Onze Eeuw. Jaargang 13

[p. 35]

De beteekenis van F.K. von Savigny voor den tegenwoordigen tijd
Door Mr. R.A. Fockema.

II.

Toen Ihering Savigny in het laatste jaar van diens professoraat hoorde, vond hij diens voordracht schitterend, maar hij ontving een kouden, niet een levenwekkenden indruk. De beste tijd van den leeraar Savigny zal toen voorbij zijn geweest. Hij zal niet meer in dezelfde mate als vroeger het vermogen hebben gehad zich te verplaatsen op het standpunt van den leerling. Geheel anders getuigen die velen, die Savigny in vroegere jaren als leermeester hebben gekend. Jacob Grimm, een van zijne eerste leerlingen te Marburg, was vol enthousiasme en verklaarde, dat de zin voor wetenschap en studie door Savigny, en alleen door dezen, in hem was gewekt. Hij beschouwde Savigny als zijn geestelijken vader.

Bethmann Hollweg, die reeds twee jaren bij Hugo en anderen Romeinsch recht had gestudeerd, kwam eerst door Savigny tot het begrijpen, voelde hoe op het college van Savigny gloed en leven aan alles werd ingeblazen.

[p. 36]

De methode van Savigny is zeker niet nieuw geweest. Een leerling van Cujacius geeft ons reeds een blik op hetzelfde stelsel. De groote Fransche jurist van de 16e eeuw streefde er naar, om in zijne leerlingen de denkbeelden en gezichtspunten te doen groeien, zooals zij bij den leermeester zich hadden ontwikkeld. Had hij dwaalwegen bewandeld, vergissingen begaan, zoo moesten de leerlingen langs dezelfde wegen worden geleid, waarlangs de leermeester zich had bewogen, struikelen, waar hij struikelde, voortgaan, waar hij voortging. Het ware inzicht moest groeien in den strijd.

Hetgeen wij weten van Savigny doet ons in dit opzicht denken aan Cujacius. De vertooning van gevonden waarheid is ook volgens Savigny voor de rechtsstudie verkeerd. Men moet leeren zoeken en leeren vinden.

De groote Romeinsche juristen zijn voor Savigny de vormers van de nieuwe krachten, waaraan Duitschland behoefte heeft. De scheiding van theorie en praktijk heeft in zijn tijd de twee categorieën van juristen verarmd. Men moet daarom kennismaken met hen, bij wie die scheiding nog niet storend heeft ingewerkt, die wel theoretisch inzicht hebben, doch die zich tegelijk voortdurend bewegen in het praktische leven. Aan het eenvoudig kennis nemen van de rechtsregelen, welke de Romeinsche tijd heeft geproduceerd, zegt Savigny weinig waarde te hechten. Over deze uitlating is Savigny hevig aangevallen door Ihering (Geist des römischen Rechts I). Is de schepping van den kunstenaar niet meer waard, vraagt Ihering, dan de daad van het scheppen? Savigny heeft in de besproken plaats de zelfstandige beteekenis van de Romeinsche rechtsregelen allicht eenigermate uit het oog verloren. Hij had echter de bepaalde bedoeling om den nadruk te leggen op eene andere zijde van de beteekenis van het Romeinsche recht. De Pandekten gaven volgens hem de gelegenheid om de grootste juristen, die de wereld gekend heeft, in hun werkplaats te bespieden. Het betreden van die werkplaats zoude een leerschool bieden, zoo als die thans nergens was te vinden. Het zien van de voorgangers in hun werk

[p. 37]

zoude meer waard zijn dan het kennis nemen van hetgeen zij afleverden. Namelijk voor mannen, die persoonlijk tot eenzelfden arbeid geroepen zouden worden. Juist zooals een schilder meer zou kunnen leeren, zoo hij nog gelegenheid mocht hebben Rembrandt in zijn arbeid gade te slaan dan thans, nu hij alleen de schilderijen van dien grooten Meester kan bestudeeren.

Savigny gaf op zijn college geen uiteenzetting van beginselen, zooals hij die heeft uitgesproken in het eerste deel van zijn systeem. Hij behandelde volgens Bethmann Holleweg de Pandektenplaatsen en deed de beginselen ongezocht uit het praktische leven naar voren treden. Savigny stelde zich tot taak, om door zijn onderwijs mede te werken tot het verkrijgen van mannen, geschikt om een leidende rol te vervullen bij de rechtswetenschap en mannen van de praktijk. Aan beide zijden beschikte Duitschland over onvoldoende krachten. Ook vooral bij de practici want zij waren volgens Savigny meest slechts theoretici, die halverwege waren blijven staan (Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft I 14).

Wanneer Savigny in 1810 niet het Pruissische landrecht, maar het Romeinsche recht te Berlijn op den voorgrond stelde, dan was dit niet alleen ter bevordering van de Duitsche eenheid, maar ook, omdat hij in het Romeinsche recht zag de kracht tot vorming van goede juristen en omdat hij (gelijk later von Ihering) overtuigd was, dat in de eerste plaats bij de studenten, de juridische ontwikkeling moest worden aangekweekt, dat na het verkrijgen van die ontwikkeling feitenkennis en inzicht in onbekende rechtsbronnen gemakkelijk zouden zijn te verwerven.

Savigny is in Duitschland zeer zeker de bezielende kracht geweest bij een geslacht van uitnemende juristen. Toch komt het mij voor, dat hij bij het begin van zijn optreden te Berlijn heeft gehoopt op meer vruchten, dan waarop hij in later jaren kon roemen. In de inleiding van zijn systeem, geschreven 25 jaar na de publicatie van zijn: ‘vom Beruf’ klinkt een toon van teleurstelling.

[p. 38]

De praktische zin, welke hij had willen opwekken in de theoretici, valt niet te roemen. Men is in veel vooruit gegaan, maar in dit opzicht valt tegenover vorige eeuwen geen verbetering te bespeuren. Gedeeltelijk is dit verschijnsel toe te schrijven aan een algemeenen trek van zijn tijd, meent Savigny. Wanneer we hem wel begrijpen, zoo achtte hij de menschen in het algemeen in vroegere periode meer bescheiden, meer geneigd om als eenvoudig werkman het bestaande in zich op te nemen, hetwelk dan toch gestalte nemende in hunne individualiteit, een bijzondere gedaante kon krijgen.

In den tijd van 1839 schijnt Savigny eene neiging te zien om vertoon te maken, een verhoogde begeerte om met wat nieuws voor het voetlicht te treden. Daardoor werd volgens hem bevorderd het te veel treden in bijzonderheden. Personen, die voelen, dat hun op ruim gebied elk scheppend vermogen ontbreekt, gaan zich beperken tot een eng omgrensd terrein, om toch maar wat nieuws te kunnen produceeren. (System I bl. XXIII)¹⁾. Met de practici staat het helaas niet beter. Hij vordert van hen geen uitgebreide boekenstudie, maar eischt alleen, dat de zin voor de wetenschap hen in hun dagelijksche werkzaamheid zal begeleiden. Dan zoude ook van hen een zekere groei van gezonde rechtswetenschap uitgaan, dan zoude het streven der theoretici door hen gesteund worden en op de goede baan worden teruggebracht, waar het dreigde van den juisten weg af te dwalen. Voor de wetgeving moet van de zijde der mannen van de praktijk voorarbeid worden verricht, zoodat wetshervorming en wetstoepassing op natuurlijke wijze in innige vereeniging konden voortschrijden.

Het schijnt wel, dat Savigny, als man van buitengewone gaven, zich niet voldoende heeft kunnen rekenschap geven van de beperkte krachten, waarmee wij over het

1) Het is dus ook de klacht over mikrologie, welke Savigny hier uitspreekt en die later door anderen aan de historische school is verweten en ook op rekening van Savigny is gebracht.

[p. 39]

algemeen zijn begiftigd. Op later leeftijd is hem ten aanzien daarvan misschien een licht opgegaan. Wanneer hij klaagt over het gebrekkige van theoretici en practici (1839), dan combineert hij aan deze klacht een vingerwijzing voor den rechter, een waarschuwing om zich niet te veel te bewegen in de richting van den ‘bon juge’. De rechter moet begrijpen, dat hij in het algemeen slechts heeft toe te passen en te volgen, dat hem ook daarbij een eervolle taak is toegewezen. Het is voor den rechter niet weggelegd het recht in zijn geheel en in alle onderdeelen te doorgronden. Overschat hij zijne krachten en is hij een man van eenige ‘Strebsamkeit’, dan loopt hij gevaar door gehoor te geven aan valsche indrukken en dwalingen kwaad te stichten¹⁾.

De invloed van Savigny op de praktijk is zeker vooral op den voorgrond getreden na de verschijning van zijn systeem. Die invloed is niet in alle opzichten gunstig beoordeeld. Men heeft gesproken van een tweede receptie van het Romeinsche recht, waarbij veel is geïntroduceerd, dat zuiver Romeinsch zoude zijn. Dit in tegenstelling met de eerste receptie, die eigenlijk niet was een binnenleiding van het corpus iuris, doch van de Italiaansche commentaren van Bartolus en Baldus e.a. (14^de eeuw), van een Romeinsch recht, zooals het zich naar latere behoefte had gewijzigd. Voor zoover de klacht gegrond mocht zijn, is deze zeker grootendeels een indirekt gevolg van het op-

1) Het toepassen en volgen is naar Savigny niet het hangen aan de letter van de wet, maar het vasthouden aan hetgeen feitelijk geldend recht is geworden, o.a. door de wet, zooals die door ‘Gerichtsgebrauch’ is gewijzigd en aangevuld. Savigny heeft dus - na hem v. Bethmann Hollweg in zijn opstel over Savigny - de stelling geformuleerd, welke later door Oskar Bulöw (Gesetz und Richteramt) is uitgewerkt, de stelling, dat wet en rechter samen de organen zijn, die het recht vormen (Zeitschrift für gesch. Rechtswissenschaft III bl. 19 en 20). Wanneer de rechter tot bescheidenheid en trouw aan het bestaande wordt aangemaand, dan wil dit zeggen, dat niet ieder individueel rechter of college zich geroepen moet voelen, zelfstandig op te treden, zich tot speciale taak moet stellen vinder van het recht en niet volger te zijn. De vinding van het nieuwe schijnt bij Savigny in hoofdzaak de taak te zijn van de hoogere gerechten.

[p. 40]

treden van Savigny, niet een gevolg van het aannemen van de stellingen, neergelegd in zijn systeem, maar van het op zijn voorbeeld zelfstandig raadplegen van het corpus iuris, zonder te beschikken over de ruime geleerdheid, over de intellectueele kracht en over de visie van den leermeester. Het is daarom echter niet uitgesloten, dat ook Savigny in zijn systeem het nieuwe soms kan hebben veronachtzaamd. Het druk verkeer met de Romeinen kon Romeinsche standpunten op den voorgrond hebben geplaatst, omdat de andere gezichtspunten minder duidelijk in het licht traden. Dit kan vooral daar zijn geschied, waar het nieuwe zich had gehuld in een valsch kleed, waar de rechtsontwikkeling van latere eeuwen was geïntroduceerd als oud Romeinsch recht. Ten aanzien daarvan wordt dan ook in het bijzonder aan Savigny verweten, dat hij soms ter zijde heeft gesteld, als dwaling, wat in zich had een gezonde natuur, doch zich slechts niet vertoonde in zijn waren aard.

Het schijnt, dat Savigny bij zijn onderwijs weinig is ingegaan op het tegenwoordige, niet ter sprake heeft gebracht de nieuwe jurisprudentie. Misschien dat de beschikking daarover toen ook minder gemakkelijk was. Het wordt een verdienste geacht van lateren - vooral van Windscheid - dat zij bij hun onderwijs voortdurend stof ontleenden aan den nieuwen tijd.

Het wetenschappelijk standpunt van von Savigny doet gewicht hechten aan het verleden, maar geeft toch een geheel overheerschenden invloed aan de eischen van het heden. Dit volgt niet alleen indirect uit zijn standpunt, maar die krachtige eischen van het heden zijn ook met ronde woorden duidelijk en helder door Savigny geproclameerd.

Wanneer de aantrekkingskracht van zijn persoon het Germaansche recht bij de meerderheid mocht hebben op den achtergrond gedrongen, zoo is ook daarbij gezondigd tegen het duidelijk standpunt van den leermeester. Zoo hij in 1814 tegenover Thibaut de codificatie bestrijdt, dan

[p. 41]

is dit mede, omdat hij in het Germaansche recht nog een rijkdom vermoedt van verborgen schatten, die eerst moeten worden opgedolven, alvorens men een toestand in het leven roept, waarin de groei van het nieuw ontdekte wordt belemmerd. Men moet (1815) aan het werk. De nationale verheffing heeft in alle krachten nieuw leven geblazen.

Niet met trompetgeschal en fanfares wordt eene nieuwe richting ten tooneele gevoerd. Het werk, dat vroegere geslachten hebben ter hand genomen en in den laatsten tijd wat is verwaarloosd, moet worden hervat. Het innig verband tusschen volksleven en recht moet worden nagespeurd. Daartoe is noodig een orgaan. Savigny verbindt zich met den Germanist Eichhorn, om met dezen vereenigd- ieder op eigen gebied - de resultaten van het onderzoek te publiceeren en het is Savigny, die in de inleiding van het tijdschrift met nadruk wijst op de verborgen schatten van het Germaansche recht.

Thans dient nader te worden ingegaan op de vraag in hoever nu nog Savigny de persoon is, die - boven anderen - ons weder tot leidsman kan strekken. Ik heb hem als daartoe geschikt op eene andere plaats op den voorgrond gesteld, doch ik geloof, dat ik me niet bedrieg wanneer ik in verschillende stemmen - brieven enz. - een medelijdend hoofdschudden bespeur, waarvan de duidelijke formuleering slechts door welwillendheid is onderdrukt¹⁾.

1) Hier zij er in het voorbijgaan op gewezen, dat Savigny in zijn eersten tijd niet uitsluitend was een professor die de studenten inleidde in het burgerlijk recht. Ook niet-juristen bezochten zijne colleges. Hij werd beschouwd als de levenwekkende kracht, die het beste in den mensch wakker maakte en sluimerende geestvermogens mobiliseerde. Jacob Grimm heeft daaromtrent op later leeftijd getuigenis afgelegd. Als vijand van autoriteitsgeloof, van vage algemeene redenatie en in de warpraterij wist Savigny zijne omgeving te bezielen tot streng waarheidlievend onderzoek.
Meer en meer treedt thans - vooral in de politiek - op den voorgrond een aan Savigny tegenovergestelde geest; de zucht om ter wille van politiek succes een onware voorstelling te geven van het standpunt van de tegenpartij en om door in de warpraterij de zaken te verduisteren. Tegen deze moreele inzinking van den tegenwoordigen tijd blijft Savigny een protest.

[p. 42]

Sedert Savigny is natuurlijk veel veranderd, er is vooruitgang op allerlei gebied, ook op het terrein van het recht. Savigny heeft stellingen verkondigd, die thans niet meer kunnen worden aanvaard. Is met de erkenning daarvan Savigny in zijn hoofdstreven, in zijn blik op de te stellen eischen gevonnist? Verre van daar, juist het tegendeel.

Savigny heeft het terrein van het recht gequalificeerd als een te zijner tijd nog slechts ontgonnen veld. Hij heeft gewezen op de rijke schatten, die nog moesten te voorschijn gebracht. Telkens en telkens heeft hij ons op het hart gedrukt, dat het recht is ‘het leven van het volk van een bijzondere zijde bezien’, met dit volksleven steeds zich ontwikkelende, steeds groeiende en veranderende.

In de voorrede van zijn groot werk (S.d.H.R.I.) zegt Savigny, dat niemand meer overtuigd kan zijn van de gebreken, die aan zijn werk kleven, dan hij zelf. Hij vindt echter troost bij de gedachte, dat de waarheid niet alleen bevorderd wordt doordat wij haar onmiddellijk erkennen en uitspreken, maar ook, doordat wij den weg naar de waarheid toonen en openen, doordat wij de vragen stellen, van wier oplossing het gevolg afhangt. Daardoor - zegt hij - helpen wij anderen tot het doel te komen, hetwelk wij zelf niet mogen bereiken. Hem troost het vertrouwen, dat zijn werk vruchtbare kiemen zal mogen bevatten, die onder de handen van anderen zullen rijpen. Wanneer de door hem gelegde kiem op den achtergrond zal treden en vergeten zal worden, dan is daaraan weinig gelegen. Het bijzondere werk is vergankelijk als de bijzondere mensch, maar onvergankelijk alleen is de zich ontwikkelende gedachte, die ons allen, die met ernst en liefde arbeiden, verbindt tot eene groote gemeenschap, waarin ieders bijdrage, ook de geringste, zijn duurzaam leven vindt.

‘Wichtiger wie alle Vorschriften sein können, sind der Geist und die Bildung des Juristenstandes’ heeft Savigny geschreven.

De beteekenis van Savigny als jurist voor den tegen-

[p. 43]

woordigen tijd ligt ook in den door hem gestelden eisch, dat men zich in dienst van het recht stelle met zijne geheele persoonlijkheid. De juristenstand, waarop Savigny zijn hoop bouwt, moet zijn een kring van een hoog zedelijk gehalte, niet uitsluitend door verstandsgaven, maar ook door toewijding, karakter en door waarheidsliefde berekend voor zijn taak. Alleen de hooge zedelijke eigenschappen maken het mogelijk ten volle de taak na te komen.

De juristerij is zeer bijzonder een gebied van strijd en van twist. Ihering heeft geestig gesproken van een ‘Circus für juristisch akrobatische Kunststücke’, van de begeerte om met de meest wonderlijke stellingen de aandacht te trekken: ‘Lieber ein unsinnige Ansicht für sich allein wie eine vernünftige getheilt mit anderen’ Dit is volgens Ihering het standpunt van den Akrobaat. Ihering¹⁾ was zelf een zeer strijdlustig man en - ondanks zijne schitterende talenten en groote verdiensten - is de akrobaat bij hem ook wel eens aan het woord gekomen.

Anders Savigny. Het verschil tusschen beiden sproot voort uit verschil van aanleg en karakter en verschil van vorming. Savigny was een in zich zelf geheel verzekerd man, door een sterk godsdienstig geloof niet twijfelende aan den te volgen weg. Ihering was een zoeker. Onbevredigd door gemis aan zekerheid zocht hij volgens eigen verklaring vrede voor zijn juridisch standpunt in wat hij noemt ‘die Welt der in sich ruhenden Begriffe’, om ten slotte teleurgesteld en ontgoocheld in de uiteenzetting van een nieuw standpunt in zijn ‘Zweck im Recht’ naar bevrediging te streven.

Savigny ziet niet alleen kwaad in het ‘circus’ van Ihering, maar in alle zoeken naar juridische kwesties. Hij is afkeerig van hetgeen anderen juist als het levenselement van den jurist schijnen te beschouwen. Tegenover het recht

1) R. von Ihering Briefe und Erinnerungen, uitgegeven door J. Biemann, geeft een zeer aantrekkelijk beeld van Ihering. Justizrat Kraft schetst hem als strijdlustig en medegesleept door zijn onderwerp. Bij hem geen kalm overwegen van de argumenten van den tegenstander. ‘Vertragen konnte er den Widerspruch nicht’ bladz. 96.

[p. 44]

staat hij in de eerste plaats als een onderzoeker, niet als een strijder. Mede daardoor is het zeker, dat hij zich heeft eigen gemaakt de bijzondere kunst van het nach-denken (o.a. volgens getuigenis van Ihering). Hij plaatst zich als onbevooroordeeld waarnemer tegenover de oude rechtsbronnen en ziet de geesten van de afgestorvenen voor zich verschijnen. Hij had - zooals Bethmann Hollweg het uitdrukte - een zekeren zin voor onmiddellijke waarneming, een intuitie, waardoor op teekenen, die aan anderen niets zeiden, het verleden rechtstreeks voor hem oprees.

In den Römer te Frankfort leest men onder het portret van een der Duitsche keizers deze lijfspreuk: ‘Cum omnibus pacem, adversus vitia bellum’¹⁾. Deze woorden, die zeker den Frankforter Savigny zullen hebben getroffen, dringen zich naar voren bij een blik op zijn persoon. Strijd met personen heeft hij steeds ontweken. Alleen tegenover Gönner - den vervalscher van citaten - heeft hij zich gesteld in volle verontwaardiging ‘in feindlichen Streit.’ Uit zijne brieven weten wij, hoe hij dagelijks tot zich zelf inkeerde in rusteloos streven tot verheffing van zijne persoonlijkheid in den ‘bellum contra vitia,’ waarvan de lijfspreuk van den Duitschen keizer gewag maakt. Wij voelen den invloed van dit onvermoeid streven naar volmaking, wanneer Savigny de waarheidsliefde op tal van plaatsen als eersten en heiligsten eisch voor den jurist op den voorgrond stelt. Men moet volgens hem iedere gedachte - ook van den tegenstander - in wording en in groei naspeuren. Slechts zoo kan men de beteekenis van alles doorgronden. Slechts zoo kan men constateeren in hoever principiëel verschil bestaat, een verschil, dat meestal door afscheiding van het bijkomende, door afschudding van verwarrende kleedij en door verwijdering van hetgeen uit misverstand werd geboren tot geringe proporties wordt teruggebracht.

Wanneer een hoogleeraar zijn meening uiteenzet, dan moet hij - weer ter wille van de waarheid - duidelijk

1) Vrede met alle menschen. Oorlog tegen de gebreken.

[p. 45]

doen uitkomen, wat bij hem is vaste overtuiging en wat slechts is voorloopige conclusie.

Savigny heeft zelf den naam historische school geïntroduceerd. Hij neemt dien naam terug (inleiding systeem). De bedoeling is alleen geweest om te kennen te geven, dat de werkzaamheid destijds weer eens meer in eene verwaarloosde richting moest worden geleid. Het gebruiken van partijnamen acht hij echter verderfelijk, omdat het de te behartigen belangen begraaft onder de persoonlijke animositeit die de menschen verdeelt. Wel kan het goed zijn helder de tegenovergestelde standpunten te doen uitkomen doch alleen, wanneer men zich bewust blijft gemeenschappelijk te strijden voor eene zelfde zaak.

De hoogleeraar in de rechten heeft volgens Savigny niet alleen ten taak om kennis aan te brengen en het juridisch verstand te vormen, hij moet vooral ook werken op de ontwikkeling van de zedelijke krachten, op de vorming van waarheidsliefde en onpartijdigheid, welke een eerste eisch is voor zedelijke volmaking en een eerste belang voor staat en maatschappij. De studenten moeten niet onverschillig staan tegenover de bewegingen der partijen, maar zij moeten worden teruggehouden van het vroeg kiezen van een standpunt, zij moeten - voor zij treden in het practische leven - leeren met waarheidlievenden blik de beteekenis van alles te onderzoeken.

Nu kan men misschien terecht aanvoeren, dat de strijdlust van een Ihering ons verrijkt heeft met veel, dat bij het meer vreedzaam standpunt van Savigny niet zoude zijn verkregen, dat juist een zekere partijdigheid, een zekere animositeit, een vroeg innemen van een standpunt een blik geeft op veel, hetwelk voor den meer objectieven jurist verborgen moet blijven. Al erkent men echter, dat naast mannen van het karakter en temperament van een Savigny ook mannen van de schitterende gaven van een Ihering een nuttige plaats innemen, toch zal men moeten toegeven, dat het type van Savigny overheerschend zal moeten zijn en dat naar dit type de gemiddelde jurist, die rechtsont-

[p. 46]

wikkeling en rechtstoepassing moet leiden, dient te worden gevormd.

De rustige objectiviteit is meer dan ooit noodig in een tijd, waarin tegenstrijdige belangen en tegenstrijdige opvattingen in zoo hooge mate op den voorgrond treden. Het is de rustige objectiviteit van een Savigny, die ons moet behoeden ten speelbal te worden van onbegrepen stroomingen en phrases. Wij worden zoo licht medegesleept door stemming en temperament. Aan de eene zijde dreigt men door vrees voor verandering de oogen voor nieuwe behoeften te sluiten, aan de andere zijde door de overtuiging, dat voor nieuwe behoeften bevrediging moet worden gezocht, behoeften te zien, waar die niet bestaan.

De saamgehoorigheid van de volksgenooten wordt door Savigny diep gevoeld en van alle kanten wordt er naar gestreefd die saamgehoorigheid tot haar recht te doen komen. Het is ook daarom, dat geen scheiding van de universiteiten naar richtingen geoorloofd is. Deze scheiding is in de eerste plaats ongeoorloofd om den eisch van vrije ontwikkeling der persoonlijkheid, die verbiedt dat in een tijdvak van eindvorming (in tegenstelling met voorafgaande schoolvorming) door eenzijdig licht de vrije keuze voor de beoefenaars van de wetenschap wordt benomen. De scheiding is ook ongeoorloofd, omdat de universiteiten het terrein moeten zijn, waar allen elkaar ontmoeten, waar wij indrukken opdoen, die ons voor het leven duidelijk maken, dat wel onze wegen uiteen kunnen gaan, maar dat wij toch strijders moeten blijven voor dezelfde belangen, zij het met verschillende inzichten.

De universiteit is ook in ander opzicht de plaats, waar de latere scheidsmuren nog niet zijn opgetrokken. Savigny denkt later met groote sympathie terug vooral aan Göttingen, waar hij - de rijke edelman - met allerlei uitnemende vertegenwoordigers van lagere standen als trouwe kameraden verkeer hield.

Savigny is van alle zijden aangevallen. Hij is genoemd

[p. 47]

een radicaal en een conservatief¹⁾. Radicaal, omdat hij - hoewel monarchaal gezind - ook aan de democratie in den staat werkzaamheid en invloed wilde verzekeren en omdat hij de eischen van het heden volkomen erkende en steeds bereid was het verouderde af te snijden. Conservatief, omdat hij wat nog levenskracht had wilde behouden. Naar aanleiding van Savigny heeft Ihering gezegd: de geschiedenis kennen en conservatief zijn valt noodzakelijk samen. Conservatief zijn niet in den zin van onredelijk behoud van het oude, maar in de beteekenis van het in stand houden van alles, wat nog eene nuttige werking oefent. Hoe hoog de waarde van dit conservatisme moet worden gesteld, is door Ihering in zijn Geist des römischen Rechts duidelijk aangetoond. Vooral op het gebied van het recht is dit conservatisme van de hoogste waarde. Het recht is op allerlei wijzen ingrijpend in het maatschappelijk leven. Het functioneert slechts goed, wanneer althans zijn hoofdtrekken in ruimen kring een levende realiteit zijn geworden. Het is zeer bezwaarlijk om in grooten kring de voorstellingen in het hoofd der menschen te veranderen. Toch is dit soms bij ingetreden nieuwe behoeften noodig, en Savigny acht het bepaaldelijk de taak van den wetgever om in zulke gevallen met beslistheid in te grijpen en voor te gaan.

Juist echter, omdat ingrijpen en veranderen ter zijner tijd noodig is en omdat het volk zich niet gemakkelijk aan het nieuwe aanpast, is het een eerste vereischte in het bestaande niet door juridische spitsvondigheid nuttelooze wijzigingen aan te brengen. Dit is ook met nadruk betoogd door Ihering in zijn Geist des römischen Rechts.

Savigny is afkeerig van kwesties van akrobatische juristerij. Niet alleen omdat men met die juristerij verwarring sticht, omdat men daarmee den indruk maakt - om met Frederik den Groote te spreken - dat de jurist slechts

1) Chais van Buren (Bijdr. v.R. en W. 1862) zegt, dat men Savigny zoowel heeft verweten te zijn een aarts revolutionair als een conservatief. Mr. W. Modderman, die veel overneemt uit v.B., spreekt van antirevolutionair en conservatief. Heeft men in de drukkerij deze tegenstelling beter geacht?

[p. 48]

kan voortbrengen een ‘Subtilitätenkram’, maar ook, omdat met al het construeeren en redeneeren de jurist wordt onttrokken aan zijn eigenlijke taak: het ingaan op de werkelijke levensbehoeften en het leiden van eene gezonde maatschappelijke ontwikkeling. Men heeft daarvoor zijn kracht wel ten volle noodig en moet daarom zijn tijd niet te veel verdoen aan hetgeen meer spel is dan ernst.

Savigny geeft ons een voorbeeld door zijn rustigen en zekeren gedachtengang. Soms klaagt men over uitvoerigheid en wijdloopigheid. In hoever altijd de juiste maat is betracht, valt te betwisten. Men diene echter Savigny te begrijpen. Indien hij in bijzonderheden treedt, dan is dit meestal niet om de juistheid van zijn standpunt door een betoog te bevestigen of te versterken, doch veelal om zijn standpunt in het hoofd van den lezer te doen groeien, tot eene levende realiteit. Uitdrukkelijk zegt hij, dat hij de pandektenplaatsen veelal met het oog daarop behandelt en niet om tot bewijs te strekken.

Heeft Savigny misschien aanvankelijk het intellectueel vermogen van den gemiddelden jurist overschat, als goed docent heeft hij begrepen, dat zijwegen zooveel mogelijk zijn te vermijden en dat men zich in den regel moet onthouden van zoogenaamde geleerdheid, het aanhalen van schrijvers, het kort weergeven en eventueel bestrijden van hun gevoelen¹⁾.

Savigny heeft met buitengewone visie de te volgen hoofdlijnen getrokken. Hij kan ons thans als leider in zeker opzicht meer diensten bewijzen dan gedurende zijn leven. Zonder twijfel zal hij als hoogleeraar ook tegen

1) Heineccius bestreed de ter zijner tijd heerschende gewoonte om te citeeren, als verwarrend en oppervlakkigheid bewerkend. De citaten gaven volgens hem bovendien den inhoud van een behandeld geschrift dikwijls slecht weer. Zelfs werd door de citeerende schrijvers zoo slordig gelezen, dat op een onbegrepen woord allerlei dwaze phantasiën ontstonden. Zoo had een schrijver het over den juris consultus celeberrimus Hercomamnus. Bij onderzoek bleek, dat de lezer in een boek het tusschen haakjes gestelde woord ‘Hercommen’ niet had begrepen, niet had ingezien, dat daarmee werd gedoeld op gewoonterecht of gebruik, en daardoor een beroemden jurist Hercommannus had gefantaseerd.

[p. 49]

zijne bedoeling kwaad hebben gesticht. In den strijd tegen de natuurphilosophie had hij zich uitgelaten dat alle beweringen zonder soliden ondergrond van feitenkennis waren ‘flaches Räsonnement’. Onder vele zijner volgelingen wordt geconstateerd een uitpluizen van onbelangrijke feiten, zonder een poging om de beteekenis er van te doorgronden. Savigny zelf - wij zagen het reeds - heeft in de inleiding van zijn systeem op die fout gedoeld.

Het is misschien een fout van Savigny geweest, dat hij wel herhaaldelijk heeft betoogd, dat het tegenwoordige boven alles waarde heeft, doch dat hij in zijn onderwijs te veel bij het verleden is blijven staan. Bij alle vrijheid om met verdeeling van arbeid eigen terrein te kiezen, was het bedenkelijk, dat een professor, die destijds in zoo sterke mate vakgenooten overschaduwde, zijn dagelijksch werk niet op meer uitgebreid terrein verrichtte. Zijn zwager von Arnim had te dien opzichte in 1814 een waarschuwend woord tot Savigny gesproken. (Zeitsch. für Rechtsgeschichte XIII b. 228). Arnim erkent de waarde van de historische studie en geeft toe, dat het recht geen product is uitsluitend van den tegenwoordigen tijd. ‘Die Welt steht lange und nicht, ist von heute’. Men moet zich echter met zijn scherpzinnigheid werpen zoowel op het nieuwe als op het oude. Vruchtdragende historische onderzoekingen geven wel niet de overtuiging, dat het tegenwoordige van geen beteekenis is, maar zij kunnen wel zoozeer de belangstelling trekken, dat men geen acht geeft op het tegenwoordige. Ik zelf, zegt Arnim, heb mij in der tijd met de kikvorschen bezig gehouden en later met de batterij van Volta. Toen ik van de kikvorschen vervuld was, gaf ik niets om de electrizeermachine en toen ik met Volta's batterij bezig was, werden de kikvorschen op onbillijke wijze vergeten.

Arnim wijst hier op een gevaar, waaraan ons vak op zeer bijzondere wijze is blootgesteld. Savigny bleef bij zijne studiën althans op het terrein van het vak. De klacht is echter dikwijls en terecht geuit, ook ten aanzien van de zoogenaamde elegante of Hollandsche school van de 17de

[p. 50]

en 18de eeuw, dat vele onderzoekingen vielen ten eenenmale buiten het aangewezen arbeidsveld, dat het werd een zich uitsluitend bemoeien met literatuur of oudheidskennis.

Zwager von Arnim geeft nog eene andere waarschuwing. Hij was een Gutsbesitzer en landedelman, die naar de toenmalige gewoonte der Pruisische grondbezitters aan de universiteit geen eigenlijke juridische studiën heeft gemaakt, maar zich toch wat heeft ontwikkeld en op de hoogte gesteld om als Gutsherr ook zijne rechterlijke functien te kunnen vervullen. Hij is de landedelman, die met zijn vetleeren laarzen door den modder loopt en - waar hij kan - den boer, den arbeider, den kleinen burger van raad dient. Hij ziet de wereld onder een anderen hoek dan een in de stad levende geleerde als Savigny en hij beduidt Savigny, dat deze de beteekenis van een codificatie onderschat.

In Hessen, waar geen wetboek is, houden de boeren het recht voor een soort ‘Geisterbeschwörung’ en ‘Glückspielerei’, maar hier in Pruisen leg ik, de predikant, de ambtenaar e.a., aan den boer iets uit. Wij slaan het wetboek op en men voegt zich daarnaar. Savigny heeft zelf betoogd, dat het wetboek niet is een doode stof, maar dat het in het leven treedt door eene geestelijke omgeving, een atmospheer. Nu wordt die geestelijke atmospheer, waarin Savigny het landrecht ziet, door Arnim gequalificeerd als aangegeven ‘von trägen und ungeschichten Advocaten einer durch und durch überfeinerten und gelangweilten Stadt wie Berlin’¹⁾.

Het is van belang om even stil te staan bij de waarschuwingen van een von Arnim. Deze stelt zijn zwager Savigny blijkbaar zeer hoog en gelooft, dat een man van

1) In deze charge van den Pruisischen landjonker schuilt zeker een kern van waarheid. De groote stad kweekt licht eene zelfoverschatting en een vergeten hoeveel aan den blik ontsnapt. Wij stedelingen worden op het platteland niet altijd geheel voor vol aangezien. Een kernachtig oud Overijsselsch boertje gaf daarvan tegenover mij eens uiting, door in een gesprek mij een compliment te maken met deze woorden: ‘veur een Heer uut de stad heb je vulle verstand.’ -

[p. 51]

diens beteekenis veel van den invloed van ongunstige omstandigheden kan weerstaan. Toch niet geheel. Ook een Savigny is volgens Arnim tot zekere hoogte het slachtoffer van den beperkten gezichtskring, waarin hij leeft. De waarschuwing van von Arnim is incidenteel uitgesproken tegenover Savigny, maar is van algemeene strekking. Het is een wijzen op de zwakke zijde in den professor, den kamergeleerde, den uitsluitend in de stad levenden rechter of advocaat.

Arnim heeft het leven der kikvorschen eens bestudeerd en hij had een tijdlang voor niets anders belangstelling. Hij geeft te kennen, dat het Romeinsche recht en zijne latere ontwikkeling van zelf voor Savigny de plaats van den kikvorsch inneemt. Hij acht het noodig, dat men - naast de bijzondere studie - steeds voeling houdt met het volle leven van den tegenwoordigen tijd. Hij acht het onvoldoende, om - als Savigny - theoretisch de waarde van het tegenwoordige op prijs te schatten. Active deelneming in het tegenwoordige is noodig¹⁾. Naar dit voorschrift van von Arnim hebben de latere professoren (Windscheid e.a.) meer gehandeld.

Wanneer Arnim klaagt over de atmospheer van ‘de überfeinerte und gelangweilte stadt,’ dan doelt hij op het ontstaan van phantasie-beelden bij ons stedelingen, beelden, die allerminst juist weergeven wat omgaat in het volksleven. Hij doelt er op, hoe de Minister, de Professor, de Rechtscolleges krachten in beweging zetten, waarvan zij de werking niet begrijpen.

Savigny heeft voor zijn tijd vorming en inspiratie in de eerste plaats gezocht door intiemen omgang met de Romeinsche juristen. Thans is de tijd van dien omgang voorbij. Wel wordt nog oppervlakkig kennis genomen van

1) Dit is door Savigny ook wel gevoeld en begrepen. Door de deelname aan de rechtspraak uitsluitend van de hoogste rechtscolleges en aan de werkzaamheden van den Raad van State, bleef hij echter te veel in dezelfde atmospheer als bij zijne professorale werkzaamheid.

[p. 52]

Romeinsch recht, doch het is - als ik mij niet bedrieg - eene hooge uitzondering, wanneer iemand zich inleeft in den kring der Romeinsche juristen op de wijze, waarop Savigny dit beoogde.

Aan de Duitsche universiteiten wordt echter, met stof aan het tegenwoordige ontleend, door velen getreden in de voetstappen van Savigny¹⁾. Geen geleerdheid, geen quasi wetenschappelijkheid, geen mededeeling en bespreken van allerlei nieuwe gezichtspunten van prof. A., B. en C. Het behandelen van gevallen uit de praktijk, om uit het werkelijke leven het recht te doen verrijzen. De methode is uiterst moeielijk en het zal slechts aan weinig uitverkorenen zijn gegeven daarin een Meester te zijn. In hoever deze methode rijke vruchten draagt, kan ik bij gebreke van voldoende gegevens niet beoordeelen. Men hoort door Duitschers - als bij ons - klagen over te hooge eischen ten aanzien van feitenkennis bij de examens, over een terugdringen van de juridische vorming terwille van memoriewerk, waarvan de vruchten spoedig zijn verwelkt. Het schijnt - als bij ons - zeer verschillend naar de individueele eischen en opvattingen van de hoogleeraren.

Meer en meer wordt men overtuigd, dat de universiteit voor den jurist niet meer kan zijn dan een introductie in het vak. De opheffing van de scheiding tusschen theorie en praktijk, die Savigny op andere wijze beoogde, wordt thans in Duitschland gezocht door het werkzaam optreden in het maatschappelijk leven. De aanstaande rechters zoeken o.a. eene plaatsing op een bank of in een fabriek, om het praktische leven van nabij gade te slaan, cursussen zijn geopend in de groote steden om gelegenheid te bieden aan de jonge rechtsdoctoren om zich op allerlei terrein kennis te verwerven.

Ook in de practici moet - zegt Savigny - de wetenschappelijke zin wakker blijven. Daarnaar wordt met be-

1) De colleges daartoe noemt men semirarien. Iets soortgelijks is bepleit door Prof. Fockema Andreae in zijn: ‘Rechtsgeleerd bedrijf in Nederland.’

[p. 53]

paalde middelen meer dan vroeger gestreefd. Te Berlijn geven professoren cursussen voor rechters en voor officieren van Justitie (Dr. Th. Kipp's Humanismus und Rechtswissenschaft 1912). Niet de universiteit, ook niet de daarbij gevoegde voorbereidingsjaren voor de rechterlijke macht zijn in staat af te leveren mannen, die van alle zijden klaar zijn. De tijd van leeren begint eerst recht, wanneer men zoogenaamd heeft uitgeleerd. (Zoo Dr. Kipp).

Van een streven - zooals het zich in Duitschland openbaart - is ten onzent ongeveer niets te bespeuren. Aan de vorming van rechters - ik spreek speciaal over de taak ten aanzien van het burgerlijk recht - wordt geenerlei zorg besteed. Aan waarschuwingen daarover heeft het niet ontbroken, maar naar die waarschuwingen is - zoover bekend - nooit geluisterd.

De rechters worden voor een groot percentage gerecruteerd uit de substituut griffiers. Deze ambtenaren houden zich aan de kleine rechtbanken in den regel uitsluitend bezig met strafzaken. De geheele civiele rechtspraak van hun college is hun gewoonlijk een gesloten boek. Wanneer deze ambtenaren dingen naar een rechtersplaats, zoo wordt er gerapporteerd mede over hunne bekwaamheid in het burgerlijk recht. Als ik die periode van de rapporten onder oogen krijg, dan denk ik altijd aan het testimonium, hetwelk de candidaat Job (Jobsiade van Kortum) ontvangt van zijn professor:

‘Ob er sich sonst des studirens privatim beflissen,
Das soll Ihm sagen sein eigenes Gewissen.
Aber in diesem schriftlichen Bericht
Sage und zeuge ich solches nicht.’

De candidaat rechter heeft bij zijn college in den regel op dit gebied geenerlei ervaring opgedaan. Hij heeft er niets geleerd. Bij de groote rechtbanken is het iets anders. Daar hebben de substituut griffiers ook zitting in de civiele kamers. In hoever zij daar veel leeren is mij onbekend. Wanneer men in de rapporten leest, dat zij getoond hebben in staat te zijn eenvoudige vonnissen en beschikkingen

[p. 54]

te maken, dan vraagt men zich wel eens af: wordt hun het moeilijke werk ook niet eens opgedragen ter oefening en om te toonen of zij zich daartoe al dan niet kunnen bekwamen.

Nu moet de niet deskundige lezer niet al te zeer schrikken. De rechters zouden hem na het voorafgaande zeer meevallen, zoo hij hen in hun werk kon bespieden. Al is van de jonge substituut griffiers weinig bekend, er zijn er zeker, die zich - om met de Jobsiade te spreken - in stilte hebben voorbereid, die zich hebben ‘des studirens privatim beflissen’. Intusschen het kan beter en het behoeft geen geheim te zijn, dat er soms mannen tot rechters zijn benoemd, die bleken van ongeveer niets eenig begrip te hebben. Zoo iets behoeft niet voor te komen en ik zoude haast zeggen: zoo iets kan in Duitschland niet voorkomen. Ik sprak laatst met een Duitsch ambtenaar, die ter voorbereiding bij een groote Rechtbank was werkzaam geweest. Hem werden in de civiele procedures de stukken ter bestudeering gegeven. Bij de beraadslagingen in raadkamer moest hij tegenwoordig zijn en hij werd steeds wakker gehouden, doordat de President van tijd tot tijd onder de discussiën tot hem de vraag richtte ‘und was denken sie davon Herr Rechtspraktikant?’ Hij moest civiele vonnissen ontwerpen, welke naar omstandigheden al dan niet werden vervolgd. Op zijn fouten werd hem gewezen. Minstens drie vonnissen moesten door hem zijn ontworpen, alvorens de president de verklaring mocht afgeven, dat hij in aanmerking kon komen tot benoeming van kantonrechter of rechter.

Bij ons niets van dit alles. Iedere benoeming is tot op zekere hoogte het koopen van een kat in den zak, terwijl van staatswege voldoende middelen zouden bestaan om - als in Duitschland - voor voorafgaande keuring te zorgen.

Evenmin als van voorafgaande vorming en keuring van te benoemen rechters, is ten onzent sprake van eene werkverdeeling, welke het verkrijgen van de hoogst te bereiken bekwaamheid bevordert. Wanneer een substituut-griffier, die

[p. 55]

zich nooit ambtelijk met civiel recht heeft bezig gehouden, als rechter zijn intrede doet in een college, wordt hem in den aanvang bij voorkeur een taak bij de behandeling van strafzaken opgedragen.

Doch genoeg om aan te toonen, hoezeer wij verzuimen te voldoen aan den eisch van Savigny: de zorg voor ‘Geist und Bildung des Juristenstandes.’

De vraag van codificatie was voor Savigny een kwestie van opportuniteit. Naar hetgeen zijn vriend Bethmann Hollweg in 1867 heeft geschreven, moeten we haast aannemen, dat bij Savigny de tegenwoordige Duitsche codificatie, die geschied is na vorming van tot dit werk voldoende krachten en met het laten van ruimte voor een zich ontwikkelend gewoonterecht, instemming zoude hebben gevonden.

Hoe staan wij in Nederland ten aanzien van de krachten tot vorming van gewoonterecht of tot codificatie? Het komt mij voor, dat wij - in ruimen zin - noch voor het een, noch voor het ander over voldoende krachten beschikken.

Ik heb elders bepleit het instituut van rechter-commissaris voor civiele zaken - ongeveer in den geest, zooals dit bestond in het Friesland van de republiek en zooals het thans bestaat in Oostenrijk. Daarbij een verdeeling van werk, die ruimte geeft om een volledige kennis en helder inzicht te krijgen op een bepaald terrein, ten einde aan de beste krachten gelegenheid te bieden om het ontstaan van goede gewoonten te bevorderen en de stof te verzamelen tot vorming van nieuw recht. Ik nam tot voorbeeld de boedelscheiding. Wanneer in een bepaald arrondissement eenzelfde rechter jaren lang belast is met de behandeling van procedures ten aanzien van boedelscheidingen, dan zal hij op dit gebied kunnen krijgen een kennis en een inzicht, zooals nog nooit een deel is geweest van eenig Nederlandsch jurist. Zijn omgang met notarissen zijne besprekingen met partijen kunnen hem eene buitengewone visie geven. Echter alleen op voorwaarde dat de

[p. 56]

opdracht - zoo die aan een daartoe geschikt blijkend persoon is geschied - over lange jaren wordt gecontinueerd.

Het is veelal gebruikelijk de rechters afwisselend telkens met verschillend werk te belasten. Men heeft groote rechtbanken, waar ieder jaar de kamers door nieuw personeel worden bezet. Het ontbreekt onzen rechters aan voldoenden blik op de feiten. Zij worden incidenteel gesteld voor ververschillende toestanden en hebben dikwijls een talent om zich daarin spoedig te orienteeren. Intusschen ook al beschikken zij ten aanzien daarvan over de grootste gaven, toch kunnen zij zoo niet verkrijgen dien vasten zekeren blik, die visie, die alleen te verwerven is door het zich geheel inleven in bepaalde toestanden.

Men eischt thans voor het gewoonterecht een ruimer veld op. Uitnemend, wanneer men beschikt over krachten, die in staat zijn op dit veld rijke vruchten te doen groeien. Nutteloos en allicht schadelijk, wanneer die krachten ontbreken.

Men stelt de vraag, of aan partieele herziening van ons Burgerlijk Wetboek dan wel aan eene geheel nieuwe codificatie de voorkeur moet worden gegeven. De vraag wekt geen belangstelling. De overtuiging is te zeer gevestigd, dat de kracht ontbreekt zoowel tot eenigszins omvangrijke partieele herziening als tot codificatie. Ontwerpen liggen reeds jaren in ongestoorde rust op het Departement van Justitie. Zij zijn reeds verouderd. Het zal bezwaarlijk zijn mannen te vinden bereid om zich weder met het opstellen van nieuwe ontwerpen te belasten. Men is het moede geworden te werken voor de prullenmand.

Waarom stelt men bij bespreking van grondwetsherziening nooit de vraag, op welke wijze, mede door de bepalingen van de grondwet, eene goede codificatie van het burgerlijk recht kan worden verkregen? Een kenner van dit recht moet zich immers overtuigd houden, dat eene goede codificatie in den tegenwoordigen tijd bij onze instellingen tot de onmogelijkheden behoort. Reeds prof. Holtius klaagde voor meer dan een halve eeuw, dat goede wetgeving op dit gebied, tengevolge van het recht van amendement in

[p. 57]

Tweede Kamer, onmogelijk was. Een goed ontwerp liep dus reeds toen groote kans van op het Binnenhof verknoeid te worden en thans kan men zich stellig verzekerd houden, dat in den regel niets goeds in staat zal zijn ongeschonden de Kamer te passeeren.

Moge tegen het recht van amendement in het algemeen geen bezwaar bestaan, bij codificatie van het burgerlijk recht is het de dood aan alle goede rechtsontwikkeling. Het behoeft niet de schuld te zijn van de Kamer of van de Kamerleden, maar het is de fout van de staatsinrichting, die aan de Kamer een werk opdringt, waarvoor zij de talenten noodzakelijk moet missen. Aard en strekking van eene burgerlijke wetgeving in hare ware beteekenis en vollen omvang is eenvoudig niet aan leeken uit te leggen. En het begrip leeken moet hier zeer ruim genomen worden. Zelfs de meeste rechters en de meeste advocaten kunnen ten aanzien hiervan bezwaarlijk uit de rij der leeken worden buitengesloten. Het is niet mogelijk voor een leek, al beschikt hij over de grootste gaven van verstand, om de beteekenis van eene codificatie in onderdeelen te doorgronden. Bij de rechtsvorming kan niet alles aan het redeneerend verstand worden overgelaten. Er is ook eene belangrijke rol voor de intuitie weggelegd, voor het voelen en tasten van den goeden weg, niet langs de lijnen van redeneering, zonder mogelijkheid om op de vragen van het waarom te antwoorden. Voor al dit intuitief erkennen is geen rekenschap in memorie van toelichting of bijgevoegde stukken mogelijk.

Goede hervorming van het burgerlijk recht is mogelijk door een soort moderne praetuur, zooals Savigny die heeft aanbevolen en zooals die door prof. Fruin is aan de hand gedaan¹⁾. Noodig is een permanent college van mannen

1) J.A. Fruin. (Oratio de privati juris nostri codicibus assidue corrigendis et supplendis Utrecht 1866) zegt, dat de Minister, overstelpt met werkzaamheden, onmogelijk voor wetshervorming kan zorgen. Voor het ambt van Minister zijn bovendien eischen te stellen, die ten eenenmale verschillen van hetgeen noodig is in den rechtshervormer. Voor het initiatief tot herziening van het burg. recht is noodig (Prof. Opzoomer had het reeds eerder betoogd) een afzonderlijk college, dat onafhankelijk is van de wisseling der Ministeries. Het recht van amendement kan slechts onder zekere waarborgen tegen misbruik bij wetsontwerpen op dit terrein worden gehandhaafd.

[p. 58]

van de wetenschap en mannen van de praktijk, een college, hetwelk in relatie staat met de rechtscolleges en aan hetwelk van alle zijden inlichtingen toevloeien.

De ontwerpen van zulk een college afkomstig en door een regeeringscommissaris verdedigd, moeten de Tweede Kamer passeeren, zonder dat de Kamer bevoegdheid heeft om wijzigingen aan te brengen door amendement.

Aan invloed van de zijde van de Kamer behoeft het daarom allerminst te ontbreken. Met het permanent college of zijn vertegenwoordigers kan eene schriftelijke en mondelinge gedachtenwisseling voorafgaan aan de openbare beraadslaging. Eene gedachtenwisseling, waarbij alle juiste inzichten van de Kamerleden tot hun recht komen.

De Kamer kan een ontwerp in zijn geheel verwerpen en kan daarbij soms doen blijken, waarom de verwerping plaats heeft, zoodat eene nieuwe redactie en een nieuw ontwerp kan worden in overweging genomen. De wetsredactie blijft dan echter ten slotte steeds de redactie van een daartoe bevoegd college. Onmogelijk wordt een alles bedervende wijziging, welke het gevolg kan zijn van het gemis aan de visie, waarover de deskundigen beschikken en welke wijziging ook het gevolg kan zijn van een rhetorisch succes of van allerlei onverklaarbare invloeden.

In Duitschland sprak men op den Richtertag (1911) over de wenschelijkheid om aan de rechters een taak toe te wijzen bij wetsherziening. Het ‘vorarbeiten’ voor nieuwe rechtsvorming, waarvan reeds Savigny den eisch stelde, werd noodig geacht als een onderdeel van de taak van de mannen van de praktijk. Volkomen terecht. De zekerheid dat nooit advies zal worden gevraagd en de vaste overtuiging, dat op een ongevraagd advies geen acht zal worden geslagen, brengt mede, dat de rechter zijn blik niet laat gaan op rechtshervorming, wetende, dat een eventueel te

[p. 59]

verkrijgen juist inzicht volkomen nutteloos zoude zijn en hem slechts zou worden een bron van teleurstelling en van ergernis.

Wij kunnen ten aanzien van de mogelijkheid om bij de tegenwoordige parlementaire werkwijze recht te produceeren, ons niet vergelijken met het Duitsche rijk. Een zoo talrijk en zoo anders werkend lichaam als de Duitsche Rijksdag kan misschien zonder schade over bevoegdheden beschikken, welke bij ons vernietigend werken. Te Berlijn is op het besproken gebied het recht van amendement meer eene formeele bevoegdheid, dan eene levende werkelijkheid. Ongeveer alles wordt in commissievergaderingen beslist.

Wanneer bij ons ten aanzien van de hervorming van het burgerlijk recht de bij de grondwet ingestelde wetgevende macht synoniem is met onmacht, dan wordt het tijd de vraag te stellen of grondwetsherziening heil kan brengen. Er verspreidt zich onder velen een scepticisme ten aanzien van de mogelijkheid van wetgeving. Men verklaart zich voor eene ‘verstandige’ wetsinterpretatie, hetgeen neerkomt op een terugkeer naar de 18de eeuw, op het aan de wet geven van eene strekking, die men weet, in strijd te zijn met hare woorden en hare bedoeling. Men verheugt zich over de bekwaamheid, waarmee men op die wijze in de wet weet ‘hinein’ te lezen. Het wordt een nieuw soort kunst, die helaas door haar onoprechtheid het karakter bederft en den echten juridischen zin dooft.

Tegen het terugkeeren tot de fouten van de 18de eeuw is en blijft Savigny een levend protest. Als zoodanig wordt hij in het algemeen te weinig op den voorgrond gesteld. Hij wordt bij het tegenwoordig geslacht gewoonlijk geïntroduceerd in eene gestalte, die van zijne ware persoonlijkheid geenerlei voorstelling geeft. Enkele uit hun verband gerukte en verdraaide zinnen worden aangehaald ten bewijze, dat men tegenwoordig ver boven het standpunt van een Savigny verheven is.

Het is misschien beter het verschil tusschen de 18e en 19e eeuw, tusschen de natuurphilosophen en Savigny

[p. 60]

te ontdoen van een wat verwarrend kleed. De eigenlijke philosophie in beide partijen (ook in Savigny op voetspoor van Schelling) brengt ons van de wijs. Er wordt van dit philosophisch toevoegsel soms ruim gebruik gemaakt, teneinde de menschen af te schrikken, door te wijzen op het philosophisch kleed en daardoor te weerhouden van het doordringen tot de kern. Zoo Prof. Stammler¹⁾, waar hij het heeft over de ‘Volksseele’ van de historische school, een phantastische uitvinding, een ‘Gesamtphänomen’, hetwelk den jurist de gemakkelijke taak toedeelt om rustig toe te zien wat die ‘Seele’ te voorschijn brengt en hem verbiedt met eigen oordeel het voortbrengsel te meten of zelf leidend op te treden.

Door het reeds voorafgaande weten we, dat zoo slechts een carricatuur wordt gegeven van het standpunt van Savigny, die juist voortdurend beoordeelt - Bethmann Hollweg heeft dit o.a. duidelijk aangetoond - en vraagt in hoever het geldende recht strekt om naar christelijke beginselen de ontwikkeling van de vrije menschelijke persoonlijkheid te waarborgen, terwijl hij aan wetenschap en wetgever de taak aanwijst om met indringen in de geschiedenis en in het volksleven den weg tot rechtsontwikkeling te leiden ‘mit Absicht und Bewusstsein’.

Wanneer men thans de natuurphilosophen van de 19de eeuw verdedigt, door te zeggen, dat zij niet met het verstand alleen een recht hebben gezocht en zich niet hebben voorgesteld een onveranderlijk recht, zoo is dit onjuist. De uiterste mannen van die richting hebben zich zeer stellig op dit standpunt geplaatst²⁾. Thibaut e.a. stonden nog onder den invloed van het natuurrecht. Thibaut stelde zich wel niet meer voor een altijd onveranderlijk recht, doch wel eene codificatie, die voor zeer langen termijn ongewijzigd zoude kunnen blijven. Wanneer von Arnim tegenover Savigny den handschoen opneemt voor

1) (Rudolf Stammler: die Bedeutung des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches für den Fortschritt der Kultur, Halle. Mar. Niemeyer).

2) Chr. de Wolff: institutiones juris naturae et gentium 1753 D 40: lex naturae immutabilis et necessaria est.

[p. 61]

eene spoedige codificatie, dan wijst hij er uitdrukkelijk op, dat hij niet - als Thibaut - zich een langen stilstand voorstelt.

De mannen van den tijd van het natuurrecht - ook Thibaut - ruimen aan het gewoonterecht een zeer ondergeschikte plaats in. Thibaut vindt het soms niet noodig het als rechtsbron te vermelden en in zijn ‘Institutionen’ ziet men hoe het bij hem slechts een beperkt terrein bestrijkt.

De tegenwoordig zich veel op den voorgrond dringende richtingen verschillen van de 18de eeuw, verschillen van Thibaut e.a., doordat zij aan het gewoonterecht meer plaats inruimen. Men gaat soms zelfs verder, men loopt met de wet het gewoonterecht onderstboven en wil heerschappij verleenen aan het zoogenaamde recht der werkelijkheid of aan het rechtsgevoel.

Het recht der werkelijkheid ontleent zijn stof aan de gebruiken van het maatschappelijk leven. Uit deze gebruiken heeft men te putten, ook met terzijdestelling van de wet. Het wetboek is slechts eene handleiding, slechts in onderdeelen bindende voorschriften formuleerend, maar in het algemeen slechts informatie gevende, waarvan men al dan niet gebruik kan maken.

Zoo Prof. Hamaker.

Langs eenigszins anderen weg komt Prof. Hijmans tot dezelfde conclusie ten aanzien van den aard van het wetboek, doch hij verheft tot recht der werkelijkheid niet het totaal van in de maatschappij geldende gedragsregelen, maar draagt aan den rechter op om, geleid door zijn rechtsgevoel, het recht te vinden of te scheppen¹⁾.

Men beroept zich op Savigny en de historische school, die ook heerschappij willen verleenen aan het in het volk levend recht. Men beroept zich op de wijsheid der vaderen, die de schepenen verwezen naar hun vijf zinnen. Wanneer

1) Een Parijsch kantonrechter maakte onlangs van deze vrijheid gebruik door te verklaren dat het huwelijk naar tegenwoordige opvattingen alleen is een financieele transactie.

[p. 62]

ik aantoon, dat het beroep op Savigny moet worden gewraakt, dat hij het bestaan van een totaal van gedragsregelen, als waarop Hamaker zich beroept, voor den tegenwoordigen tijd heeft ontkend, dan wordt mij door bekwame juristen toegevoegd, dat ik toch zal dienen te begrijpen, dat de verwijzing naar dit in het volk levende recht is eene kern gezonde gedachte.

Ik kan niet inzien hoe een juridische gedachte gezond kan zijn, die zich bewegende op het gebied van de feiten, geen rekening houdt met bestaande toestanden. Het volk als geheel is volgens Savigny geworden als eene dorre weide¹⁾. Het produceert niet meer dan hier en daar een sprietje. De produceerende kracht is overgegaan op wetgeving en wetenschap. Daar is de rijke volle vegetatie. Is het nu zulk eene kerngezonde gedachte om van de volle vegetatie te verwijzen naar de armelijke sprietjes? Wat zal de landman er van denken als de stedeling hem raadt de koeien te jagen in eene dorre weide?

De nieuwe richtingen worden het meest eerlijk en oprecht voorgestaan door mannen als Hamaker en Hijmans. Zij vinden weinig volgelingen en zijn daardoor niet zeer gevaarlijk.

Meer gevaar dreigt van de zijde van de mannen van de ‘verstandige wetsuitlegging’, die op het voetspoor van de 18^de eeuw en van een Gönner in de wet ‘hinein lesen’ inplaats van uit de wet ‘heraus lesen’.

Een Hamaker ziet geen bezwaar om - als Savigny - de wet voor zich zelf te doen spreken. Hij laat haar uitspreken en besluit daarna of hij haar al dan niet zal volgen. De ‘verstandige wetsuitlegger’ doet als Gönner, vraagt zich eerst af wat de wet zeggen moet en probeert dan of hij de woorden van de wet zoo kan draaien, dat zij in zijn voorafgesteld plan passen. Bij den verstandigen wetsuitlegger wordt aan de wet van het begin af de mond gesnoerd.

De methode van Hamaker tast niet aan de waarheids-

1) Men zie ‘Onze Eeuw’ 1913, I. bl. 373.

[p. 63]

liefde en den hoogeren juridischen zin. De methode van den verstandigen wetsuitlegger is doodend voor het een als voor het ander. Tegen die methode is Savigny het sterk op den voorgrond tredend levend protest.

De besproken methodes worden door hunne voorstanders gerechtvaardigd met het gezegde: ‘het leven schrijdt voort en de wet staat stil’.

Al is de stilstand in de wet ook bij eene andere methode dan de hunne niet volkomen, toch kan worden toegegeven, dat tusschen wet en leven ten slotte een conflict ontstaat, wanneer de macht om wetten op te stellen bij een staat is verloren gegaan en aan de gewoonte de bevoegdheid om recht te vormen wordt ontnomen.

De toestand is in ons Vaderland zeker hoogst bedenkelijk en gevaarlijk. Bij een stilstand van rechtsvorming door verkeerde staatsinstellingen ontbreken de levensvoorwaarden voor een juristenstand en juist aan een gezonden en opgewekten juristenstand hebben staat en maatschappij dringend behoefte.

Kan een juristenkring, door of de wet ter zijde te schuiven of de wet te verdraaien naar wisselende behoeften, de geschetste gebreken althans in hoofdzaak afwenden? Ik moet dit betwisten. De ‘verstandige wetsuitlegger’ verliest zijn karakter van jurist, dat zorgvuldige waarneming en waarheidsliefde tot eisch stelt. De verstandige wetsuitlegger en de mannen als Hamaker en Hijmans zouden volgens von Arnim toch ook wel eenigermate kinderen zijn van de ‘überfeinerte und gelangweilte Stadt,’ in dien zin dat zij onder het vaandel van de werkelijkheid strijdende een phantasie-studeerkamer-werkelijkheid in de plaats stellen van hetgeen Arnim als werkelijkheid ziet, wanneer hij bij burgers en boeren rondtrekt.

Arnim hecht aan een wet, zooals ieder die kan opslaan en in hoofdzaak kan begrijpen. Het recht van onze nieuwe mannen, die de wet ter zijde schuiven, wordt voor de burgerij weder: iets geheel onzekers, een soort ‘Geisterbeschwörung und Glückspielerei,’ zooals Arnim het noemt.

De Duitsche ‘Richtertag’ heeft de ‘vrije rechtshan-

[p. 64]

teering’, zooals die ons door Mr. Fockema Andreae in zijn Moderne Practuur is geschilderd, van zich geschoven als een verouderd standpunt, als een reeds uitgebrande lamp, die alle rechters heeft gemobiliseerd onder de wapenkreet: ‘treu dem Gesetze’.

In de Duitsche Juristenzeitung kwam de vraag ter sprake, in hoever gerechtvaardigd is de tegenwoordige beweging onder de Duitsche juristen, die streeft naar het plaats nemen midden in het maatschappelijk en economisch leven, om daardoor visie te krijgen ten aanzien van de eischen van het recht. Van eene zijde werd de behoefte aan zulk indringen in de maatschappij betwist. Men beschikte immers over ruime jurisprudentie om zich van alles op de hoogte te stellen. Hiermee werd m.i. uitgesproken een tegenwoordig veel verspreide dwaling. De beteekenis van wet en recht is eenvoudig niet te doorgronden door een ingaan uitsluitend op de conflicten. De vraag is ook te stellen in hoever men heeft een recht, hetwelk bevordert goede maatschappelijke gewoonten. Daarbij is de vastheid en zichtbaarheid van het recht een hoofdfactor. Arnim heeft dit zeer juist gevoeld. Al is de wet onvolmaakt, dan nog heeft het leven - zoo het slechts vastheid ziet - het vermogen om zich te plooien naar de wet; het beschikt over ruime hulpmiddelen om het gebrekkige grootendeels onschadelijk te maken. Van dit vermogen wordt echter bijna alleen gebruik gemaakt, wanneer men staat tegenover het duidelijke en zekere.

In de groote steden, bij den handel, heeft men gelukkig hier en daar op het terrein van wat de Duitschers de Verkehrsitte noemen - het door onze wet vrijgelaten terrein van art. 1375 B.W. - een gezonde rechtsvorming en rechtstoepassing door arbitrage-commissiën.

Onze rechtstoestand als geheel is onbevredigend en gevaarlijk. Verouderde codificaties zonder de macht om deze te veranderen. Een vastgewortelde overtuiging aan het ontbreken van de macht tot wetgeving met het gevolg dat de lust om materiaal voor wetgeving te verzamelen

[p. 65]

verflauwt of afsterft. Aan het gewoonterecht slechts een zeer beperkt terrein overgelaten.

Dit alles in een tijd, waarin de maatschappelijke en economische verhoudingen veranderen, waarin naar de wenken van Savigny voor den wetgever de grootste waakzaamheid ten plicht moet zijn om rond te zien welke veranderingen de voortschrijdende tijd noodzakelijk vordert.

In de inleiding van zijn hoofdwerk (System I bl. X) noemt Savigny den arbeid van vroegere geslachten van juristen een rijke erfenis. Wij mogen - zegt hij - niet door traagheid of waanwijsheid verzuimen gebruik te maken van de ons door die erfenis geboden voordeelen.

Hoe gedraagt het tegenwoordig geslacht zich ten aanzien van de rijke schatten, verborgen in de werken van Savigny? Zij zijn thans voor de mannen van theorie en praktijk - zelfs in den kring van geleerden - meestal een geheel onbekend terrein.

De man, die de leuze van Ihering: ‘durch das Römische Recht über das Römische Recht’ reeds aangaf in 1839 (System I bl. XXXI), wordt ons voorgesteld als de bekrompen persoon, de Romanist pur sang, die alleen van de Romeinsche rechtsregelen heil verwachtte. De man, die meer dan iemand pleitte voor waarheidsliefde, voor trouw en ernst bij het reproduceeren van de gedachten van anderen, is reeds vroeg het slachtoffer geworden van vervalsching. Reeds Rudorff spreekt voor 50 jaar in zijne necrologie van ‘die populäre Verfälschung des Ansichten Savigny's’.

Wij leven in een tijd, waarin men zich in steeds toenemende mate verwijdert van de idealen van een Savigny, waarin - ook van de zijde van hen, die zich Christelijke partijen noemen - de hooge zedelijke idealen die het Christendom in onze beschaving heeft binnengeleid, worden verduisterd en in gevaar gebracht. Een tijd, waarin men niet - als Savigny - tracht scheidsmuren omver te halen, doch waarin men kunstmatig scheidsmuren opbouwt. De meeste fouten, waartegen Savigny strijd voerde, her-

[p. 66]

leven tegenwoordig in nieuwe kracht. Op het algemeen gebied van het staatkundig en maatschappelijk leven en op het bijzonder terrein van het burgerlijk recht.

Wanneer ik in de bovenstaande bladzijden heb gepoogd eenige voorstelling te geven van de hooge persoonlijkheid van Savigny, dan deed ik dit mede in de hoop, dat mijne herinnering aan hem sommige jongeren moge opwekken om niet - als de meerderheid van het thans wegstervend geslacht - voorbij te gaan aan den grooten jurist, maar in hem weer te zoeken inspiratie ter versterking van de zedelijke en intellectueele krachten, waaraan de jurist behoefte heeft.