heeft het individu geen onvervangbare waarde, dan staat er niets in de weg om met de ander om te gaan, hem te kneden en te knechten zoals de machthebber goeddunkt. Hier door middel van een geprogrammeerde theorie, ginds door middel van een tot macht verwilderd gezag: steeds legt het individu en daarmee de menselijke vrijheid het loodje.

8 Criminaliteit en strafrecht

We zagen dat criminaliteit wezenlijk behoort bij de mens en zijn samenleving. We zagen dat recht - en dus ook strafrecht - niet adequaat beschreven kan worden als een dwangsysteem, maar dat het slechts recht is in zoverre het de menselijke vrijheid verwerkelijkt. De kwaliteit van het recht wordt door dat gevolg bepaald. Daarom kan men het strafrecht niet beschrijven als een systeem van ordehandhaving en misdaadbestrijding. De kwaliteit van het strafrecht hangt niet af van het preventieve of repressieve rendement. Strafrecht, als onderdeel van het rijk der verwerkelijkte vrijheid, dient veeleer om de ordehandhaving en de misdaadbestrijding op hun rechtsgehalte te controleren en zodanig te beperken dat niet door de misdaad en haar bestrijding ons aller vrijheid wordt ontkend.