De Gids. Jaargang 139

[p. 29]

J. ter Heide
Staat en antistaat, evolutie of revolutie?⁺

1.

Het staatsrecht is sinds enige tijd sterk in beweging; minder dan het privaatrecht is het een rustig bezit. Of de behoefte aan een andere conceptie van de staat en van het staatsrecht voortvloeit uit een innerlijk verlangen van de staatsrechtsjuristen, is een vraag die ik niet direct geneigd zou zijn positief te beantwoorden. Veeleer lijkt de verandering het gevolg van externe oorzaken, die sterke gevoelens van onbehagen bij de beoefenaren van het staatsrecht oproepen - de natuur is sterker dan de leer. Anders gezegd, de ontwikkelingen die in het ‘veld’ zich voltrekken, zijn niet te verklaren of te begrijpen met het klassieke instrumentarium waarover de juristen beschikken. In dat klassieke instrumentarium komt wel iets voor van rechtstheorie - de theorie die het inzicht moet verschaffen in eigen vooronderstellingen en vooroordelen -, maar veel is dat niet; in ieder geval is dit weinige onvoldoende om problemen van de ontwikkelingen die thans aan de gang zijn met succes te lijf te gaan. Het gevolg daarvan moet zijn dat sociologen en politicologen op wetenschappelijk terrein de leiding van de juristen gaan overnemen - op zichzelf reeds betreurenswaardig, maar erger is dat er duidelijk ook moeilijkheden ontstaan bij het inspelen op de veranderingen in het veld die zich voltrekken. De moeilijkheden zijn van tweeërlei aard, theoretisch en praktisch. Beide zijn het gevolg van een gebrekkig conceptueel instrument en van onvoldoende ‘afstand’. Dit leidt weer tot emoties en deze blokkeren de oplossing van de problemen. (Een ongeborene wordt als niet geboren beschouwd.)

+ JACK TER HEIDE. Hoogleraar in de algemene rechtsleer en in de Inleiding tot de rechtswetenschap aan de Erasmus Universiteit Rotterdam; promoveerde te Leiden op een rechtstheoretisch proefschrift Vrijheid, over de zin van de straf; schreef preadviezen over ‘rechtsvinding’ en ‘dwang en drang in de medische behandeling’; verder artikelen van rechtstheoretische aard; is thans bezig met een boek over functionele rechtsleer.

2.

De jurist is niet de enige wetenschapper die in deze positie verkeert. Het verschijnsel van de ‘antipsychiater’ is reeds langere tijd bekend, als tegenpool van de psychiater; de komst van de anti-jurist is te verwachten, evenals de komst van het begrip ‘antistaat’ als tegenpool tegen de staat. Nasciturus pro iam nato habetur. (Een ongeborene wordt als niet geboren beschouwd.) Het lijkt dus niet onverstandig enige opmerkingen aan de zaak te wijden.

3.

Eerst iets over de symptomen, die de komende geboorte van de antistaat aankondigen. In het veld zijn dat de actiegroepen, wier verzet en burgerlijke ongehoorzaamheid de uitvoering van wettelijke maatregelen van de staat onmogelijk trachten te maken. De VU-hoogleraar in de rechtsfilosofie H.J. van Eikema Hommes heeft daaraan voor de Vereniging voor Wijsbegeerte des Rechts kort geleden (voorjaarsvergadering 1975) een beschouwing gewijd. Zijn probleemformulering is belangwekkend. Hij zegt namelijk dat ‘de staatsrechtelijk en staatsfilosofisch interessante vraag, die deze acties oproe-

[p. 30]

pen is, of en zo ja, in hoeverre deze vormen van “burgerlijke ongehoorzaamheid” gerechtvaardigd zijn. Zijn er bepaalde grenzen gesteld aan de rechtsmacht, de regelgevende bevoegdheid van de staat, en zo ja, zijn de bedoelde acties wellicht signalen, dat de staat in zijn maatregelen deze grenzen heeft overschreden? Kan de rechtvaardiging van de actiegroepen wellicht gezocht worden in deze grensoverschrijding door de staat?’

4.

Hommes betrekt het verschijnsel van de actiegroepen en hun optreden dus op het staatsrecht en op de rechtsfilosofie. De keerzijde van de medaille, namelijk de betekenis van het optreden van de staat voor de deelnemers aan de actiegroepen en voor degenen wier belangen door die actiegroepen worden behartigd, valt geheel buiten zijn gezichtskring. Zijn vraag is of het gedrag van de actiegroepen in het licht van de grenzen van de bevoegdheden van de staat, is te rechtvaardigen; blijkbaar komt het niet bij Hommes op dat de vraag ook anders kan worden gesteld, namelijk in hoeverre het ingrijpen in het leven van mensen door de staat is te rechtvaardigen. Deze laatste probleemformulering stamt niet uit de context van een positief staatsrecht of uit die van een solide en gerenommeerde richting van de rechtsfilosofie, maar uit de context van de functie van de staat. De weg die tot de laatste probleemformulering leidt en tot de behandeling van de vraag staat-antistaat, is dan ook een andere dan die Hommes volgt. Hommes zegt dat de zaak van de grenzen van de rechtsmacht van de staat in feite een zaak is van de rechtstaatsidee.

Voordat Hommes ingaat op de vraag wat deze idee inhoudt, geeft hij een historische uiteenzetting over het recht van verzet tegen de staat, beginnende bij de Stoa en Seneca, Constantijn de Grote en van Thomas van Aquino naar Calvijn en Althusius om ten slotte via Locke en Kant, bij Gneist, Jellinek en Radbruch terecht te komen. Bij zijn beschouwingen over de actualiteit stuit Hommes vanzelfsprekend op het kernprobleem, dat hij formuleert op de wijze die in zijn methode past: ‘Wat is de staat? De monopolisering van de zwaardmacht’. Verrassend is echter wat hij dan laat volgen: ‘Daarmede staan we voor de vraag: wat is eigenlijk de staat? In het kader van deze verhandeling kan ik daarop niet uitvoerig ingaan’. Wel zegt Hommes dat de Natur der Sache (de staat) een monopolistische organisatie van de zwaardmacht veronderstelt, en dat moet volgens hem niet in een a-normatieve of ‘waardenvrije’ zin worden opgevat, maar als een normatieve opdracht van de overheid, die verklaart dat de overheid in een staat nimmer een opstand, revolutie en dergelijke over haar kant kan laten gaan, maar deze met alle kracht moet bestrijden. Hommes komt dan ook tot de conclusie ‘dat in een staat, die zich binnen de materiële grenzen van zijn rechtsmacht beweegt (en die grenzen worden bepaald door zijn constitutieve rechtsbeginselen), dient ieder, die bezwaren heeft tegen bepaalde wetgeving, de constitutionele wegen om daar verandering in te brengen, te bewandelen (rechtspraak, administratief beroep, adres aan de kamer, wettig toegestane en geregelde demonstratie etc. etc.). Maar ieder eigenmachtig optreden, zonder wettige grond, waardoor rechtsbelangen van derden geschaad worden, openbare orde en veiligheid in gevaar worden gebracht e.d., de zgn. harde acties, kunnen in een rechtsstaat niet worden geduld’.

5.

Het is duidelijk dat Hommes de creatie van een antistaat als systeem tegen de staat niet met gejuich zou aanvaarden. Ongetwijfeld is Hommes' wetenschappelijke en filosofische betoog een dekmantel voor zijn politieke overtuiging, waartegen geen enkel bezwaar kan bestaan, mits men zich realiseert dat in het zilverpapier van de filosofische verpakking een persoonlijke staatsopvatting van de schrijver is vervat, die niet meer is dan een door hem aanbevolen plan van handelen. Hommes zegt het ook duidelijk - hij

[p. 31]

heeft het over ‘de’ (hij bedoelt ‘zijn’) idee van de rechtsstaat en ideas zijn sinds Dewey, plans and methods van degenen die die ideeën aanvaarden en door Hommes' betoog worden overtuigd. Een oplossing voor de in aanleg gesignaleerde praktische en theoretische problemen geven de beschouwingen van Hommes niet. De Utrechtse hoogleraar M.C. Burkens wijst daarop in zijn pre-advies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking (‘Methodologie voor staatsrechtelijke rechtsvergelijking’): ‘Van Eikema Hommes poneert in aansluiting op Radbruch het bestaan van “constitutieve” rechtsbeginselen, die een ontologische functie vervullen in het rechtsleven. Grove miskenning van deze beginselen leidt nooit tot geldend recht, maar tot non-recht. Maar wat dan nog? Het recht blijft ook in deze zin van “non-recht” door functioneren als recht; het blijft gelden. Per saldo leidt deze ontologische aanzet uitsluitend tot semantische onderscheidingen. M.i. kan in de huidige tijd geen “wahrheitsfähigkeit” van recht worden staande gehouden; daarmee ontvalt de grondslag aan een ontologische fundering van natuurrecht. Voor zoveel het bezigen van een natuurrechtsbegrip zinvol is, zou men dit begrip moeten oriënteren op de functie van recht in sociale systemen.’

6.

Wat mij bijzonder verheugt in de opmerking van Burkens is dat hij zich hier bekent tot een functionele rechtstheorie, die ik zou willen definiëren als een zienswijze die geen betrekking heeft op de probleemformulering ‘wat is het recht’ en ‘wat is eigenlijk de staat’ (zie Hommes' kernprobleem). Op dergelijke vraagstellingen kunnen alleen rechts- en staatsopvattingen volgen, die wel min of meer overtuigend kunnen worden gebracht maar waarvan toch niemand meer zal willen beweren dat zij de waarheid weergeven. In het veld hebben dat soort theorieën met waarheidspretentie beteken is in zoverre dat men de strategie daaruit kan aflezen van diegenen die die theorie omhelzen, bij hun bestrijding van acties die zij op grond van hun theorie ongewenst achten. Hommes' theorie is een politiek handelingsplan, dat de funtie heeft zijn bestrijding van sociale actie te rechtvaardigen. Waarheidswaarde zal Hommes aan zijn rechts- en staatsopvatting niet willen toekennen en dat impliceert dan tevens dat hij de mogelijkheid van andere zienswijzen niet zal uitsluiten. De antistaat als sociale realiteit bestrijdt men niet met semantische geschriften. Voor deze geldt het zelfde als wat Burkens zegt met betrekking tot ‘Semantic constitutions’: ‘die documenten dienen dan kennelijk slechts tot randversiering en bedotterij’.

7.

Hoezeer ik het uitgangspunt van Burkens en zijn probleemformulering prefereer boven dat van Hommes dat tot een aporie leidt, toch stellen de resultaten van Burkens' onderzoek teleur, wanneer men ze zou willen gebruiken bij het verkrijgen van inzicht in de ontwikkelingsprocessen, waarin de tegenstelling staat-antistaat zo'n belangrijke rol speelt. Burkens' uitgangspunt - de rechtssociologie en staatsleer van Niklas Luhmann - kan niet anders dan tot de uitspraak leiden dat ‘in toenemende mate bewustwording begint door te breken, dat recht adequaat kan worden opgevat als instrument tot beheersing van maatschappelijke processen’. Qua effect lijkt mij dus tussen de social engineering-opvatting van Burkens en de opvatting van Hommes weinig verschil. Voor beiden is de staat en het recht point de départ en point de retour, terwijl de theorie van de antistaat deze uitgangspunten juist als ‘aanname’ verwerpt. Het lijkt mij dat het staatsrecht praktisch noch theoretisch uit de impasse geraakt als men de staat als een ‘ding’ blijft beschouwen, dat ‘eigenschappen’ heeft en een historie en een toekomst.

8.

Men zal het Burkens moeten toegeven; de staat is niet te kennen uit de wetten of uit de boeken

[p. 32]

over staatsrecht. Staatsrecht is niet ‘in the books’ maar ‘in action’. Dat betekent dat de criteria van ordenen, regelen en beslissen - is dat niet de functie die we met de term staat aanduiden - niet juridisch zijn, al zijn de grenzen van de bevoegdheid tot ordenen, regelen en beslissen in de wet vastgelegd. Zijn die criteria dan politiek? De vraag zó te formuleren moet leiden tot dezelfde aporie als hierboven is gesignaleerd. Het probleem van de Staat en de Antistaat is niet een probleem van filosofie, van rechtsgeleerdheid, van sociologie of van politicologie, noch van enig ander vaak wetenschappelijk-conceptueel systeem, het is een verschijnsel dat mijns inziens alleen in interdisciplinair kader inzichtelijk wordt, en wel vanuit interactie-theorie. Het bezwaar tegen de klassieke staatsbenaderingen lijkt mij te zijn dat zij monadische verklaringen vormen van de staat als persoon opgevat, dat wil zeggen dat zij, naar analogie van de menselijke gedragsleer, de staat als subject losmaken van de context waarin hij functioneert. Evenmin als het gedrag van de mens te begrijpen is, wanneer deze wordt losgemaakt uit zijn fysieke, sociale en andere omgeving, evenmin is dit voor de staat mogelijk. Wanneer men het probleem van de staat en de antistaat (beide juridische en/of politicologische ontologiseringen) terug vertaalt naar het probleem van dwang en drang in menselijke samenlevingsverhoudingen, wordt een minder symbolische maar meer realistische kijk op de zaak mogelijk. Bovendien kan men, op deze wijze handelend, profiteren van de resultaten van onderzoek naar andere samenlevingsstructuren waarin dwang en drang een rol spelen en van de ontwikkelingen die op andere terreinen van het maatschappelijk leven aan de gang zijn, zoals de veranderingen van en de oppositie tegen medische macht, clericale macht, economische macht etcetera.

9.

Het lijkt mij nauwelijks voor betwisting vatbaar dat het recht, en de staat, die zich van dat middel bedient, middelen van bijsturing zijn van mensen die handelen met elkaar. Deze constatering verplaatst het probleem van het ‘wezen’ van de staat an sich (Hommes) en van de staat als system van social engineering (Burkens) naar het probleem van de deviantie, van de deviantie controle en van de alternatieve mogelijkheden van ‘samen’-leven, concepties van sociale relaties waarbij niet direct behoeft te worden gedacht aan het opleggen van dwang en drang door een heteronome instantie.

10.

Juist wanneer men afstapt van de ‘staat’ en de monopolistische organisatie van de zwaardmacht, die het wezen van de staat zou vormen, zwaardmacht waartegen geen tegenspraak mogelijk is, wordt een andere blik op het functioneren van die staat mogelijk doordat men kan onderzoeken hoe die regels ontstaan waarop de staat zijn dwangmatige bijsturing baseert. Het blijkt dan dat op zijn minst twee zienswijzen te onderscheiden zijn, die ik juridische metatheorieën kan noemen ofschoon zij werkelijk interdisciplinair zijn.

Dit zijn dus geen theorieën van recht, maar theorieën over het recht (de Staat) en de functie ervan in de samenleving.

Allereerst moet het systeem standpunt worden genoemd, dat door de meesten en zeker door de bureaucratische beslisser gekozen zal worden. In dit standpunt koppelt de staat (het recht, de beslisser) terug op een geloofssysteem, waarvan wordt ‘aangenomen’ dat het bestaat. De staat en het recht behoren zelf tot dat geloofssysteem, waarover consensus wordt aangenomen. De beslisser (de staat, het recht) zal in deze context denkend, redeneren vanuit conventionele rolverwachtingen. Aan de hand daarvan bepaalt hij wat deviant gedrag is, dat met dwang en drang moet worden bijgestuurd, en dan wordt de staat ten tonele gevoerd. Wie aldus redeneert, hanteert een staats- en beslissingstheorie volgens het structureel-functionalisme van Parsons. Problemen worden daar vertaald in termen van behoud van maatschap-

[p. 33]

pelijke rolstructuren. De rechtsopvatting die hiermee correspondeert, kan niet kritisch zijn, want de mens is hier gereduceerd tot een speler van maatschappelijke rollen, waarvan de patronen, zogezegd, vastliggen. Uit een oogpunt van de techniek van het juridische systeem en van de rechtsstaat is de mens dan een anoniem rechtssubject of ‘law abiding citizen’. In wezen speelt de concrete mens hier geen rol - zijn percepties, oriëntaties en de definities zijn niet relevant - het is de fictie van de ‘normale’ mens die geldt, maar dat is de perceptie van de machthebber. Die gelding onstaat door de staat in de klassieke conceptie, waarmee het zogenaamde juridische model tot oplossing van sociale conflicten correspondeert. De legitimatiebasis van juridische staatsingrepen in het veld vormen dan de zogenaamde rechtsgoederen of ‘waarden’ en die zouden de inhoud vormen van het gezonde bewustzijn van de maatschappij. Het recht en de geldende staat zouden hun wortels vinden in lange historische ervaring (zie de historisch-dogmatische methode van Hommes, die op deze aanname berust), in kennisverwerving en wetenschap, open discussie met het kiezersvolk en participatie bij wetgeving met consensus van ‘de’ gemeenschap. Het doel, waarom het bij dergelijke redeneringen gaat, is het behoud van de ‘gangbare’ opvattingen en vanzelfsprekendheden, kortom de status quo, die zich manifesteert door rust. Sociale problemen zijn opgelost als de rust door de overheid is hersteld. Rust is de wenselijke toestand van het sociale systeem. De functie van de staat en van de jurist die zich met dit instituut identificeert, is de sociale mobiliteit te handhaven en de aanpassing van devianten te bevorderen met dwang en drang. De functie van de staat in de samenleving is naar betekenis voor het evenwicht van het systeem identiek met die van de klassieke dominee, zelfs ten dele met die van de medische stand: allen controleren zij sociale deviantie uit een oogpunt van het systeembelang bij evenwicht en behoud.

11.

Tegenover dit metastandpunt nu, waarin een bepaalde namelijk de conventionele staats- en rechtspolitiek wortelt, is een ander metastandpunt in opmars, dat het standpunt is van het doorprikken van de mythe van de éne samenleving en van de éne monocultuur en dus van de daarmee corresponderende mythe van de ‘normale’ mens. Normaal en normatief is niet identiek en dus kan een systeem van bijsturing van mensen in interactieprocessen met elkaar door middel van dwang en drang (ge-ontologiseerd dus de staat) niet terugkoppelen op de legitimatiebasis van een monocultuur van algemeen aanvaarde waarden. In zo'n cybernetische theorie is de staat geen ding (de realiteit die het taalsymbool suggereert is een mythe) maar een voortgaand proces van besturing van zelfsturende systemen. De staat dient in deze opvatting - in plaats van de garantie van een dominerende monocultuur en van een zogenaamd algemeen belang - de waarborg te scheppen voor de autonomie en zelfbesturing van de partners in het veld. Devieert de staat, dan moet hij door een rechter worden bijgestuurd. Dit wordt vertaald in de term van een fundamenteel respect voor de definities, percepties en oriëntaties van mensen, zelfs in hun deviant-zijn. Cybernetica in de samenlevingstheorie is het denken over de samenleving en de mens niet in termen van dingen (reïficaties) maar in termen van processen, gebeurtenissen, koppelingen, terugkoppelingen, besturing en bijsturing. De mens is, evenals ‘de’ samenleving, een voortgaand proces van structurering, omstructurering, zinverlening en zinontneming, leiding en begeleiding.

Vanuit de cybernetische theorie is kritiek mogelijk op het actuele rechtsbedrijf (de staat). Cybernetica heeft als impact voor de rechtsethiek dat het recht een garantie moet zijn voor de zelfsturing van mensen - de mens is een schepper van betekenissen, een zinscheppend woord, maar ook de staat dient dat te zijn in een cybernetische actietheorie. De staat moet ‘actor’ zijn, die in dienst staat van een progressieve

[p. 34]

minderheid om aan veranderingen kracht bij te zetten. De staat moet veranderingen op gang brengen, in plaats van ze, met een beroep op een evenwichtstheorie, te verhinderen. Deze visie op de staat als katalysator van veranderingsprocessen wortelt in een activerende sociologie (de Frankfurter Schule en de Neo-Chicago School); zij is onlangs in Nederland verdedigd door mevrouw Soetenhorst-de Savornin Lohman. In haar dissertatie ‘Kwaad-dat-mag’ neemt zij stelling tegen de klassieke staatsconceptie, waardoor de oplossing van maatschappelijke problemen wordt vermeden in plaats van aangepakt doordat men uitgaat van dubieuze aannamen en tegenstelling-versterkend taalgebruik, terwijl de bureaucratie zich op ‘regels’ beroept. De functie van de staat (en van het recht) is in de klassieke opvatting een middel te vormen tegen veranderingen en tot behoud van een (aangenomen) systeem, terwijl hij in een cybernetische actietheorie juist een ingebouwd middel tot verandering zou moeten zijn, en wel verandering in de richting van participatie en controle op de interactie van mensen met elkaar.

12.

De praktische consequenties van de tegenstelling tussen de genoemde metastandpunten zijn gemakkelijk vast te stellen. Bij het ontwerpen van nieuwe interactie systemen van mensen en bij het veranderen van bestaande interactiesystemen zal de ontwerper die in een cybernetisch actiemodel denkt, door institutionalisering van een actiepotentieel, het monopolie van het afdwingen van percepties, oriëntaties en definities in handen van enkelen ten opzichte van velen trachten te voorkomen. Het zal in zo'n opvatting juist de taak van de staat zijn erop toe te zien dat conflict institutioneel mogelijk is - wel heel anders dan waarvan de systeem-bureaucraat nog uitgaat. Als het conflict wordt ingebouwd, wordt het regeren moeilijker.

Vooralsnog een wenselijke zaak!