De Nieuwe Stem. Jaargang 6

[p. 310]

W. Pompe
De vergeldingsleer van Leo Polak

Prof. Mr Dr Leo Polak: De zin der vergelding, 2 banden uitgave G.A. v. Oorschot, Amsterdam, 1947.

De betekenis van Polak's vergeldingstheorie is niet alleen in het oeuvre van dezen belangrijken geleerde, maar ook in de literatuur omtrent het aloude strafprobleem zo belangrijk, dat het een reden tot verheugenis is dit werk thans voor het eerst in zijn geheel gepubliceerd te zien. Op het eerste deel hiervan promoveerde Polak in 1921 tot doctor in de rechtsgeleerdheid. Dit proefschrift, dat ook afzonderlijk is uitgegeven, bevat datgene wat in de eerste band van de thans gegeven nieuwe uitgave te vinden is, benevens op blz. 1-112 van de tweede band. Van de inhoud van het overige gedeelte, met name van Polak's eigen theorie, kon men alleen kennis nemen uit de Handelingen der Vereniging voor Wijsbegeerte van het Recht van 1922, in een prae-advies van den schrijver. Zoals in een kort nawoord van Libbe van de Wal achter de tweede band wordt medegedeeld, was het niet in het proefschrift gepubliceerde gedeelte van zijn werk reeds gezet en in enkele exemplaren gedrukt, zodat het comité van oud-leerlingen met deze volledige uitgave een betrekkelijk eenvoudige taak had. Het laatste hoofdstuk, zeker het belangrijkste, omdat dit Polak's eigen theorie weergeeft, was niet volledig, maar is ten dele uit Polak's voordracht voor de Vereniging voor Wijsbegeerte des Rechts, 1928, over de doodstraf, ten dele uit een bewaard manuscript van de schrijver kunnen aangevuld worden.

Polak's vergeldingstheorie, die thans in volledige uiteenzetting voor ons ligt, is m.i. de belangrijkste monografie over het vergeldingsprobleem in ons land. Vóór Beccaria's boek van 1764, veeleer een brochure, over de misdaden en de straffen, was aan dit hoogste probleem van het strafrecht bij mijn weten geen afzonderlijk boek gewijd. Onder de sindsdien hieromtrent verschenen werken neemt Polak's boek zeker een vooraanstaande plaats in. Of de schrijver hier de definitieve oplossing gevonden heeft, zoals hij niet zonder zelfverzekerdheid te verstaan geeft, wil ik in het tweede gedeelte van mijn recensie onderzoeken. Voorop moet gaan een overzicht van dit meesterlijk werk, dat niet alleen in de eigen theorie, die er de bekroning van moet geven, maar ook in de opzet van het betoog een grote allure heeft.

Polak schrijft een heldere en tevens krachtige, telkens boeiende stijl. Daarenboven geeft hij een zeer heldere verdeling der stof, die de lezer het gevoel van evidentie bijbrengt, waar de schrijver in zijn betoog zelf van vervuld blijkt te zijn. Polak is een hartstochtelijk rationalist. Hij is rationalist in die zin, dat de redenerende rede, welke wel eens koel genoemd wordt, zijn voortdurende leidsvrouwe is. Hij wil niet suggereren maar redeneren. Zijn doel is het doorlichten van de troebele stof, zodat geen onduidelijkheid overblijft. Dit alles doet hij met een hartstocht, uit liefde voor de waarheid, welke niet minder behoeft te worden nu het de door hem voor het eerst ontdekte waarheid is, zoals hij meermalen met nadruk verzekert.

Na een inleiding, waarin hij de vergeldingsproblemen stelt en de methode van onderzoek uiteenzet, verdeelt hij zijn betoog in twee afdelingen, waarvan de eerste de feiten der vergelding weergeeft en de tweede de verklaring der feiten. In deze tweede afdeling ligt natuurlijk de grootste betekenis van het boek. De theorieën der vergelding, uit de hele wereldliteratuur opgediept, van wijsgeren als Plato en Aristoteles tot juristen der z.g. Moderne beweging in het strafrecht, worden door hem verdeeld in drie rubrieken. De eerste rubriek geeft de z.g. relatieve theorieën, waaronder hij niet alleen rekent die der utilistische preventie, van Liszt e.a., maar ook de tot de zedelijke vergelding naderende vereffeningstheorieën van Merkel c.s. en de uitboetingsleer, welke o.a. door Max Scheler is

[p. 311]

verdedigd. De tweede rubriek beschrijft de hedendaagdse phase der worsteling van verstandelijk relativisme met het gevoelsabsolutisme der vergeldingseisen. Hieronder rekent hij de theorieën van Gabriel Tarde en Richard Schmidt. In de derde rubriek worden de absolute theorieën uiteengezet. Deze culmineren, over de opvatting van zijn leermeester Heymans heen, in schrijvers eigen theorie, door hem de objectiveringstheorie genoemd, welke de laatste 34 bladzijden van het boek beslaan.

De inleiding benevens de eerste afdeling over de feiten der vergelding lijken mij van te meer belang, omdat hier het probleem der vergelding zich opdoemde voor iemand, die was uitgetrokken om de vergelding in het strafrecht te bestrijden, en dat betekent dan wel, gegeven de geest van dezen schrijver, zó te bestrijden, dat er in zijn betoog radicaal niets van de vergelding zou overblijven. Uitgaande dus van de gedachte, dat de vergelding niet waard was behouden te worden, kwam hij bij zijn onderzoek op de feiten der vergelding, een waarneembare werkelijkheid, zij het niet zintuigelijk waarneembaar. Zedelijke feiten, die zich weerspiegelen in de taal van verschillende volkeren, en die gelden in gedachten, welke sinds eeuwen gemeengoed zijn van vele volkeren, brachten den schrijver voor het grote probleem hoe deze feiten te verklaren zijn. Na een tiental jaren van vruchteloos zoeken viel hem, zoals hij het zelf uitdrukt, onverhoopt op een schone dag van 1916 toch nog, als een blijkbaar gedeeltelijk in de regionen van het onbewuste gerijpte vrucht van het onderzoek, de grondgedachte der objectiveringstheorie plots in de schoot. Deze theorie, getoetst aan de feiten der vergelding en aan de tot dusver gegeven vergeldingstheorieën, verklaart en rechtvaardigt de vergelding voor hem afdoende en biedt hem tevens een maatstaf voor de toepassing der vergelding in het strafrecht.

Polak's z.g. objectiveringstheorie stelt de vergelding als, zoals hij het uitdrukt, trans-egoïstische belangenharmonisering. Ook hier gaat hij uit van de vergeldingsfeiten. De straf is het ‘verdi ende loon’; men krijgt zijn gedrag ‘betaald gezet’, waardoor ‘de schuld gedelgd’, ‘de rekening vereffend’ wordt. Schrijver ziet hier verband tussen de strafrechtelijke vergelding en de burgerrechtelijke betaling, want, zo verklaart hij, een aan het economisch equivalent, het loon, verwante functie, zij het dan ook in een overdrachtelijke zin, moet ook het vergeldingsleed, de straf, hebben, en wel, zoals hij hieraan toevoegt, naar taalpsychologie en algemeen natuurlijk volksgevoel. Deze functie geeft hij aan met de term belangen-harmonisering der betrokkenen. Precies zo nadelig als het feit voor de lijdende partij geweest is, moet het voor de bedrijvende partij gemaakt worden. Het leed voor de lijdende partij moet daarbij niet gemeten worden aan wat het misdrijf voor het slachtoffer of enig ander belanghebbend toevallig individu waard is of betekent, maar wat het objectief waard is of betekent, dus voor de objectieve rechtsorde. De rechtsorde, dus ieder mens, die het standpunt der rechtsorde deelt, normaliter derhalve de behoorlijk gezinde mens, wil niet, dat het feit geschiedt en betreurt het begaan van onrecht, en wel in verschillende mate, naar de graad van zijn ‘ergheid’ of ‘zwaarte’. Elke misdaad heeft dus haar bepaalde objectieve betreurenswaardigheid. Precies inzover enige misdaad aan de dader minder leed oplevert dan besloten ligt in die objectieve betreurenswaardigheid, precies zover zou de misdadiger een betrekkelijk voordeel aan zijn niet-objectiviteit, aan zijn anti-sociaal onrechtmatig egoisme te danken hebben. Dit onrechtmatig voordeel komt hem evenmin toe als een dief het gestolene: vandaar het dit voordeel vereffenende leed, als eis van gerechtigheid, van het ‘suum cuique’. Door dit leed wordt dus geen recht des daders aangetast, geschiedt hem generlei onrecht, doch wordt hij - zoals Polak een reeds door Hegel verkondigde stelling formuleert - als zedelijk wezen, aan wie rechtseisen te stellen zijn, geëerd. Het zedelijk grondbeginsel, waar alle vergeldingseisen uit voortvloeien, luidt volgens Polak, die daarin overeenstemt met Thomas van Aquino in zijn Summa contra Gentiles: ‘Onzedelijkheid en het daaruit geboren onrecht moeten falen, mogen niet baten, hetzij volstrekt, hetzij betrekkelijk, n.l. bij de zedelijkheid en rechtsgezindheid vergeleken’. Trans-egoïs-

[p. 312]

tische belangenharmonisering kan hij deze vergelding noemen, aangezien hier het evenwicht hersteld wordt tussen het gemis aan leed over de misdaad bij den dader en het leed, dat de behoorlijk gezinde, dus niet egoïstische mens van de daad ondervindt.

Overeenkomstig deze theorie behoeft het vergeldingsleed der straf niet specifiek te zijn: het is qua leed verdiend, gelijk het qua leed zijn objectiverende functie vervult. Hierin blijkt het abstracte en tevens een gevaar van rationalisme bergende karakter van Polak's vergeldingsleer. De plastische betekenis der straf, in haar beeld het verband tonend met de concrete misdaad, wordt hiermede, overigens in overeenstemming met de huidige ontwikkeling van het strafstelsel, vervluchtigd. Polak stelt hier, wat de inhoud der concrete straf betreft, slechts één principiële eis, n.l. dat zij leed berokkent. Over de strafsoorten laat hij zich niet positief uit, hetgeen ook in een wijsgerige theorie niet te verwachten is. Negatief trekt hij uit zijn theorie een belangrijke conclusie en wel dat de doodstraf principieel onrechtvaardig is. Immers de dood is geen leed, en het leed, dat de ter dood veroordeelde in afwachting van de voltrekking van het vonnis ondervindt, is niet het met de doodstraf bedoelde leed.

Nog in andere opzichten vertoont deze vergeldingstheorie haar abstract karakter. Polak ziet zijn theorie als een absolute, ook in dien zin, dat hij haar stelt onafhankelijk van het doel der rechtsgemeenschap. Het gemis aan leed bij den misdadiger moet worden geharmoniseerd door het leed van de straf, om de misdadiger niet een voordeel te geven boven de behoorlijk gezinde mens. Hierin lijkt mij een overdrijving van de vergelding, anders gezegd een tekortkomen van het rechtskarakter der vergelding, gelegen. Maar daarmede begint reeds de critiek op deze om verschillende reeds aangeduide redenen opmerkelijke theorie.

Mijn voornaamste bezwaar ligt in de opvatting der straf als een leed. Ik wil geenszins ontkennen, dat de straf ook een leed is, maar principieel is de straf een kwaad. Zij is slechts een leed, doordat dit kwaad door den gestrafte als kwaad gevoeld wordt en dus een leed voor hem betekent. Hiermede neem ik de schijn op mij van te reageren tegen een humaan inzicht, dat reeds door Modderman in zijn bekende Amsterdamse inaugurele rede over: Straf een leed, geen kwaad, werd verkondigd. Kwaad heeft in de straf natuurlijk niet de betekenis van een zedelijk kwaad. Het zedelijk kwaad in de zin van onzedelijkheid is de schuld. Het kwaad, dat in de straf gelegen is, moet verstaan worden als het ontbreken van een goed, zoals economische goederen, vrijheid van beweging of zelfs ook het leven. De humaan schijnende opvatting van Modderman, Polak e.a., die straf principieel een leed achten, bergt m.i. juist een groot gevaar in zich van inhumaniteit. Ziet men de straf principieel als een leed, dan zal dit de neiging bevorderen om de gestraften, met name in de vrijheidstraffen, voortdurend het leed te laten voelen, en juist deze neiging is een der grootste hinderpalen gebleken voor een werkelijke humanisering der vrijheidstraf.

De straf als leed beschouwen, anders gezegd, als het voelen van het kwaad, dat de straf is, betekent een psychologisme, dat zich ook op andere gebieden telkens openbaart. Recht wordt bij Krabbe en anderen geïdentificeerd met rechtsgevoel of rechtsbewustzijn; eer met eergevoel, zodat althans de vroegere rechtspraak belediging alleen wilde aanvaarden als de persoon, tegen wie de belediging gericht was, zich in zijn eer aangetast voelde; schuld met schuldgevoel, zoals in de psycho-analytische school. In al deze gevallen wordt de objectieve werkelijkheid verduisterd door het psychologisch gevoel omtrent die werkelijkheid. Ik erken, dat met het stellen dezer werkelijkheid een groot probleem gegeven is en dat het vaststellen dezer werkelijkheid veel moeilijkheden biedt. Maar principieel moet naar mijn overtuiging vastgehouden worden aan het onderscheid tussen de objectieve werkelijkheid en het psychologisch gevoel omtrent dit objectieve gegeven. Vooral in een objectiveringstheorie zou men dit moeten verwachten.

Als de straf principieel een kwaad, het ontbreken van een goed, en slechts gevolgelijk, doordat de schuldige de straf als zulk een kwaad voelt, een leed is, ontvalt ook de bodem

[p. 313]

aan Polak's principiële argument tegen de doodstraf. In deze straf wordt den schuldige immers een groot goed ontnomen, het leven. Over het probleem der doodstraf is hiermede natuurlijk het laatste woord niet gezegd. Alleen lijkt mij Polak's argument, als definitief bedoeld, geenszins het laatste woord.

Door in de straf niet het kwaad, maar slechts het leed te zien wordt de schrijver ook gedreven in een rationalisme, dat aan de werkelijkheid op nog andere wijze dan in het psychologisme dreigt tekort te doen. In het kwaad kan men qualitatief onderscheid maken naargelang van de kwaliteit van het goed, dat aan de gestrafte ontnomen wordt. In het leed ziet Polak blijkbaar alleen quantitatief onderscheid. Zo verklaar ik mij ook de bestrijding van zijn vereerden leermeester Heymans, wiens straftheorie, volgens Polak, juist voor de straf een bepaald soort leed zou eisen, tegengesteld aan het genot, dat de schuldige zich met de misdaad had verzekerd. Deze alleen quantitatief te bepalen leedfunctie overheerst evenzeer in een totaal andere, aan Polak's opvatting zelf tegengestelde, theorie, n.l. die van den Engelsen utilist Bentham, wiens boeken grote invloed gehad hebben op de Code Penal van 1810. Bentham wil met lust en onlust, hetgeen ik meen te kunnen weergeven met genot en leed, het hele strafrecht, zelfs de hele wereld, opbouwen. Zijn utilistische generaal-preventieve theorie heeft met de principiële vergeldingsleer van Polak alleen dit accent op het kwantitatieve leed gemeen, maar beide lopen dan ook gevaar te vervluchtigen in rationalistische constructies, zelfs in rekenkundige boekhoudingen. Polak neemt uitdrukkelijk een zedelijke beoordeling aan, hij wenst de straf af te meten naar de betreurenswaardigheid, die de misdaad heeft voor den behoorlijk gezinden burger, maar aan de boekhoudkundige gedachte van voor- en nadelig saldo ontkomt hij daarbij niet. Als hartstochtelijke theoreticus schrikt hij zelfs niet terug voor de conclusie van zijn rationalistische theorie, daarin bestaande, dat bij schulddelicten, d.w.z. misdaden in onachtzaamheid begaan, een lichtere straf moet gegeven worden naarmate deze delicten door een ernstiger niet-gewilde schade gevolgd worden. Deze opvatting is inderdaad consequent, want naarmate de schade groter is, zal de onachtzame zijn delict ook meer betreuren, er zelf dus ook meer leed van ondervinden, zodat het verschil met het leed, dat de behoorlijk gezinde burger van het delict ondergaat, dan ook steeds kleiner zal worden. Het zou zelfs kunnen zijn, dat zulk een delinquent meer leed ondervindt van dit delict dan de behoorlijk gezinde burger. Of den delinquent dan in plaats van straf beloning, althans een genot, moet gegeven worden, daarover laat zich de auteur niet uit.

In verband met deze theoretiserende en rationalistische tendens meen ik ook te kunnen brengen de merkwaardige omstandigheid, dat Polak in zijn theorie over het grondprobleem van het strafrecht alleen de gerechtigheid en niet de doelmatigheid laat gelden. De verhouding dezer beide begrippen in het recht moet ik hier buiten beschouwing laten. Zij bevinden zich meermalen in een spanning, welke den jurist de rust ontneemt, maar het probleem van de straf in het recht kan toch geen bevredigende oplossing krijgen, indien men zich niet voortdurend bewust blijft, dat hier de gerechtigheidseis, in de vergelding gesteld, betrokken wordt op de taak van de rechtsoverheid, bestaande in het handhaven der rechtsorde ten bate van een behoorlijke samenleving der mensen. In zoverre de straf daartoe niet dienstig is, behoort haar toepassing niet tot de taak van de overheid, en bij de toepassing moet de overheid voortdurend voor ogen staan, dat de straf naar maat en inhoud voor dit doel bevorderlijk moet wezen. Men zou zich kunnen verwonderen, dat de schrijver, jurist en filosoof tegelijk, deze karakteristiek juridische zijde van het vraagstuk buiten beschouwing heeft gelaten. Dit stemt intussen overeen met de betekenis van de belangrijke figuur, die Polak in het Nederlandse geestesleven blijft vormen. Zijn betekenis ligt niet in de rechtswetenschap, maar in de wijsbegeerte. Dat hij bij de oplossing van dit rechtswijsgerig vraagstuk tekort schoot, neemt, zoals de lezer zal hebben begrepen, mijn waardering niet weg voor de grote verdiensten van zijn werk en voor de bevordering van het inzicht in dit meest belangrijke en meest kwellende probleem op het gebied van het strafrecht.