De Gids. Jaargang 102

[p. 175]

Enige beschouwingen over de relativiteit van het rechtsoordeel

1

Hij, die normatief oordeelt, toetst een concreet geval aan een, meer of min algemene, regel, aan een norm. Zo doet b.v. degeen, die een rechtsoordeel uitspreekt: de rechter, die vonnis wijst, de advocaat, die adviseert, de auteur, die beschrijft, wàt ten aanzien van een bepaald geval rechtens is, de leek, die eigen rechtspositie tracht te bepalen - zij allen toetsen een bepaalde feitelijke verhouding aan een norm, aan een regel, die aangeeft, hoe de verhouding behoort te zijn. Datzelfde geldt, mutatis mutandis, voor andere normatieve oordeelvellingen. Een oordeel immers is niet noodwendig een rechtsoordeel, d.w.z. een oordeel, dat wordt uitgesproken na toetsing aan rechtsregelen. Men kan een handeling b.v. ook toetsen op haar zedelijkheids- of rechtvaardigheidsgehalte: dezelfde handeling, die, aan normen van positief recht getoetst, geoorloofd kan zijn, kan ongeoorloofd blijken, zo men haar aan normen van zedelijkheid of rechtvaardigheid toetst, vel contra.

Oordelen uitspreken - rechtsoordelen èn andere - doen wij dagelijks: wij oordelen over handelingen van onze medemensen, over gedragingen van autoriteiten, over de staatkunde van vreemde volken, enz. In al deze en dergelijke gevallen geschiedt dít, dat hij, die het oordeel uitspreekt, een bepaald feit, of een complex van bepaalde feiten, dus een feitelijke verhouding, toetst aan een norm, die aangeeft, hoe - uit een oogpunt van positief recht, òf van zedelijkheid, òf van rechtvaardigheid - die verhouding behoort te zijn; het oordeel is het resultaat van die toetsing. De norm is aanwezig en gevormd in het individuele bewustzijn van

[p. 176]

degene, die oordeelt; of zij daarnevens een objectief bestaan heeft buiten dat individuele bewustzijn, is een vraag, die wij voorlopig buiten beschouwing laten, doch waarop wij nader terugkomen.

2

Het oordeel wordt, wat zijn inhoud betreft, bepaald door twee factoren: de feiten, die men toetst, en de regel, waaraan men toetst. Allereerst een enkel woord omtrent de eerste factor, de feiten.

De feiten, waaromtrent men oordeelt, kùnnen gefingeerd zijn; men kan zeer wel een hypothetisch oordeel uitspreken, een oordeel omtrent feiten, waarvan het bestaan slechts wordt voorondersteld. Aan de andere kant is echter duidelijk, dat, wordt een oordeel uitgesproken met de bedoeling, dat een bepaald persoon onder bepaalde omstandigheden zich naar de inhoud van het oordeel moet of had moeten gedragen, de overtuigende waarde van dat oordeel direct afhankelijk is van het waarheidsgehalte, waarmede de te toetsen omstandigheden zijn vastgesteld. Een oordeel, uitgesproken op een grondslag van onware feiten, mist iedere overtuigende kracht. Zulke oordelen worden er in het maatschappelijk leven, hetzij ten gevolge van onachtzaamheid, hetzij opzettelijk, talloze uitgesproken: wie heeft wel eens niet zonder voldoende kennis van feiten geoordeeld? ‘Men’ oordeelt over economische stelsels, over toestanden in het buitenland, over een aanhangige ‘cause célèbre’, zonder dikwijls ook maar enige kennis of zekerheid te bezitten omtrent de feitelijke gegevens van datgene, dat men oordeelt, en vaak veroordeelt. Wie er zich van bewust is, dat slechts dan een oordeel volledig-overtuigende kracht kan hebben, wanneer het is gegrond op een basis van feitelijke waarheid, zal, als hij de feiten niet nauwgezet heeft kunnen onderzoeken, zich van oordelen zoveel mogelijk onthouden, en zal het zich tot plicht rekenen om te bevorderen, dat, wáár geoordeeld wordt, zoveel mogelijk de feiten komen vast te staan.

Daar het intussen ons, mensen; zelden of nooit is gegeven, het in het verleden geschiede volledig en met volslagen zekerheid te reconstrueren, en men zich anderzijds toch niet steeds van

[p. 177]

oordelen kan onthouden - de rechter b.v., wien een beslissing is gevraagd, moet oordelen -, bevat met het oog op deze feitelijke factor ieder oordeel, en dus ook het rechtsoordeel, een meer of minder grote mate van onzekerheid; ieder practiserend jurist weet dan ook, dat, wat wáár is, niet steeds in rechte als wáár kan komen vast te staan. Het is de taak van een doelmatig-ingericht bewijsrecht, dit hiaat zo gering mogelijk te doen zijn.

Dit bedenkende zou men kunnen zeggen, dat reeds uit dezen hoofde, met het oog op de feitelijke factor, het rechtsoordeel een relatief karakter draagt: een karakter nl. van relatieve waarheid, en dus van relatieve juistheid. Doch het is niet over deze relativiteit, dat wij verder willen spreken, al wilden wij niet nalaten, er met een enkel woord de aandacht op te vestigen.

3

De tweede factor, die de inhoud van het oordeel bepaalt, is de (inhoud van de) norm, waaraan hij, die oordeelt, het feitelijk gegeven toetst.

De inhoud van die norm maakt een deel van zijn bewustzijnsvoorstelling uit; wanneer deze inhoud van de norm, deze bewustzijnsvoorstelling, bij de ene mens een andere is dan bij de andere, dan zal ook het resultaat der toetsing, het oordeel, verschillen. Twee mensen kunnen dus omtrent dezelfde feitelijke verhouding een verschillend oordeel uitspreken, als gevolg van het feit, dat de norm, waaraan zij toetsen, verschilt. Om in zulk een geval tot eenheid van oordeel te geraken, zal bij één van beiden het inzicht in de inhoud van de norm zich moeten wijzigen. Dat is mogelijk: de verandering b.v. in het zedelijk oordelen, die bij het groeiende kind in de loop van jaren, bij een zich ontwikkelend volk in de loop van eeuwen valt waar te nemen, berust hierop, dat men door ondervinden en nadenken de normen, waaraan men het gebeurende, eigen en anderer handelingen, toetst, herziet, en dientengevolge anders leert oordelen. Toch weet ieder onzer uit ondervinding, dat er aan die herzieningsmogelijkheid grenzen zijn gesteld. De ene mens is daarvoor meer vatbaar dan de ander; en er zijn normen, die zozeer met het diepste wezen van een bepaald mens schijnen samen te hangen, dat herziening is uitgesloten. Als in zulke gevallen twee mensen tot een tegenstrijdig

[p. 178]

oordeel komen, is iedere overbrugging uitgesloten. Vooral op het terrein van het zedelijk oordeel is een dergelijk onoplosbaar conflict geen zeldzaamheid. Gesteld, men vraagt het zedelijk oordeel omtrent de gedraging van een staat, die, ter vergroting van zijn machtspositie, een klein volk neerslaat en onderwerpt. Wie het als een zedelijke norm gevoelt, dat alles, wat voor de staat nuttig is, goed is, zal de gedraging zedelijk geoorloofd achten; wie het als een zedelijke norm gevoelt, dat een staat het bestaan van andere staten heeft te eerbiedigen, zoals de ene mens de persoonlijkheid van de ander heeft te eerbiedigen, zal de gedraging zedelijk ongeoorloofd achten. Het conflict is onoplosbaar; niet oplosbaar althans met geestelijke wapenen. Het conflict bestaat, doordien de inhoud van de norm, waaraan twee mensen hetzelfde feitelijk gegeven toetsen, verschillend is.

Kan nu ditzelfde verschijnsel zich ook met betrekking tot het rechtsoordeel voordoen; is het denkbaar, dat toetsing van eenzelfde concrete, feitelijke, verhouding aan de normen van recht tot verschillend resultaat voert ten gevolge van de omstandigheid, dat de inhoud van de norm, waaraan getoetst wordt, voor de één een ander is dan voor de ander? Ziedaar de vraag, die voor het door ons te behandelen onderwerp als de kernvraag moet worden beschouwd.

4

In het practische rechtsleven, of, beter - want wij denken hierbij niet alleen aan de practiserende jurist, maar ook aan de zgn. geleerde, die zich met de studie van het positieve recht bezig houdt - in de practijk van ons juridisch denken plegen wij van een beschouwingswijze uit te gaan, die een ontkennende beantwoording van de gestelde vraag impliceert, te weten van deze, dat er met betrekking tot één concrete, feitelijke, verhouding slechts één juist rechtsoordeel mogelijk is. Wij weten natuurlijk wel, dat het moeilijk kan zijn, dat juiste oordeel te vinden; wij weten, dat anderen of wij zelve kunnen dwalen bij het uitspreken van een rechtsoordeel; wij merken wel op, dat met betrekking tot eenzelfde verhouding de advocaat van de eiser een opvatting heeft, tegengesteld aan die van de advocaat van de gedaagde, zulks doordien de eerste zich de inhoud van de toepasselijke norm anders voor-

[p. 179]

stelt dan de tweede; het ontgaat ons niet, dat geleerde auteurs elkander tegenspreken, dat verschillende rechtbanken tegenstrijdige vonnissen wijzen, dat de hogere rechter vernietigt, wat de lagere had beslist - dit alles pleegt echter ons haast onberedeneerd geloof in het bestaan van één juiste oplossing voor iedere concrete verhouding niet te verstoren. Ieder, die een rechtsoordeel uitspreekt - en over een zekere mate van bescheidenheid beschikt -, zal uitdrukkelijk of stilzwijgend het voorbehoud maken, dat hij kan dwalen; maar reeds uit deze formulering van het voorbehoud blijkt, dat hij gelooft in het bestaan van de enigware oplossing. De hogere rechter, die een vonnis van de lagere vernietigt, de auteur, die een arrest van de Hoge Raad critiseert, bedoelt te kennen te geven, dat de vernietigde of gecritiseerde uitspraak niet juist is, dat het oordeel anders had behoren te zijn.

Deze, intuïtieve, overtuiging, dat omtrent een concrete feitelijke verhouding in een gegeven maatschappij en op een gegeven ogenblik slechts één juiste rechtsoplossing denkbaar is, vloeit direct voort uit de voorstelling, welke wij ons van het objectieve recht plegen te maken, te weten, als een geheel van objectiefvaststaande normen, die de feitelijke verhoudingen beheersen, en waaraan, om een rechtsoordeel uit te spreken, de verhoudingen moeten worden getoetst; bij die voorstelling is begrijpelijk, dat wij aanvaarden, dat er ook slechts één goede oplossing ten aanzien van elke concrete verhouding denkbaar is. Deze voorstelling nu, wij herhalen het, ligt aan het normale juridische denksysteem ten grondslag. Eertijds identificeerde men dat geheel van objectief-vaststaande normen met de geschreven wet: die voorstelling is sinds lang, niet slechts in de dogmatiek, maar ook in de practijk van het rechtsleven, prijs gegeven; wij weten, dat de wet niet de enige rechtsbron is; dat men zich zeer wel rechtsgemeenschappen kan denken, waarin normen van geschreven recht geheel ontbreken; en dat, waar, als in onze rechtsgemeenschap, het recht voor een deel wèl in de wet is neergelegd, daarnaast toch tal van ongeschreven normen het systeem completeren. Het is dus niet de naïeve, legistische, opvatting, die aan de practijk van ons juridisch denken ten grondslag ligt; maar toch wel deze, dat er bestaat een objectief recht, zijnde een geheel van geschreven èn ongeschreven regelen, die aangeven, hoe de feitelijke verhoudingen behoren te zijn. De inhoud van die regelen wisselt voort-

[p. 180]

durend; die inhoud is dikwijls moeilijk te ‘vinden’; maar in een gegeven land en op een gegeven ogenblik kan in abstracto toch ten aanzien van iedere concrete verhouding bepaald worden, hoe volgens het daar en dan bestaande objectieve recht de verhouding behoort te zijn. Wie een rechtsoordeel uitspreekt, vormt dus niet een nieuwe norm, maar past een bestaande norm toe; als zijn oordeel uitsprekende, dat een partij op bepaalde wijze had behoren te handelen, vooronderstelt hij het bestaan van een norm, die ook degeen, die handelde, had kunnen kennen, een norm, primair dus aan de getoetste feiten. In het voorbericht van ons Bewijsrecht - deel I - gaven wij deze gedachtengang met ietwat andere woorden aldus weer: ‘De in dit werk vervatte beschouwingen vinden haar uitgangspunt in de stelling, dat de functie van den rechter is het toepassen van objectief recht op concrete feiten.... De aanvaarding van dit uitgangspunt beteekent het vooronderstellen van het bestaan van objectief recht - natuurlijk niet te vereenzelvigen met de geschreven wet -; beteekent het vooronderstellen van het bestaan van een geheel van normen, waaraan de concrete feiten kunnen worden getoetst; een geheel van normen, die weliswaar steeds zich wijzigen en ontwikkelen, en die wellicht voor een belangrijk deel door den rechter zelven zijn geformuleerd, maar die desniettemin primair zijn aan de concrete feiten, en aan de rechterlijke beslissing. Wie recht spreekt, wie beslist, toetst aan normen; rechtspraak vooronderstelt het bestaan op ieder gegeven oogenblik van een normengeheel, hetwelk de concrete feiten beheerscht’.

Wij menen, resumerende, te mogen stellen: in de practijk van ons juridisch denken plegen wij uit te gaan van het bestaan van een objectief normenstelsel, hetwelk de concrete verhoudingen beheerst - aangeeft, hoe deze behoren te zijn -, en waaraan, wie een rechtsoordeel uitspreekt, die verhoudingen toetst. Daaruit vloeit zonder meer voort, dat wij ons dan ten aanzien van een bepaalde concrete verhouding ook slechts één rechtsoordeel kunnen denken, dat juist is; slechts één oplossing, die, naar objectief recht, de ware is.

5

Wij zouden nu allereerst op een tweetal situaties de aandacht willen vestigen, waaruit blijkt, dat de aldus geformuleerde stel-

[p. 181]

ling - voor iedere concrete verhouding bestaat slechts één ware rechtsoplossing - in ieder geval te ruim is. Wij stellen daarbij, om misverstand te voorkomen, uitdrukkelijk voorop, dat de hieraan te ontlenen consequenties het probleem van de relativiteit van het rechtsoordeel niet in de kern raken; de beschouwingen, die de kern van het probleem raken, ontwikkelen wij hieronder, in de nos. 6 vg.

De eerste situatie is van hoogst eenvoudige aard. Tussen twee partijen bestaat een geschil, dat door rechtspraak zal worden beslist. Naar de zo juist geformuleerde stelling zal, aan welke rechter het geschil ook maar wordt voorgelegd, steeds één en dezelfde uitspraak volgen, want iedere rechter toetst het geschil aan hetzelfde objectieve recht. Maar hoe, wanneer die rechter nu eens is een scheidsman, wien overeenkomstig art. 636 Wb. v. Rv. de bevoegdheid is gegeven, als goede man haar billijkheid te oordelen? Het is geenszins uitgesloten - al zal het tegendeel vaak het geval zijn -, dat toetsing aan de regelen van billijkheid tot een ander resultaat voert dan toetsing aan de regelen van positief objectief recht. ‘Welk een dwaze consequentie’ - zoo schreef Mr. C.W. Stheeman in zijn praeadvies aan de Nederlandsche Juristenvereeniging, 1919 - ‘ligt eigenlijk in art. 636 Rv. besloten: Rechtspraak naar andere regelen dan die des rechts. Van tweeën één: óf billijkheid is geen recht, maar dan mag daarmede bij een rechtspraak ook geen rekening worden gehouden, óf het is wèl recht, maar dan moet zij ook door den gewonen rechter in acht worden genomen’. De redenering is, salva reverentia, onjuist; haar fout is, dat zij van een natuurrechtelijk begrip ‘recht’ uitgaat. Het gesignaleerde verschijnsel leert ons juist, dat een rechtsoordeel, binnen dezelfde landsgrenzen en op dezelfde tijd uitgesproken, verschillend kan zijn al naar gelang van de norm, waaraan wordt getoetst. Dat is ook wel geheel van-zelf-sprekend; maar het maakt ons dan toch duidelijk, dat de stelling, dat er voor één concrete verhouding slechts één rechtsoplossing bestaat, stellig te ruim is geformuleerd.

De tweede situatie betreft een verschijnsel van internationaal-privaatrechtelijke aard, dat uit dogmatisch oogpunt o.i. hoogst belangwekkend is. Wij zullen het zo beknopt mogelijk beschrijven.

Naar de hier in Nederland vrijwel algemeen aanvaarde, en o.i.

[p. 182]

ook ongetwijfeld enig juiste opvatting is internationaal privaat recht intern recht: het is dat gedeelte van het interne recht, dat normen stelt met betrekking tot verhoudingen, die vreemde elementen bevatten. Het internationaal privaat recht regelt die verhoudingen door hetzij zelfstandige regelen te stellen - b.v. art. 992 B.W. -, hetzij collisieregelen te stellen, d.w.z. door te bepalen, dat ten aanzien van bepaalde verhoudingen vreemd recht van toepassing is. In de opvatting, dat internationaal privaat recht is intern recht, geldt dan dat vreemde recht krachtens het Nederlandse recht; het Nederlandse recht had een zelfstandige regel kunnen stellen, doch volstaat met verwijzing naar vreemd recht, en insereert dusdoende als het ware het vreemde recht in het Nederlandse.

Het Nederlandse privaat recht - met inbegrip van zijn internationaal privaat recht - beheerst dus naast zuiver nationale verhoudingen ook verhoudingen met vreemde elementen. Hoe ver strekt zich, met betrekking tot laatstgenoemde, zijn werkingssfeer uit? Hier is een grens niet te stellen: als men bedenkt, dat ook een verhouding met volledig-vreemde elementen door de Nederlandsche rechter, mits er maar absolute en relatieve competentie zij, kan worden berecht, kan men volhouden, dat het Nederlandse privaat recht, de Nederlandse rechtsorde, potentiëel iedere denkbare concrete verhouding ter wereld beheerst.

Wat hier gezegd is voor de Nederlandse rechtsorde geldt evenwel, mutatis mutandis, evenzeer voor iedere andere rechtsorde: de Franse, de Engelse, enz. Iedere rechtsorde omvat dus potentiëel alle denkbare concrete verhoudingen ter wereld; geeft - zij het vaak door middel van verwijzing naar vreemd recht -, aan, hóe die verhoudingen behoren te zijn.

Wij kunnen ook, omgekeerd, uitgaan van de op zich zelve staande, concrete, feitelijke verhouding, en de vraag stellen, of er één bepaalde rechtsorde is, die in aanmerking komt, haar te beheersen, als toets voor het bepalen van het rechtsoordeel omtrent die verhouding te dienen? Het antwoord luidt ontkennend; het luidt zelfs ontkennend ten aanzien van die verhoudingen, die aanvankelijk schijnen, geen enkel vreemd element te bevatten. Josephus Jitta heeft er, in zijn Méthode de droit international privé, blz. 48, met recht op gewezen, dat zelfs een ogenschijnlijk zuivernationale verhouding als een huwlijk van in Frankrijk wonende

[p. 183]

Fransen, in Frankrijk gesloten, wat haar geldigheid betreft door den Nederlandsen rechter in het licht der Nederlandse rechtsorde kan moeten worden beschouwd, b.v. in verband met een in Nederland opengevallen nalatenschap. ‘Il n'y a pas de rapport juridique’ - zo schrijft hij - ‘qui soit tellement national de sa nature qu'il ne puisse devenir international à un certain point de vue’.

Zoals dus enerzijds iedere rechtsorde potentieël alle concrete verhoudingen ter wereld beheerst, zo kan omgekeerd iedere concrete verhouding aanleiding geven, in het licht van iedere rechtsorde te worden beschouwd.

Die verschillende rechtsorden echter zijn verschillend van inhoud; in het bijzonder zijn ook verschillend van inhoud de normen, die verhoudingen met vreemde elementen regelen; meer in het bijzonder zijn de collisieregelen verschillend van inhoud. Dus kan dezelfde concrete verhouding een verschillende oplossing vinden, al naarmate men haar toetst aan de ene dan wel aan de andere rechtsorde. Hetzelfde huwelijk b.v. zal naar Nederlands (internationaal) privaat recht wellicht worden beheerst door de wet van de nationaliteit van de man, naar Engels (internationaal) privaat recht wellicht door de wet van het huwelijksdomicilie, en dus in het licht van de ene rechtsorde wellicht geldig, in het licht van de andere rechtsorde wellicht ongeldig zijn. Hoe is het nu met dit huwelijk rechtens? Er is voor deze bepaalde concrete verhouding - en hetzelfde geldt, blijkens het voorgaande, in abstracto voor iedere concrete verhouding - niet één rechtsoplossing, maar er zijn zovele oplossingen als er verschillende rechtsorden zijn, waaraan de verhouding zal worden getoetst. Aan welke rechtsorde de verhouding moet worden getoetst, laat zich in het algemeen niet zeggen, immers elke rechtsorde omvat haar, naar wij zagen, potentiëel. Men kan dus van iedere concrete verhouding slechts dit zeggen, dat naar Nederlands recht - inclusief Nederlands internationaal privaat recht - de oplossing zus, naar Duits recht - inclusief Duits internationaal privaat recht - zij zo zal zijn, etc. In het licht van welke rechtsorde, wanneer omtrent de verhouding een rechtstrijd wordt gevoerd, zij zal worden gezien, hangt af van het land, waar de rechtstrijd wordt gevoerd: want iedere rechter past het internationaal privaat recht van zijn land, de lex fori, toe.

[p. 184]

6

De twee bovenbesproken voorbeelden zijn een uitvloeisel van de op zich zelf eigenlijk voor de hand liggende waarheid, die wij ook langs deductieve weg reeds vaststelden, te weten, dat de inhoud van een rechtsoordeel afhankelijk is van de inhoud van de norm, waaraan men een bepaalde verhouding toetst. Wie een verhouding toetst aan normen van positief recht kan tot een andere uitkomst komen dan wie dezelfde verhouding toetst aan normen van billijkheid; wie een verhouding toetst aan het normensysteem van de Nederlandse rechtsorde kan tot een andere uitkomst komen dan wie dezelfde verhouding toetst aan het normensysteem van de Engelse rechtsorde. Reeds daarom is dus de voorstelling, als zou er voor iedere verhouding slechts één rechtsoplossing bestaan, onjuist; het rechtsoordeel is in ieder geval in zoverre relatief, als het afhankelijk is van de vraag, aan welke rechtsorde de toetsing plaats heeft, een vraag, die zich a priori niet met zekerheid laat beantwoorden.

Gelijk ik hier boven reeds opmerkte, is intussen de kern van het probleem van de relativiteit van het rechtsoordeel hiermede niet geraakt. Dit geschiedt eerst, wanneer wij ons beperken tot toetsing van een verhouding aan één bepaalde rechtsorde, en wanneer wij ons dàn de vraag stellen: bevat ook dan nog het oordeel een relatief moment, of staat dan de inhoud van het oordeel als het ware a priori met absolute zekerheid vast, als zijnde het resultaat van toetsing van een vaststaande concrete verhouding aan een, wat de inhoud betreft, vaststaande norm?

Laten wij de nuchtere feiten spreken, dan is het, naar wij menen, niet twijfelachtig, hoe het antwoord op deze vraag moet luiden. Welke advocaat durft zich met zekerheid omtrent de uitslag van een te voeren proces uit te laten; hoe dikwijls niet zal een rechter, die aan een beslissing in raadkamer meewerkt, het gevoel hebben, dat bij enigszins gewijzigde samenstelling van zijn kamer de beslissing ook wel in tegengestelde zin had kunnen uitvallen; welke auteur zou met zekerheid de ontwikkeling van de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van enig punt durven voorspellen? Geen mens is in staat, met absolute zekerheid aan te geven, hoe de inhoud van een rechtsoordeel, dat een ander mens - in het bijzonder een rechter - gaat uitspreken, zal

[p. 185]

luiden. De feiten leren ons, dat het rechtsoordeel relatief is.

Die relativiteit kan ons, bij nader inzien, ook niet verwonderen; zij is een natuurlijk gevolg van de wijze, waarop het oordeel wordt gevormd.

Wie oordeelt, toetst aan een norm van bepaalde inhoud. Die norm maakt een deel uit van zijn bewustzijnsinhoud; in laatste instantie is de norm steeds een individueel bewustzijnsverschijnsel. Wanneer wij voorlopig de voorstelling handhaven, dat er zo iets bestaat als een objectief recht, een geheel van normen, dat zijn objectief bestaan buiten het bewustzijn van de individuele mens heeft, dan is het toch de taak van de individuele mens, die het rechtsoordeel heeft uit te spreken, die norm van elders te vinden. Maar het vinden van die norm eist in ieder geval individuele bewustzijnswerkzaamheid, en de wijze, waarop die werkzaamheid wordt verricht, drukt dus uiteraard een individueel, dus relatief, stempel op het gevondene. Aangenomen voor een ogenblik het bestaan van een objectieve rechtsorde, die ieder, die een rechtsoordeel binnen het kader van die rechtsorde uitspreekt, heeft toe te passen, dan blijft het aannemelijk, dat toepassing door den één tot een ander resultaat voert dan toepassing door den ander, omdat de toepassing vooronderstelt het vaststellen van de inhoud van de objectief-bestaande norm, en die vaststelling een subjectieve bewustzijnswerkzaamheid eist, die niet noodwendig door twee mensen op absoluut-gelijke wijze geschiedt.

Dit schijnt de meest eenvoudige verklaring van het feit, dat het rechtsoordeel relatief is; zij laat de gebruikelijke voorstelling van het objectief bestaan van een normensysteem intact, en verklaart de relativiteit van het oordeel uit de bezwaren, verbonden aan het vinden van de - objectief vaststaande - norminhoud. Dit is klaarblijkelijk ook de voorstelling, die Scholten bedoelt, ons te geven in par. 17 van zijn Algemeen Deel van Asser, gewijd aan ‘Het open systeem van het recht’. Hij noemt het recht ‘een systeem, een geheel van logisch passende regelingen’, dat echter daarom niet ‘af’ is - doch een ‘open systeem’ vormt -, ‘omdat het grondslag is van beslissingen, die aan het systeem zelf iets nieuws toevoegen’ (blz. 102). Dat nieuwe wordt aldus aangeduid: ‘iedere beslissing, ook die welke zoogenaamd naar de woorden geschiedt, is eigenlijk toepassing en schepping; er

[p. 186]

is altijd het oordeel van hem, die beslist, dat mede de toepassing bepaalt’ (blz. 101).

7

Het is echter o.i. de vraag, of men bij de bovenbesproken verklaring van het verschijnsel van de relativiteit van het rechtsoordeel, verklaring, die de voorstelling van het objectief bestaan van een normenstelsel intact laat, moet blijven staan; en of niet een onbevooroordeelde analyse van de werkelijkheid ons moet leiden tot een verklaring van veel verder gaande strekking, te weten de ontkenning van het objectief bestaan van rechtsnormen.

Waar zijn eigenlijk die normen, die regelen van behoren, die de concrete verhoudingen beheersen, en aangeven, hoe zij behoren te zijn? Wij stellen den lezer voor, voor een ogenblik de wet als rechtsbron weg te denken; menigeen immers zou op de zo juist gestelde vraag antwoorden met een verwijzing naar de, toch objectief bestaande, wet! Dat antwoord zou o.i. onjuist zijn; wij komen daarop zo dadelijk terug; gemakshalver veronderstellen wij echter tijdelijk, dat wij te doen hebben met een rechtsorde, die niet geschreven, doch slechts ongeschreven normen kent: een vooronderstelling, die geoorloofd is, want er zijn zulke rechtsorden geweest, en onze huidige rechtsorde berust althans voor een deel op ongeschreven normen.

Ter bepaling van het rechtsoordeel moet dan dus, bij het formuleren van de inhoud der norm, worden geput uit andere bronnen dan die van het geschreven recht. Kan men nu volhouden, dat in die andere bronnen de objectief-bestaande norm is neergelegd; dat in die bronnen de objectieve regel verankerd is, die hij, die recht heeft toe te passen, moet vinden? O.i. moet het antwoord ontkennend luiden. Die bronnen, waaruit men put, zijn gewoonte, rechtspraak en rechtsliteratuur. Maar wat is dat alles in laatste instantie anders dan: alweer rechtsoordelen, in het bewustzijn van individuen gevormd, individuele bewustzijns-verschijnselen omtrent wat naar het oordeel van hen, die deze oordelen hebben geformuleerd, behoort te gelden; rechtsoordelen, die ieder voor zich weer een relatief karakter dragen? De enkelingen, die zich op bepaalde wijze menen te moeten gedragen - wij denken hierbij aan het gewoonterecht -, de rechters, die vonnissen wijzen,

[p. 187]

de schrijvers, die geldend recht beschrijven, zij allen doen ten slotte niet anders dan het formuleren van een individueel rechtsoordeel; dan het formuleren dus van de inhoud van de norm, zoals zij, rekening houdend met alle factoren - in het bijzonder ook met de inhoud van vroeger geformuleerde rechtsoordelen - menen, dat deze luidt. Het merkwaardige is, dat zij allen deze geesteswerkzaamheid verrichten in de hypothese van het waarlijk bestaan van objectieve normen; in de hypothese, dat de door hen geformuleerde norm een, zij het dan niet volmaakte, copie is van de ware, de ergens objectief bestaande norm. Een hypothese die echter, naar wij geneigd zijn, aan te nemen, feitelijke grondslag ontbeert. De norm is een individueel bewustzijnsverschijnsel; er zijn daarom geen rechtsnormen, die buiten en boven het bewustzijn van de individuën een eigen, objectief bestaan hebben; er zijn slechts individueel-gevormde, en daarom noodwendig relatieve normen. Tussen al die individueel-gevormde normen bestaat uiteraard, in de grote lijn gezien, een zekere uniformiteit en continuïteit. Zij worden immers geenszins zuiver willekeurig gevormd: het menselijk bewustzijn functioneert bij het merendeel der mensen op gelijksoortige wijze, wijl het bepaald wordt door gelijksoortige physieke gesteldheid; bij het formuleren der normen spelen voorts bij eenieder factoren van overeenkomstige aard een rol; eindelijk - en dit schijnt ons zeer belangrijk - het later gevormde rechtsoordeel houdt rekening met en bouwt voort op de inhoud van het vroegere. Er is dus in het rechtsoordeel der individuen een zekere uniformiteit en continuïteit waar te nemen, zoals die trouwens in het individuele denken der mensen in het algemeen is waar te nemen. Maar al is er in de grote lijn uniformiteit en continuïteit: absolute identiteit van de verschillende bewustzijns-voorstellingen, van de inhoud der individueel-gevormde normen, is er stellig niet, zo min als er absolute identiteit is tussen de bladeren van een bepaalde boom of de dieren van een bepaalde soort. Er kan wel een standaardtype worden geconstrueerd, waartoe dan uiteraard het merendeel der enkelingen nadert; maar geen is absoluut gelijk aan de ander, en er zijn afwijkingen in iedere richting en van iedere graad. Dit verklaart, waarom, wanneer wij in de tijd terugzien, wij nimmer kunnen spreken van de absolute gelding van een norm van bepaalde inhoud: altijd is er wel weifeling in

[p. 188]

de rechtspraak, critiek bij de auteurs, afwijkend - soms sterk afwijkend - inzicht bij enkelingen geweest. Het verklaart ook, waarom, wanneer wij in de, zelfs naaste, toekomst zien, wij nimmer met absolute zekerheid de gelding van een norm van bepaalde inhoud kunnen voorspellen. Het verklaart ons, eindelijk, de, feitelijk vastgestelde, relativiteit van het rechtsoordeel, die, naar deze zienswijze, niet een gevolg is van het feit, dat de - objectief wèl bestaande - norm voor het individuele bewustzijn moeilijk te ‘vinden’ is, doch van het feit, dat zulk een objectief bestaande - buiten het individueel bewustzijn een eigen bestaan voerende - norm niet bestaat.

8

Er rest ons één punt te bespreken.

Wij schakelden zo juist de wet als rechtsbron uit. Maar zal men ons niet kunnen tegenwerpen: ziedaar nu juist een normengeheel, dat stellig wèl een objectief bestaan heeft; de tekst der wet, neergelegd in de minute, vormt een vaststaand objectief gegeven: sinds 1838 beheersen b.v. de onveranderde normen van ons Burgerlijk Wetboek de verhoudingen, in die normen aangeduid. En is die tegenwerping juist - zo zal men ons verder tegenvoeren -, valt dan daarmede eigenlijk niet geheel Uw betoog in duigen; want is het aannemelijk, dat, waar in hun werking in het rechtsleven tussen de geschreven en de ongeschreven normen overigens toch eigenlijk geen principieel onderscheid valt te bespeuren, men zou moeten aannemen, dat zij in hun wezen toch een absoluut onderscheid zouden vertonen, in zoverre de eerste wèl, de tweede níet een objectief bestaan zouden voeren?

Wij antwoorden daarop het volgende.

Wat is, welbeschouwd, de wet? Zij is een norm, geformuleerd door een groep personen, die gezamenlijk in de rechtsgemeenschap als orgaan van rechtsvorming zijn gequalificeerd, maar die uiteindelijk toch niet anders zijn dan een groep individuen. Zij formuleren een norm, een individuele bewustzijnsinhoud, zoals de rechter doet, die vonnis wijst, zoals de schrijver doet, die recht beschrijft. Meer dan quantitatief verschil bestaat er in de invloed van die verschillende aldus gevormde normen op het latere

[p. 189]

rechtsleven der gemeenschap niet. Het gemeenschappelijke, dat hun eigen is, is, dat hij, die later een rechtsoordeel heeft uit te spreken, in meerdere of in mindere mate met de eertijds geformuleerde norm pleegt rekening te houden; dat die eertijds geformuleerde norm in meer of minder sterke mate factor is voor de bepaling van de inhoud van de door een ander individu later te formuleren norm. Er is daarbij verschil in graad. Met een vroeger door een Kantonrechter uitgesproken rechtsoordeel pleegt, bij de vorming van een later rechtsoordeel, minder te worden rekening gehouden dan met een arrest van de Hoge Raad; en als regel met een arrest van de Hoge Raad minder dan met een wettelijke norm, een rechtsoordeel, uitgesproken door het wetgevend orgaan. Een volkomen vaste regel kan men daaromtrent echter niet stellen: er zijn arresten van de Hoge Raad, die voor het latere rechtsleven van even grote betekenis zijn geweest als wetten; en er zijn door de wetgever geformuleerde normen, die voor het rechtsleven zonder invloed zijn, hetzij doordien zij, met behulp van zgn. interpretatie, tot normen van geheel andere inhoud zijn vervormd, hetzij doordien zij eenvoudig niet (meer) worden toegepast. Tussen het rechtsoordeel, uitgesproken door de wetgever, en dat, uitgesproken door de rechter of een schrijver, bestaat, wat zijn invloed op het latere rechtsleven betreft, geen principieel onderscheid; ook de wettelijke norm heeft niet daarom invloed op het rechtsleven, omdat zijn minute voor eens en altijd in het archief is gedeponeerd, maar slechts omdat, en slechts voorzover de practijk van ons rechtsleven - d.w.z. de practijk van onze rechtsoordeel-vorming - medebrengt, dat hij, die een - individueel - rechtsoordeel vormt, met het bestaan van het vroeger door de wetgever uitgesproken oordeel pleegt rekening te houden; als regel zelfs pleegt rekening te houden in sterkere mate dan met het vroegere rechterlijke vonnis of de vroegere meningsuiting van een auteur. Dit onderscheid is echter, naar gezegd, van geheel quantitatieve aard. Absolute zekerheid, dat het latere rechtsoordeel zich naar de inhoud van de door de wetgevende individuen geformuleerde norm richt, bestaat geenszins; die inhoud kan in het latere oordeel hetzij door interpretatie zijn vervormd, hetzij onbewust of ook wel bewust worden genegeerd: men denke, wat het laatste betreft, aan tijden van revolutie, waarin men met wetten korte metten pleegt te maken.

[p. 190]

Waarop het aankomt, is dit: ook de zgn. wettelijke norm is niet anders dan een in het individueel bewustzijn gevormde norm, die voor het latere rechtsleven slechts betekenis heeft indien en voorzover zij als factor ter vorming van de inhoud van een later rechtsoordeel dienst doet; de wet is niet sterker dan de mensen, die haar, al dan niet, toepassen.

9

Wij zijn zo, uitgaande van het relatieve karakter van het rechtsoordeel, er toe gekomen, de mogelijkheid onder ogen te zien van een inzicht, dat door de bekende auteur, A.W. Lundstedt, met klem verdedigd wordt: van de negatie nl. van het bestaan van objectieve rechtsnormen. In zijn Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft - 1932 - spreekt Lundstedt - blz. 259 - van ‘der Aberglaube, dass es irgendwo, (über den Wolken?) ein Regelsystem gäbe, von dem her unter anderem Rechte und Pflichten kämen.... Wenn man also in der üblichen Weise von “Rechtsregeln” und ihrer “Geltung” spricht, so bewegt man sich nicht in der Welt der Wirklichkeit’.

Ook Lundstedt wijst op het merkwaardige verschijnsel, dat, hoewel de objectieve rechtsorde niet bestaat, toch geheel de practijk van het rechtsleven wordt uitgeoefend in de vooronderstelling, dat zij wèl bestaat. ‘Ein hervorragender ausländischer Gelehrter’ - zo schrijft hij, blz. 260 - ‘der in vieler Beziehung mit meiner Rechtskritik sympathisiert, fand es doch stark, als ich in dieser Weise die Ansicht verfocht, dass auch der Begriff Rechtsregel unwirklich sei. Es liege doch auf der Hand, schien er zu meinen, dass die wesentliche Tätigkeit des Richters unmöglich wäre, wenn es keine Rechtsregeln gäbe. Diese Tätigkeit bestehe ja zu einem erheblichen Teil in nichts anderem als in der Anwendung geltender Rechtsregeln. Hierauf ist folgendes zu antworten. Da es keine Rechtsregeln gibt, so kann der Richter auch keine anwenden. Es muss hier etwas anderes stattfinden, wie sehr auch der Richter daran glaubt, dass er Rechtsregeln anwende. Dieser Glaubem hat der Richter deshalb, weil die ganze Auffassung vom Recht, in der er erzogen worden ist, u.a. auf der Vorstellung eines Systems von über dem Richter stehenden Regeln oder Normen beruht, welche angeblich die Rechtsver-

[p. 191]

hältnisse der Parteien bestimmen, und zwar so, dass der Richter dadurch in seiner Tätigkeit gebunden ist. Obgleich es nun diese Rechtsregeln logischerweise nicht geben kann, muss doch der Richter, auch wenn er zu der Einsicht gebracht worden ist, dass diese Auffassung vom Recht unrichtig ist, wegen der allgemeinen Ansicht vom Wesen des Rechtes der Form nach von diesen Rechtsregeln als bindend ausgehen’. Wij zien in deze uitlating een bevestiging van hetgeen wij in het voorbericht tot ons Bewijsrecht te dezer zake opmerkten. Op de hierboven, blz. 180, aangehaalde woorden, waarin de gebruikelijke voorstelling van het objectief recht als een, de concrete verhoudingen beheersend, geheel van regelen werd beschreven, lieten wij volgen: ‘Is dit uitgangspunt onaantastbaar; bestaat er werkelijk zulk een objectief normengeheel, dat primair is aan de concrete feiten en aan de geschilsbeslissingen omtrent die feiten? Ik heb gemeend, op deze vraag van rechtswijsgerigen aard het antwoord te mogen schuldig blijven. Want vragen van rechtswijsgerigen aard, hoe belangrijk ook op zich zelve, zijn voor het vinden van positiefrechtelijke oplossingen nimmer beslissend. Zo is het ook hier. Zelfs zo men het objectief bestaan van zulk een normengeheel op rechtswijsgerige gronden zou moeten ontkennen, zo belet dit niet, dat de rechtspraak, en dat het werkelijke rechtsleven, dat bestaan, zij het dan wellicht als werkhypothese, aanvaardt, aanvaarden moet, en daaraan onverbiddelijk vasthoudt’. Men zou het ook aldus kunnen uitdrukken: de wijze, waarop wij een subjectief rechtsoordeel in ons bewustzijn vormen, zal dezelfde zijn, onverschillig of onze overtuiging, dat de rechtsnormen een objectief bestaan hebben, al dan niet waarheid bevat; de inhoud van het rechtsoordeel zal immers steeds door precies dezelfde factoren - voornamelijk de wet, de gewoonte, de rechtspraak, de rechtsliteratuur - blijven bepaald. De beantwoording van de vraag omtrent het objectief bestaan van rechtsnormen is dus van louter wetenschappelijke betekenis. Maar als wetenschappelijke vraag is zij o.i. uitermate belangwekkend; het was daarom, dat wij het waagden, onze inzichten daaromtrent aan het subjectief rechtsoordeel van den lezer te onderwerpen.

Scheltema