De Gids. Jaargang 164

[p. 504]

B.J. Asscher
De macht van de rechter

De geneesheer-directeur van een ziekenhuis was van oordeel dat een goede nachtrust heilzaam werkt op de genezing van patiënten. Hij bepaalde daarom dat er tussen 23.00 uur en 6 uur 's morgens geen lawaai mocht worden gemaakt. Op de afdeling ‘neurotische aandoeningen’ verbleven twaalf patiënten, van wie er drie bijzonder lastig en lawaaiig waren. Ter uitvoering van het besluit van de geneesheer-directeur gaf het hoofd van de afdeling aan de nachtverpleegster de standaardinstructie deze drie patiënten elke avond om 22.30 uur een slaaptablet toe te dienen. Zuster Justitia betrad om 22.28 uur de kamer van de lastigste patiënt, het tablet in de ene, een glas water in de andere hand. Zij bevond dat de patiënt, genaamd Justus de Regt, in diepe slaap was verzonken. Hij ademde rustig en lag op zijn rug zoals vele slachtoffers van ons rechtssysteem op hun rug liggen. Wat moest zuster Justitia nu doen? De wet van de geneesheer-directeur was duidelijk, het besluit van het afdelingshoofd ook. Moest zuster Justitia de patiënt nu wakker maken om hem zijn slaaptablet toe te dienen? Of mocht zij oordelen dat de instructie van het afdelingshoofd te ruim was geformuleerd en in redelijkheid geen betrekking kon hebben op slapende patiënten. Mocht zij misschien zelfs menen dat toepassing van de wet in dit geval zonder zin zou zijn en op die grond de wet buiten toepassing laten.

Ziedaar het probleem van de macht in een notendop. Men zou de rol van zuster Justitia als de rol van de rechter kunnen zien en de patiënt Justus de Regt als rechtzoekende. Dat klopt ook wel zo'n beetje, want rechtzoekenden slapen nogal eens en missen zodoende de kansen die het recht hun te bieden heeft. Ius vigilantibus scriptum, het recht is voor de wakenden geschreven. In deze opstelling van wetgever (de geneesheer-directeur), bestuur (het afdelingshoofd) en rechter (zuster Justitia) is de rechter zeer machtig. Justitia, en zij alleen, beslist over het slapen en waken van de patiënt. Maar is dat terecht? Moet de rechter zoveel macht hebben?

[p. 505]

De Leidse hoogleraar/theoloog professor F.O. van Gennep ziet in zijn magnum opus, De terugkeer van de verloren vader, de min of meer geformaliseerde instemming van de onderdanen als het fundament van de macht. Vanwege die instemming oordeelt hij dat de macht van het woord de ware macht is. Macht berust op het woord, niet op de daad, de machtsdaad, het geweld. Het geweld volgt na de macht. Het geweld is als het ware het handhavingsmechanisme van de macht. Elias Canetti gaat in zijn Massa en macht van een min of meer tegenovergestelde opvatting uit. Volgens hem is er eerst het geweld, dan de macht. Men verkrijgt macht door geweld. Eerst als het geweld zich meer tijd gunt gaat het over in macht. Hij maakt dat duidelijk met het spel van ‘kat en muis’. De via geweld verkregen muis krijgt tijdens het spel een schijnbare vluchtkans, maar wel onder de constante bewaking van de kat en met behoud van de intentie de muis uiteindelijk te vernietigen. Die totaliteit van ruimte, vluchtkans, bewaking en vernietigingsintentie, dat alles tezamen is ‘macht’, aldus Canetti.

Hand en mond zijn de twee lichaamsdelen die bepalend zijn voor het begrip macht.

Geweld is grijpen. De grijpende hand of klauw is het voorportaal van de muil. Na het grijpen komt het verslinden. Verslinden is macht. Er is met het slachtoffer afgerekend. Er is een stabiele machtstoestand ontstaan, waarin de machthebber zijn macht heeft bewezen. In het recht overgebracht: het grijpen is het geweld van de arrestatie met de lange arm van de justitie. Het verslinden is de opsluiting in de gevangenis. De gevangenis als muil met de tralies als tanden. De hand wordt vaak gebruikt als zinnebeeld van macht: handhaven, Je maintiendrai, in iemands handen vallen. Maar ook hand en mond, klauw en muil samen in de uitdrukking: hand en tand.

Het is boeiend om Van Gennep en Canetti met elkaar te vergelijken. Canetti redeneert van het grijpen met de hand naar het verslinden met de mond. Van Gennep bereikt de macht van het woord (de mond) via de OnderHANDeling, de geformaliseerde instemming van de onderdanen. De door Canetti gesignaleerde dierlijke herkomst van de macht is door Van Gennep naar menselijk niveau getild. Hand en mond zijn de twee lichaamsdelen die bepalend zijn voor het begrip macht.

Toetst men de rechterlijke arbeid aan dit aldus benaderde begrip macht dan moet men zich allereerst afvragen of de rechter eigenlijk wel macht heeft, dat wil zeggen of hij met zijn woord, zijn daad, zijn vonnis wezenlijk kan ingrijpen in het leven van de burger; of hem

[p. 506]

met zijn staatsrechtelijke opdracht de mogelijkheden zijn gegeven de gedragsalternatieven van de burgers te beïnvloeden.

Wat is nu het wezenlijke van de rechterlijke arbeid? Wij kunnen dit het beste toetsen aan het zinnebeeld van de rechtspraak: Vrouwe Justitia! Haar attributen zijn: de blinddoek, de weegschaal en het zwaard. Ik heb altijd enige moeite gehad met de blinddoek en de weegschaal. Justitia kan door haar blinddoek niets aflezen op de schaal en ook niet zien wat zich in de schalen bevindt. Zij kan ook niets in de schalen werpen. Zij heeft haar handen reeds vol aan de weegschaal links en het zwaard rechts. Blinddoek en weegschaal zeggen dan ook in het geheel niet wat de rechter doet, maar uitsluitend hóe hij werkt, namelijk zonder aanzien van personen en na afweging van de in het geding zijnde belangen en argumenten. Wil men weten wát de rechter doet, dan moeten wij het zwaard nader bekijken. Justitia wordt soms wel afgebeeld zonder blinddoek en soms zelfs is de uitsluitende afbeelding van het zwaard voldoende om de rechtspraak te symboliseren. Opmerkelijk is dat Justitia het zwaard soms geheven houdt en soms aan de voet laat rusten. Beide poses hebben hun betekenis.

De beschikbaarheid van de rechter is een van zijn belangrijkste functies.

Kijk bijvoorbeeld naar het zwaard van Damocles. Damocles was hoveling van de tiran van Syracuse, Dionysus de Oudere (405 - 337 voor Christus). Hij deelde in de overvloed van zijn heer, doch kreeg een zwaard aan een paardenhaar opgehangen boven zijn hoofd ten teken aan welke dreiging de genieter van zoveel overvloed steeds weer blootstaat. Kan dit zwaard ons iets leren over het handelen van de rechter? Een paardenhaar is sterk. Niet valt in te zien dat die zomaar zou breken. En als dat toch zou gebeuren zou het zijn op een volstrekt willekeurig moment, zonder enig verband met het handelen of nalaten van Damocles. De bedoeling kan dan ook geen andere zijn dan dat het zwaard niet zal vallen, dat het daar hangt als een altijd durende waarschuwing, als een preventief signaal dat verwijst naar de mogelijkheid van het rechterlijke ingrijpen. De beschikbaarheid van de rechter is een van zijn belangrijkste functies. Het zwaard als symbool van de rechter die niets anders doet dan aanwezig en beschikbaar te zijn.

Laat mij nu een tweede zwaard nader bezien. Gordium heette de hoofdstad van het oude Phrygië. Daar regeerde koning Gordus. Het juk van zijn strijdwagen was met een zeer ingewikkelde knoop aan de disselboom bevestigd, een knoop die de geschiedenis inging als de ‘Gordiaanse knoop’. Een orakel had verzekerd dat de wereldheer-

[p. 507]

schappij zou toevallen aan hem die kans zag de knoop los te maken. Alexander de Grote die de wereldheerschappij nastreefde heeft in 334 voor Christus met één machtige slag van zijn zwaard die knoop doorgehakt. Niet geprobeerd nog langer te peuteren, nee dat lukt toch niet. Gewoon doorgehakt. Rechters blijven soms lang, soms te lang, aan een zaak peuteren in een poging om partijen alsnog tot een minnelijke oplossing van hun geschil te bewegen. Maar op zeker moment is het nodig en onvermijdelijk dat de rechter een beslissing geeft, de knoop doorhakt. Dan is zijn vonnis het woord, misschien zelfs het machtwoord, waarmee de rechter partijen bindt als ware zijn woord een wet.

Wij hebben nu twee zwaarden bezien. Damocles, die de mens wil afhouden van normschendingen door hem bewust te maken van de waarden van het leven binnen de normen, de preventieve functie van het zwaard, en Alexander de Grote die het zwaard daadwerkelijk hanteert en daarmee de repressief optredende, beslissende rechter symboliseert.

Wat kan het zwaard van koning/rechter Salomo aan deze twee nog toevoegen? Bij de beschouwing van het verhaal in Koningen 3:16-28 valt allereerst op, dat Salomo het zwaard niet zelf opheft, maar aan zijn dienaren het bevel geeft: ‘Snijd het levende kind in tweeën...’ Hij geeft een bevel. Zijn macht is een woord, niet een daad. Hij oefent de macht niet zelf uit, maar draagt de uitoefening daarvan aan anderen op, of misschien beter nog, laat die aan anderen over, legitimeert de machtsdaad van zijn dienaren met zijn woord.

De rechter executeert zijn vonnis niet zelf. Als zijn vonnis al een machtswoord is, dan strekt dat woord niet verder dan het verschaffen van een volmacht aan de winnaar in een civiel proces of de Officier van Justitie in een strafproces tot tenuitvoerlegging van dat vonnis. Maar het centrale deel van het verhaal is toch het bevel zelf van Koning Salomo, het bevel waaraan zijn goddelijke wijsheid wordt afgemeten, het bevel om het levende kind in tweeën te snijden. Wanneer men dit bevel letterlijk neemt kan het bezwaarlijk als wijs worden opgevat. Het kan immers niet zo zijn, dat het oogmerk van Salomo op de uitvoering van zijn bevel was gericht. Aangezien de wijsheid Gods in hem was moet dus Salomo's oogmerk een ander zijn geweest. Dreiging? De dreiging met een koelbloedige moord om de waarheid aan het licht te brengen? Ik kan dat niet aanvaarden.

In het oorspronkelijke ontwerp van ons Wetboek van Strafrecht (1881) werden alle misdrijven bedreigd met gevangenisstraf of geldboete. Op advies van de neerlandicus professor M.de Vries - later

[p. 508]

algemeen bekend geworden door de spelling De Vries en Te Winkel - werd dat dreigen eruit gehaald. Een overheid dreigt niet. Een overheid handelt of handelt niet, maar het is de overheid onwaardig om te dreigen. Maar wat is dan de zin van dit tableau: koning/rechter Salomo, de dienaar met opgeheven zwaard, de twee vrouwen en het kind? Soms, heel soms in de loop van een terechtzitting, is het alsof er een lichte trilling door de aanwezigen vaart, is het alsof de Waarheid lijfelijk en voelbaar aanwezig is, alsof de Gerechtigheid binnentreedt en alsof verdere woorden ongesproken kunnen blijven. De omslag van twijfel naar zekerheid, van aarzeling naar overtuiging, van de overwinning van het recht op het onrecht. Dat alles wordt op zo'n moment in een flits helder. Zo'n heel bijzonder moment wordt gesymboliseerd in het machtswoord van Salomo en het geheven zwaard van zijn dienaar. Op dat wezenlijke moment zegeviert de waarheid van de moeder en verschrompelt en verbleekt de leugen van de ander tot een onmenselijke frase: ‘Het zal noch van mij noch van U zijn, snijd door.’ Op dat moment is de wijsheid van Salomo zo intens aanwezig, dat die onweerstaanbaar de waarheid naar buiten brengt en de leugen ontmaskert. Op dat moment gaat macht over in gezag. Het gezag als aanvaarde macht. Salomo's zwaard symboliseert voor mij het gezag van de rechter, de aanvaarding van zijn vonnis.

Een overheid dreigt niet. Een overheid handelt of handelt niet, maar het is de overheid onwaardig om te dreigen.

Zo schuilen in het zwaard de dreiging met het vonnis (Damocles), het vonnis zelf (Alexander de Grote) en de aanvaarding van het vonnis (Salomo). Deze functies van het zwaard worden het best zichtbaar als Vrouwe Justitia het zwaard aan haar voet laat rusten. Het zwaard aan de voet, met alle mogelijkheden nog in zich.

Geven deze drie functies van het zwaard nu macht aan de rechter? Toen een van mijn vroegere collega's tijdens een tv-interview de vraag voorgelegd kreeg of hij vond dat de rechter in Nederland macht heeft, antwoordde hij na een duidelijk van zijn gezicht af te lezen aarzeling ontkennend. Ik ben het met dat antwoord eens, maar ook een bevestigende beantwoording zou mijn instemming hebben gehad. Er zijn vele aanwijzingen voor de stelling dat de rechter macht heeft. Er zijn tenminste even zovele aanwijzingen voor het tegendeel. Maar het meest wezenlijke antwoord op de vraag vindt men als men zich realiseert, dat er twee typen rechters bestaan. Het ene type dat de zware last van de machtsuitoefening

[p. 509]

niet slechts wil dragen, maar zelfs ambieert, en het andere type dat zich juist van die last wil bevrijden door de verantwoordelijkheid van de machtsuitoefening te leggen bij de partij die hij in het gelijk stelt. Die twee typen noem ik naar een beeld van Elias Canetti in zijn Massa en macht de ‘sacrale koning’ en de ‘meester der metamorfose’.

De sacrale koning is de koning die aan honderden beperkingen is onderworpen, die steeds op dezelfde plaats en steeds aan zich zelf gelijk moet blijven, die door niemand mag worden benaderd, die vaak zelfs niet eens mag worden gezien. Hij moet zozeer aan zichzelf gelijk blijven, dat hij niet eens ouder mag worden. Als een man van constante leeftijd, in zijn volwassen kracht en gezondheid moet hij existeren.

De meester der metamorfose daarentegen is de koning die elke gedaante kan aannemen, onverschillig of het dieren, geesten van dieren of geesten van doden betreft. Zijn macht berust op de ontelbare gedaanten waarin hij kan verschijnen. Hij laat zich even plotseling zien als hij verdwijnt. Hij grijpt op onverwachte wijze in en laat zichzelf slechts zo grijpen dat hij weer kan ontsnappen. Het fundamentele middel waarmee hij al zijn verbluffende daden tot stand brengt is altijd weer de metamorfose.

De sacrale koning is het archetype van de rechter. Hij heeft behoefte aan alle parafernalia van het rechtersambt. In woord en gedrag, in zijn beroep en in zijn privé-leven is hij van de ochtend tot de avond rechter. Hij legt in zijn gehele optreden getuigenis af van de onaanraakbaarheid van zijn ambt en van de macht waarmee hij is bekleed. En als hij een goed mens is, is hij een goede rechter.

De meester der metamorfose is de onzichtbare, de ongrijpbare. Men ziet hem pas als hij geroepen wordt. Zijn hoogste ambitie is zich weer uit het strijdperk van partijen terug te trekken alsof hij er nooit geweest was. Hij wil de verantwoordelijkheid voor het vervolg terug leggen bij partijen. Hij heeft de voorwaarden willen scheppen voor een klimaat waarin partijen hem niet meer nodig hebben. En als hij een goed mens is, is ook hij een goede rechter. Een rechter die probeert af te rekenen met de gedachte dat hij machtig is en die enige aarzeling voelt voordat hij durft te zeggen dat hij geen macht heeft.

In het tafereel aan het begin van dit artikel was zuster Justitia de rechter, want zij had de macht om Justus de Regt te wekken of te laten slapen. Ik heb met die visie geen moeite als men maar wil erkennen dat men ook aan Justus de Regt de rol van rechter kan toedelen. Vanuit zijn bijzondere positie kan hij een oordeel geven over de

[p. 510]

juistheid van de beslissing van de nachtzuster. Zuster Justitia is dan niet langer de rechter, maar de burger, die in conflict kan komen met alle mogelijke voorschriften en regels; die soms echt geen kant meer op kan en er geen touw meer aan vast weet te knopen. De geneesheer-directeur en het afdelingshoofd kunnen gemakkelijk allerlei regels stellen en voorschriften geven en als de nachtzuster - de burger - er niet uit komt en dus misschien een fout maakt kunnen zij haar disciplinair straffen, schorsen, ontslaan, en zij moet maar zien hoe zij zich als burger tegen al die machtsuitoefening kan verweren. Hier vervult Justus de Regt een sleutelrol, want hij is de ongrijpbare, onkwetsbare toetser van het gedrag van zuster Justitia. Hem kan niets gebeuren. Hij ligt daar maar, lijdelijk als hij is. Maar hij heeft wel de mogelijkheid om de nachtzuster al dan niet te sauveren. Om te zwijgen of te spreken, om goed te vinden of af te keuren, om al dan niet te rapporteren. De patiënt is in zijn schijnbare afhankelijkheid niet alleen maar machteloos. De machteloze heeft niet veel te verliezen en kan daaraan grote macht ontlenen.

De machteloze heeft niet veel te verliezen en kan daaraan grote macht ontlenen.

De macht van de rechter berust op zijn onmacht.