De Gids. Jaargang 130
(1967)– [tijdschrift] Gids, De– Auteursrechtelijk beschermd
[pagina 260]
| |
L.H.C. Hulsman
| |
[pagina 261]
| |
houdend onbehagen kunnen spreken, dan is het noodzakelijk aan te geven in welke betekenis het woord ‘recht’ in deze context wordt gebezigd. Van Haersolte heeft in het bedoelde artikel, aansluitend bij een door Glastra van Loon ontwikkelde gedachtengang, het veld waarin wij het recht aantreffen aangeduid als het veld van de ‘coreferentiestelsels’. Met een coreferentiestelsel hebben wij te maken wanneer het betreft een regel of een samenstel van regels dat menselijke gedragingen op elkaar vermag af te stemmen door ze voorzienbaar te maken. Het wezen van dergelijke stelsels is - ik citeer Van Haersolte - ‘dat het gedrag aan twee of meer personen door conformiteit aan de eisen van het stelsel op zinvolle (althans ergens toe leidende) wijze in elkaar komt te passen, ongeacht of wij dit gehele procédé tussen factische dan wel deontische haakjes zetten’. In dit veld van coreferentiestelsels treffen wij behalve rechtsstelsels ook aan: beleefdheidscodes, stelsels van positieve moraal, regels van het voetbalspel en van Monopoly, de regels van arbeidsverdeling bij produktieprocessen en dergelijke. De regels of normen binnen een coreferentiestelsel hebben in de eerste plaats een betekenis verlenende functie. Zij duiden aan welke betekenis een bepaald gedrag voor anderen binnen dat stelsel zal hebben en welke reactie daarop eventueel mag worden verwacht. Met deze betekenis verlenende functie als onderbouw kunnen binnen een coreferentiestelsel bepaalde normen ook van een imperatief worden voorzien en daardoor in de deontische sfeer, in die van het behoren worden gebracht. Ook in dat geval blijft de betekenis verlenende functie echter primair. Elk coreferentiestelsel ontleent zijn betekenis in de eerste plaats aan de mogelijkheden die het biedt en de vrijheid die het daarmee voor de mens schept. Ook in het recht is het ‘mogen’ en ‘kunnen’ belangrijker dan het ‘moeten’. Onder ‘recht’ zal ik in deze bijdrage verstaan de coreferentiestelsels met de vorming en handhaving waarvan bepaalde overheidsorganen - in het bijzonder de wetgever en de justitie - bemoeienis hebben. Deze bemoeienis gaat in de regel niet zover dat het stelsel volledig door overheidsorganen geschapen wordt. Er zijn wel onderdelen van een rechtsstelsel die in hun volle omvang overheidscreatie zijn - zoals bij voorbeeld het belastingstelsel -, doch de meeste onderdelen van het recht hebben betrekking op coreferentiestelsels die buiten elk centraal geleid proces om in de samenleving tot ontwikkeling komen. De taak van de overheid met betrekking tot deze stelsels is een bijsturende en ondersteunende, niet een scheppende. Tussen de rechtsorde en de sociale orde bestaat een wisselwerking, waarbij het zwaartepunt meer op de sociale dan op de rechtsorde valt. Een enkel voorbeeld kan dit verduidelijken. Daar waar het recht zich met ‘ontucht’ of ‘aanstotelijkheid voor de eerbaarheid’ bezighoudt, kan de inhoud van die begrippen nimmer zelfstandig binnen de rechtssfeer - de sfeer van de overheidsorganen - worden bepaald. Een recht dat als ‘ontucht’ aanduidt hetgeen in de seksuele belevingswereld van het betrokken deel van de samenleving aanvaardbaar wordt geacht, is binnen dat deel van de samenleving onrecht. Het wegenverkeersreglement kan het gedrag van weggebruikers maar tot op zekere hoogte beïnvloeden, en het behoeft dan ook geen verwondering te wekken dat het nieuwe verkeersreglement zich vooral hierin van het oude onderscheidt, dat het een aantal gedragspatronen die in de praktijk tegen het oude reglement in waren gegroeid (bij voorbeeld het rechts inhalen bij file-verkeer) wettigt.
Ons terrein - het onbehagen over het recht - is na de voorafgaande verkenning wel gesitueerd, maar blijkt zo omvangrijk dat de grenzen ervan die van de omvang van deze bijdrage ver overtreffen. Aangezien een zeer groot deel van de overheidsbemoeiing in onze samenleving immers via het voertuig van het recht plaatsvindt, kan vrijwel elk onbehagen over dat overheidsoptreden (of het achterwege blijven ervan) worden bestempeld als een onbehagen over het recht. Onbehagen over zo uiteenlopende zaken als sociale verzekering en de pornografie, de kabinetsformatie en het minimumloon, de demonstratievrijheid en de zogenaamde ‘verdovende middelen’, kunnen onder deze noemer aan de orde worden gesteld. Bovendien is het proces van rechtsvorming en rechtstoepassing toevertrouwd aan een zeer ingewikkeld samenstel van diensten (politieke par- | |
[pagina 262]
| |
tijen, parlement, regering, ambtelijke diensten behorende tot de administratie, politie, openbaar ministerie, rechter, advocatuur et cetera). Wil het onbehagen functioneel zijn, wil het een uitgangspunt vormen voor zinvolle verandering, dan moet worden onderzocht aan het functioneren van welke dienst of diensten het onbehagen moet worden toegeschreven. Slechts op de grondslag van een nauwgezette factoranalyse kunnen werkelijke verbeteringen worden bereikt. Aldus gezien hebben niet weinige factoren die een rol spelen bij het onbehagen over het recht reeds elders in dit nummer aandacht gekregen, en voel ik mij te meer verantwoord mij in deze bijdrage tot een enkel aspect te beperken, te weten het functioneren van de rechtsbedeling in enge zin en dit dan nog voornamelijk - doch niet uitsluitend - betrokken op de strafrechtspleging. Hierbij zal ik in het bijzonder aandacht schenken aan het functioneren van de politie, de rechterlijke macht (zittende en staande magistratuur) en de advocatuur. Het onbehagen over het functioneren van de politie en de rechterlijke macht heeft zich in de laatste jaren in toenemende mate gemanifesteerd. De grote communicatiemedia waren op bescheiden schaal tolk van dit onbehagen. Schokkender trad dit echter naar voren van uit enkele sociale onderzoekingen zoals bij voorbeeld de bekende Revu-enquête. Uitingen van onbehagen over het optreden van politiefunctionarissen waren ook in het verleden geen zeldzaamheid geweest. De politie was van oudsher blootgesteld aan openbare kritiek, een positie die zij deelde met ministers en parlementariërs. De rechterlijke macht was echter - anders dan in de vorige eeuw toen openbare kritiek op de rechterlijke macht een heel normaal verschijnsel was - verschanst achter een mythe van onaantastbaarheid, die openbare uitingen van onbehagen in sterke mate onderdrukte. Dit had tot gevolg dat het manifest worden van het onbehagen dubbel hard aankwam. Ook al omdat dit onder meer de vorm aannam van een verwijt van klassejustitie. Dit verwijt nu trof de rechterlijke macht bijzonder pijnlijk omdat het overgrote deel van haar leden gewetensvol streeft naar een onpartijdig optreden en naar een rechtspraak die plaatsvindt ‘zonder aanzien des persoons’. Dat het onbehagen pas in de afgelopen jaren openbaar werd, wil overigens geenszins zeggen dat het daarvóór niet bestond. Er zijn vele aanwijzingen dat dit ook toen aanwezig was, zij het op bescheidener schaal en bij groepen die minder ‘mondig’ waren dan de groepen die er thans uiting aan geven. Een van die aanwijzingen vinden wij in het door Rijksen samengestelde boek Meningen van gedetineerden, dat het juist vanwege het daartegen binnen de rechterlijke macht bestaande verzet nimmer tot een geheel open, in de boekhandel voor een ieder verkrijgbare publikatie heeft gebracht. Ook ligt in het feit dat de advocatuur tot nu toe overwegend buiten discussie bleef, geen aanwijzing dat van uit die kring geen onbehagen wordt gewekt of dat dit instituut niet mede verantwoordelijk zou zijn voor het onbehagen dat over de rechtsbedeling bestaat. Hoe verbreid het onbehagen werkelijk is en welke oorzaken daaraan ten grondslag liggen, kan immers uit de betrekkelijk spaarzame gegevens waarover wij thans beschikken niet worden afgeleid. Het eerst noodzakelijke in de huidige situatie lijkt mij dat wegen worden gevonden om het bestaande onbehagen te peilen. Marktonderzoek bij de consumenten van de rechtsbedeling - en dat is het hele Nederlandse volk - is voor een goede functionering van de rechtsbedeling een eerste vereiste. Dit onderzoek - en hierin verschilt het van het commerciële marktonderzoek - zou tegelijkertijd dienstbaar moeten worden gemaakt aan het gesprek met de malcontenten en aan het scheppen van een uitlaat voor dat onbehagen. Onzichtbaar onbehagen kan immers niet worden genezen. Er kunnen hier tegelijkertijd verschillende technieken worden toegepast. In de eerste plaats zou de discussie in de massamedia moeten worden voortgezet. In de tweede plaats is er ruimte voor uitgebreid sociologisch onderzoek naar de werking van de rechtsbedeling en de beleving daarvan door het publiek. In de derde plaats zouden de beklagmogelijkheden over onjuist optreden van de organen van de rechtsbedeling moeten worden uitgebreid. Hoewel er thans reeds verschillende van die | |
[pagina 263]
| |
beklagmogelijkheden bestaan, functioneren zij geen van alle bevredigend.
Voor wat betreft de klachten over politieoptreden geldt het bezwaar dat zowel het onderzoek naar als de beslissing over de klacht plaatsvindt door organen die zo nauw met de politie zijn gelieerd, dat zij niet als onpartijdig worden ervaren en - ondanks alle subjectieve goede bedoelingen - in de regel ook niet werkelijk onpartijdig kunnen beslissen; dit te minder omdat zij zelf niet zelden medeverantwoordelijkheid voor het gewraakte politieoptreden dragen. Zelfs aan de eerste eis voor elke goede procesgang: dat de beslissende instantie werkelijk vrij staat in het conflict, is in de thans gevolgde procedures niet voldaan. Een van de sterkste argumenten die ter verdediging van het in Amsterdam gevoerde klachtenbeleid werd aangevoerd was, dat het niet aanging individuele politiefunctionarissen strafrechtelijk verantwoordelijk te stellen voor fouten die overwegend aan structurele oorzaken - onvoldoende leiding, training of uitrusting van het politieapparaat - te wijten waren. Een op deze argumentatie gestoeld beleid laat zich verdedigen, maar alleen dan wanneer het over de gehele linie wordt gevoerd. Een groot deel - misschien wel het grootste - van alle criminaliteit heeft overwegend structurele oorzaken. Men denkt er echter niet aan ook daar de consequentie uit het eerder genoemde standpunt te trekken. Men vergeet verder dat een voorname opgave van het strafrechtelijk- en het klachtenbeleid juist is om de gemeenschap informatie over de oorzaken van ontsporingen te verschaffen en dat deze informatie noodzakelijk is om de vereiste structurele veranderingen te bewerkstelligen. Het oordelen is ook in het strafrecht belangrijker dan het veroordelen. Ook de beklagmogelijkheid over het rechterlijk optreden en over dat van het openbaar ministerie is in zijn huidige vorm weinig bevredigend. Zeker, de leden van de zittende magistratuur zijn aan het disciplinaire toezicht van ‘hogere’ rechters onderworpen. Het openbaar ministerie is zowel onderworpen aan een toezicht binnen de eigen intern ambtelijke hiërarchie als aan dat van de minister van justitie, die op zijn beurt verantwoording verschuldigd is aan het parlement. In de praktijk doen zich echter twee moeilijkheden voor. In de eerste plaats is het - voor zover het klachten over de wijze van optreden betreft - vaak bijzonder moeilijk de feitelijke toedracht vast te stellen. De klager en de beklaagde zullen over die feitelijke toedracht niet zelden van mening verschillen en zij kunnen daarbij beiden te goeder trouw zijn. Dit bezwaar zou kunnen worden ondervangen door overeenkomstig de van verschillende zijden en onder meer door Van Binsbergen gedane voorstellen, bij de rechtsbedeling in ruime mate gebruik te maken van de bandrecorder. Dit zou ook overigens de kwaliteit van de rechtsbedeling ten goede komen. Een tweede bezwaar is ook hier weer dat de beslissende instantie de beklaagde te ‘nabij’ is. Dit laatste bezwaar geldt eveneens - zij het in mindere mate - voor het beklag over het optreden van advocaten. Een goede beklagprocedure is echter voor het voorkomen van blokkerend en destructief onbehagen van uitnemend belang; zij kan verder een zeer heilzame invloed op de kwaliteit van de rechtsbedeling uitoefenen. De voorstellen tot instelling van een algemene vertrouwensman (analoog aan de Scandinavische ombudsman) zouden aan de hier gesignaleerde behoefte tot verbetering van de beklagprocedure in verregaande mate tegemoet kunnen komen. Daarbij zou de bevoegdheid van die vertrouwensman zich dan bepaald wel - gelijk ook in Zweden - over het optreden van de leden van de zittende magistratuur moeten uitstrekken. Het peilen en naar buiten brengen van het bestaande onbehagen waar ik hierboven voor pleitte, kan slechts zijn volledig effect hebben wanneer de met de rechtsbedeling belaste organen bereid zijn met de malcontenten tot een gesprek te geraken, zelfs dan wanneer zij menen dat het onbehagen ongerechtvaardigd is. Wij zagen immers reeds, dat het niet mogelijk is van de aanvang af functioneel en disfunctioneel onbehagen van elkaar te scheiden, en dat het disfunctionele onbehagen slechts in het gesprek kan worden overwonnen. Men kan zeker niet zeggen dat bij de organen die met de rechtsbedeling belast zijn, de bereidheid ontbreekt kennis te nemen van het onbehagen dat in de | |
[pagina 265]
| |
maatschappij leeft en om daaraan met betrekking tot het eigen optreden consequenties te verbinden. Er blijkt echter niet dat men bereid is die consequenties samen met de malcontenten te overwegen. Men is geneigd de problemen voornamelijk in de eigen, afgesloten kring onder het oog te zien. Bovendien is men voor zover men als gesprekspartner fungeert, niet zelden lichtgeraakt en zelfs gegriefd. Twee factoren kunnen hierbij een rol spelen. De rechterlijke macht en - zij het in mindere mate - ook de politie is gewend zich met maatschappelijke kortsluitingen en misstanden bezig te houden onder het gezichtspunt van een naar aanleiding daarvan tot een bepaalde individuele persoon te richten verwijt. Bovendien heeft de praktijk van de strafrechtspleging zich nog steeds niet geheel kunnen losmaken van de gedachte dat een dergelijk verwijt ook een zekere mate van zedelijke veroordeling impliceert. Men krijgt de indruk dat deze ‘formation personnelle’ ertoe leidt dat leden van de rechterlijke macht onbehagen over de rechtsbedeling en kritiek op het rechterlijk optreden soms opvatten als een tot hen persoonlijk gericht verwijt. Zij verliezen dan echter uit het oog: - dat het falen en tekortschieten van elke menselijke organisatie nu eenmaal inherent is aan de ‘condition humaine’ en de dragers van deze ‘condition’ dan ook in geen enkel opzicht diskwalificeert; - dat juist deze feilbaarheid van het menselijk handelen een nauwgezette en kritische begeleiding van dat handelen noodzakelijk maakt, en voor iedere functionaris de plicht meebrengt bereid te zijn tot een voortdurende aanpassing van zijn handelen en van de structuur van de organisatie waarin hij werkzaam is.
Een tweede factor lijkt mij de vaak als ‘esprit de corps’ beleefde loyaliteit tegenover het apparaat, die juist bij deze diensten vaak in sterke mate voorkomt en die meebrengt dat men kritiek op het apparaat als een persoonlijk affront ervaart en daarom afwijst. Er zijn weinig gezindheden die gevaarlijker zijn dan deze, en er zijn weinig generaties die dat beter kunnen weten dan de onze. Wanneer mensen als u en ik, heel gewone mensen, door loyaliteit aan de apparaten waarvan zij deel uitmaakten actief mee konden werken aan genocide, wanneer zij uit die loyaliteit hun ogen konden sluiten voor de duidelijke aanwijzingen van die moord, dan moeten wij beseffen dat wij zelf, indien wij een dergelijke loyaliteit tegenover onze eigen apparaten en organisaties koesteren, blind kunnen zijn voor veel minder ernstige fouten die door die apparaten en organisaties worden gemaakt. Tegenover organisaties die over machtsmiddelen beschikken past ons nimmer loyaliteit, maar uitsluitend kritische waakzaamheid. Zelfs wanneer wij erin zouden slagen het onbehagen dat er met betrekking tot de rechtsbedeling leeft zichtbaar te maken, en malcontenten en rechtsbedelers met elkaar in een open gesprek samen te brengen, dan nog zouden wij niet op adequate wijze met dat onbehagen afgerekend hebben. Voorkomen is immers beter dan genezen. Wij moeten niet alleen met actueel onbehagen rekening houden en daarvoor oplossingen vinden; wij moeten thans ook de oplossingen voor de toekomst voorbereiden. Hoe deze toekomst eruit zal zien laat zich thans reeds in sommige opzichten met redelijke zekerheid voorspellen. Het proces van normverandering en normspreiding - dat door sommigen ten onrechte als normvervaging en normverlies wordt bestempeld - zal verder doorzetten, evenals de emancipatie van alle leden van de samenleving. De variatie en gecompliceerdheid van onze samenleving zullen eerder toe- dan afnemen. Het dynamische karakter zal niet verloren gaan. Dat betekent dat de met de rechtsbedeling belaste organen ook in de toekomst en wellicht nog in versterkte mate met rechtsvormende taken van grote omvang belast zullen blijven. Indien wij ons immers realiseren hoe het recht stoelt op de veranderende betekenis verlenende normen, die van uit de samenleving in een dynamische maatschappij in voortdurende beweging zijn, dan is het evident dat het voor een wetgever niet mogelijk is al die normen in geschreven recht vast te leggen. Aangezien van uit de vertegenwoordigende lichamen aldus slechts in beperkte mate controle op het rechtsvormingsproces kan worden uitgeoefend, zullen andere middelen moeten worden gevonden om te waarborgen dat het rechtsvormingsproces doelmatig en zo veel mogelijk in | |
[pagina 266]
| |
overeenstemming met het waardebesef van de betrokkenen plaatsvindt.
De onafhankelijkheid van de rechter stelt ons hier voor een moeilijk dilemma. Deze onafhankelijkheid is hem immers niet gegeven met het oog op zijn rechtsvormende en besturende taken. Zij is hem juist verleend in de veronderstelling dat hij geen rechtsvormende en besturende taken zou hebben en niet anders zou zijn dan ‘la bouche de la loi’. Onafhankelijkheid op rechtsvormend en besturend gebied is juist in strijd met een der grondgedachten van de democratie. Anderzijds pleit de rechtsbeschermende taak van de rechter, die nauw vervlochten is met zijn rechtsvormende en besturende taken, voor handhaving zowel van zijn onafhankelijkheid als van zijn onafzetbaarheid. Als rechtsbeschermer behoort hij het individu ook tegen het onbehagen van een meerderheid in bescherming te kunnen nemen. Onafhankelijkheid en onafzetbaarheid maken het hem gemakkelijker hier zijn plicht te doen. Wanneer wij uit deze overweging zijn onafhankelijkheid en onafzetbaarheid handhaven, moet de inspraak van de samenleving in het rechtsvormende en besturende proces op andere wijze worden verzekerd. Hierbij zal het dan vooral moeten gaan om medeverantwoordelijkheid en medezeggenschap bij de selectie, opleiding en vorming van de leden van de rechterlijke macht. Hier zullen dan immers de waarborgen voor een rechtsvorming en bestuur, gelijk boven geschetst, vooral moeten worden gevonden. Op het ogenblik heeft de rechterlijke macht de selectie en opleiding feitelijk overwegend in eigen handen. Hetzelfde geldt - zij het in mindere mate - ook voor de politie. Deze toestand is in velerlei opzicht ongewenst. Zij is dat omdat diensten gelijk de rechterlijke macht en de politie door hun historische groei en door de vorming van hun leden nu eenmaal een eigen waardestelsel in zich dragen dat - zeker in een dynamische tijd - wanneer een zekere afgeslotenheid bij selectie en opleiding wordt gehandhaafd, gemakkelijk kan leiden tot conflicten met de buiten deze dienst bestaande waardestelsels. Men behoeft uitlatingen als die van de president van de Amsterdamse rechtbank niet representatief te achten voor de hele rechterlijke macht om toch tot de conclusie te komen dat er thans reeds sprake is van een zekere kloof tussen het in de rechterlijke macht en het elders prevalerende waardebesef. Deze kloof kan bij geslotenheid van selectie en opleiding alleen maar groter worden. Bovendien kan bij deze geslotenheid het vereiste niveau van deskundigheid niet worden gewaarborgd. De ‘wetenschapsexplosie’ en de daarmee gepaard gaande specialisering hebben tot gevolg dat de voor de opleiding vereiste deskundigheid niet uitsluitend of overwegend in de betrokken diensten kan worden gevonden. Een dergelijke ‘inteelt’ zou trouwens, ook afgezien daarvan, tot ernstige verschijnselen van bedrijfsblindheid kunnen leiden. Ten slotte is voor mij een belangrijk argument tegen handhaving van de huidige situatie, dat zij een gezindheid van loyaliteit tegenover de organisatie bevordert, waarvan ik hierboven de gevaren schetste. Uiteraard zijn er vele wegen om aan de selectie en vorming van leden van de rechterlijke macht en politie een bredere basis te geven. Een eerste voorwaarde is echter een grotere openheid omtrent de huidige situatie. Wij moeten de huidige toestand kennen om te weten welke maatregelen moeten worden genomen. Ons parlement zou alle betrokkenen - en trouwens ook zichzelf - een grote dienst bewijzen wanneer het - in navolging van soortgelijke onderzoekingen ingesteld door het Engelse parlement - het initiatief zou nemen tot een diepgaand en gedetailleerd onderzoek ter zake. Een dergelijk onderzoek zou als katalysator kunnen fungeren voor het vinden van nieuwe betere wegen, zowel voor degenen die thans reeds bij deze vraagstukken betrokken zijn als voor degenen die er in de toekomst bij betrokken moeten worden. |
|