De Gids. Jaargang 101

[p. 301]

De oorsprong van het leerstuk der territoriale zee

Het is bekend, dat de ontwikkeling van het volkenrechtelijk leerstuk der territoriale zee, en met name de bepaling harer breedte op tenminste drie zeemijlen, gedurende de 17e en 18e eeuw sterk onder invloed van Hollandsche politiek en Hollandsche doctrine heeft gestaan en het hiervolgende bevat niets, dat daarmede in strijd zoude zijn. Doch leest men bij de auteurs over dit onderwerp de beschrijving na, die zij - de een in navolging van den ander - van die ontwikkeling plegen te geven en vergelijkt men die beschrijving met de bronnen, dan blijkt, dat zij op menig punt niet als juist kan worden erkend. Elk dier onjuistheden betreft weliswaar slechts een détailpunt, dat op zichzelf genomen niet van groote beteekenis zoude zijn geweest, maar het samenstel dier onnauwkeurigheden en vergissingen heeft toch ten gevolge gehad, dat de teekening ook in hare groote lijnen min of meer is misvormd en dit scheen een mise à point te rechtvaardigen. Om niet te uitvoerig te worden vang ik bij Grotius' ‘Mare liberum’ (1604) aan om met Bijnkershoek's ‘De dominio maris’ (1703) te besluiten.

I. Grotius

1. Mare liberum (De vrije zee). De historia externa van dit hoofdstuk is bekend: geschreven in den winter van 1604-1605 als 12de caput van het eerst in 1868 bekend geworden De Jure Praedae (Over het Buitrecht); afzonderlijk uitgegeven in 1609; bestemd om, binnen het kader van het geheele werk, het prijsrecht der O.I. Compagnie ten aanzien van buitgemaakte Portugeesche schepen te verdedigen; meer in het bizonder strekkende ten betooge, dat den Hollanders niet het recht van handel op

[p. 302]

Java, Ceylon en de Molukken kon worden ontzegd¹⁾. Het boek bewijst achtereenvolgens, dat de Portugeezen (later: de Spanjaarden) geen uitsluitende rechten kunnen doen gelden op de genoemde eilanden, op de zee en op den handel. Voor de vrijheid der zee is dus vooral het middenstuk (capita V-VIII) en daarvan speciaal caput V van belang.

Grotius betoogt daar, dat de zee, evenals de lucht, aan allen gezamenlijk en aan niemand in het bizonder toebehoort (commune omnium, proprium nullius), en dit om tweeërlei reden (duplici ratione): zij kan wegens hare onbegrensdheid niet worden geoccupeerd en zij is bestemd om door allen gelijkelijk te worden gebruikt. Dit laatste geldt zoowel voor wat de scheepvaart als wat de visscherij betreft. Natura commune hoc (sc. mare) esse non permittit. Wie haar (tijdelijk en gedeeltelijk) in bezit neemt verkrijgt slechts zoodanige rechten als met het gemeen gebruik (usus promiscuus) vereenigbaar zijn. De eenige uitzondering hierop wordt gevormd door kleine afgebakende stukjes zee, waarvan de inbezitneming trouwens toch nog niet gemakkelijk is. Gelukt een dergelijke inbezitneming echter, dan verkrijgt de occupant een uitsluitend recht (si quid tarnen exiguum ita occupari potest, id occupanti conceditur)²⁾. Ook de visscherman kan een klein stukje van de zee met palen omgeven, en voor zich reserveeren, maar buiten die omheinde stukken mag het gemeen gebruik op geenerlei wijs worden belemmerd (extra diverticulum idem non erit, ne scilicet communis usus impediretur). Niemand mag dus anderen beletten voor zijn woonhuis of buitenverblijf te visschen. Doet men dat (zonder afpaling) toch, dan matigt men zich een recht aan, dat men niet heeft.

Uit het voorgaande volgt, dat geen enkel deel der zee gerekend kan worden tot het rechtsgebied van één staat te behooren (unde sequitur.... nullam maris partem in territorio populi alicuius

1) Het hoofdstuk is niet gepubliceerd om aan het standpunt der Republiek in den visscherij-strijd tegen Engeland kracht bij te zetten, gelijk Gidel, Le droit international public de la mer (1932) I, 149-151 nog bericht. De onjuistheid dezer meening wordt afdoende bewezen door Grotius' eigen mededeelingen. Vgl. Muller, Mare clausum pp. 331 e.v. en Briefwisseling van Hugo Grotius (ed. Molhuysen) in R.G.P. 64, 128.

2) Het is duidelijk, dat hier een zoon van het polderland aan het woord is.

[p. 303]

posse censeri). In dit opzicht verschilt de zee dus van de rivier. Wanneer de Romeinen in de Middellandsche Zee als de heerschers optraden, dan deden zij dit slechts met recht in zooverre zij, bijv. bij het straffen van zeeroovers, optraden in het algemeen belang (non ex proprio sed ex communi iure.... quod et aliae liberae gentes in mari habent).

Grotius besluit: ik heb aangetoond, dat noch aan eenigen staat noch aan eenigen particulier eenig uitsluitend recht op de zee (de afgepaalde stukjes uitgezonderd) kan toekomen, daar noch de aard noch de bestemming der zee tot gemeen gebruik privatieve inbezitneming veroorlooft (demonstratum est nec populo nec privato cuipiam ius aliquod proprium in ipsum mare (nam diverticulum excipimus) competere posse, cum occupationem nec natura, nec usus publici ratio permittat).

Door dezen rechtsgrond staat volgens Grotius de zaak der Republiek tegenover de Portugeezen bizonder sterk. Bovendien, men bedenke wel, het gaat daarbij niet om een meer (een kleine binnenzee, aan alle kanten door land omsloten) maar om den oneindigen oceaan, en in dien oceaan niet om een baai of zeestraat, en zelfs niet om het gedeelte, dat men van de kust af kan overzien, maar om een zee zoo groot, dat de bewoners van beide zijden gedurende eeuwen niets van elkaar hebben vernomen.

Hier moet ik Grotius' betoog onderbreken. Uit de laatst geciteerde passage hebben in den jongsten tijd n.l. eenige auteurs willen afleiden, 1e dat Grotius zijn geheele theorie van de vrije, niet voor inbezitneming vatbare zee op de kustzee niet van toepassing achtte en 2e dat hij, wat de kustzee betreft, de leer aanhing, volgens welke haar breedte overeenkwam met den afstand van den gezichtseinder¹⁾.

Ik geloof, dat beide conclusies op een misverstand berusten, en grond dit oordeel op de navolgende overwegingen:

a.	Het is duidelijk, dat wie, als Grotius, zijn vrijheidsbetoog grondt op aard en bestemming der zee, daarmede gelijkelijk de kustzee en de ‘volle’ zee bestrijkt. Noch aard noch bestemming tot gemeen gebruik veranderen bij de imaginaire grens, die kustzee van volle zee zoude scheiden.

1) Vgl. o.a. Fulton The sovereignty of the Sea (1911) p. 347; Knight The life and works of Hugo Grotius (1925) p. 104; Gidel Op. Cit. I, 145.

[p. 304]

b.	In feite heeft Grotius tot dusverre ook geenerlei onderscheid tusschen volle zee en kustzee gemaakt. Zijn terminologie was steeds zoo absoluut als maar mogelijk is, hetgeen te meer zegt, waar hij wèl, voortdurend, de ‘diverticula’, de afgepaalde stukjes, van zijn stellingen uitzondert^1). Grotius streefde dus naar de grootst mogelijke precisie in de formuleering van zijn leer en niettemin repte hij van een kustzee als uitzondering niet.
c.	Uitdrukkelijk verklaart Grotius het visschen (buiten de afgepaalde stukjes) voor een ieder vrij. Zonder afpaling kan ik mij voor mijn huis of buitenverblijf geen exclusief vischrecht aanmatigen omdat aard en bestemming der zee zich daartegen verzetten. De theorie blijkt dus wel degelijk bedoeld te zijn voor de geheele zee, tot aan het strand toe, te gelden.
d.	De opvatting van de hier bestreden auteurs berust op onjuist verstaan van den tekst. Het theoretisch gedeelte van ons hoofdstuk is met den hierboven geciteerden zin, die aanvangt met ‘demonstratum est’, afgesloten. Wat daarin werd bewezen maakte, volgens Grotius, Hollands zaak reeds ijzersterk. Maar toegepast op het Hollandsch-Portugeesch geschil wordt het argument der vrije zee nóg sterker (nam utraque ratio quae proprietatem impedit, in hac causa est quam in ceteris infinito efficacior (ik cursiveer). Quod in aliis difficile videtur, in hac omnino fieri non potest; quod in aliis iniquum iudicatum, in hac summe barbarum est, atque inhumanum). Waarom? Omdat wij hier noch te maken hebben met een binnenzee (meer), noch met een baai, straat of kustzee binnen gezichtseinder. Dit zijn dus even zoovele argumenten, die de kracht van Grotius' hoofdbetoog voor dit speciale geval komen versterken: gold het een binnenzee, baai, straat of kustzee, dan zou men nog kunnen beweren, dat Grotius' theorie dáárvoor niet gold. Maar van dit alles kan in casu geen sprake zijn. Het is dus duidelijk, dat Grotius, hoezeer hij zijn theorie algemeen heeft geformuleerd en algemeen heeft bedóeld, hier, als goed advocaat, eene mogelijke bestrijding door zijn wederpartij van de toepasselijkheid dier algemeene leer in dit concrete geval van te voren feitelijk ongegrond verklaart, waarmede hij natuurlijk geenszins heeft toegegeven, dat hij de

1) Zie over deze diverticula in tegenstelling tot een geheel zeegebied (pars maris) ook Grotius' verweerschrift tegen Welwood, afgedrukt bij Muller, Mare clausum, p. 354/5.

[p. 305]

	bij die bestrijding te verdedigen theoretische beschouwingen (omtrent de kustzee bijv.) op zich zelve als juist aanvaardt. Integendeel, in het voorafgaande hoopt hij ook die te hebben weerlegd.
e.	De opvatting der genoemde auteurs komt waarschijnlijk voort uit een onjuiste vertaling van den zin: ‘In hoc autem Oceano non de sinu aut freto, nec de omni quidem eo quod e litori conspici potest controversia est.’ Men vertaalde ‘controversia (non) est’ door ‘daarover handelt mijn voorafgaand betoog niet,’ terwijl men hier behoort te lezen: ‘daarover loopt het Hollandsch-Portugeesch geschil niet.’ Hiermede is, geloof ik, het misverstand volledig verklaard. Het zal na het voorafgaande ook duidelijk zijn, dat de toespeling op den gezichtseinder geenszins de beteekenis heeft, dat Grotius zelf tot aan dien einder een kustzee met eigen juridischen status erkent^1), doch uitsluitend, dat hij een van de zijde der aanhangers van die leer verwachte tegenwerping, op een dergelijke stelling berustend, bij anticipatie bestrijdt.
f.	Het vervolg van Grotius' betoog levert van het hiergezegde het doorslaand bewijs. Even later zegt hij n.l.: de Portugeezen kunnen ook niet één enkele autoriteit voor hun opvatting aanvoeren. ‘Omnes enim qui mare volunt imperio alicuius subici posse, id ei attribuunt qui proximos portus et circumjacentia litora in dicione habet.’ Wie zoo spreekt rekent zich zelf niet tot hen, die de soevereiniteit van den kuststaat over een gedeelte van de zee verdedigen. Doch wil men nog duidelijker uitspraak? In caput VII bespreekt Grotius de pretenties der Venetianen en Genueezen op de soevereiniteit in het naburige zeegebied, pretenties, die hij, om de bekende redenen, verwerpt: ‘apparet igitur Angelum^2) et qui cum Angelo dixerunt Venetis et Genuensibus per praescriptionem ius aliquod in sinum maris suo litori praeiacentem acquiri posse, aut falli aut fallere’ (wat, zegt hij, vaak genoeg voorkomt, als juristen minder op het recht dan op hun broodheeren letten). Bovendien, zelfs al zou men de mogelijkheid van occupatie niet geheel willen uitsluiten, dan nog ware het absurd (absurdum), wat men t.a.v. een rivier heeft geleerd

1) Aldus bijv. Gidel III, 34.

2) Een 15de eeuwsch commentator van het Corpus Juris.

[p. 306]

op de zee toe te passen en wat men over het afgepaalde stukje zee wil aanvaarden tot een baai uit te breiden (ad sinum proferre)^1).

Ik meen voorloopig te mogen concludeeren, dat Grotius in zijn Mare liberum:

1^o.	de geheele zee, met uitzondering van inpolderingen of afgepaalde vischruimten, voor object van eenig privatief recht ongeschikt acht;
2^o.	van een speciaal statuut voor de kustzee niet wil weten.

2. Het Hollandsch-Britsche visscherijgeschil (1610)²⁾. De Hollandsche haringvisschers, die tot vlak onder de Engelsche kust hun bedrijf uitoefenden, wekten hoe langer hoe meer de afgunst der minder vakkundige Engelschen op en James I bleek niet ongeneigd de Engelsche kustvisscherij door maatregelen van protectie te stimuleeren. Na lang voorbereidend overleg proclameerde de Engelsche Koning den 6den (16den) Mei 1609, dat anderen dan Britsche onderdanen voor het visschen ‘upon any of our coasts and seas’ voorafgaande vergunning zouden behoeven, die jaarlijks zou moeten worden vernieuwd³⁾. In de proclamatie werd o.m. overwogen, dat de vroegere liberale praktijk ‘hath not only given occasion to over great encroachements upon our regalities or rather questioning of our right but hath been a means of much daily wrongs to our own people’ (etc). Fulton zal wel niet ver mistasten als hij in de gecursiveerde woorden ‘an oblique reference to Mare liberum’ (zoo pas - anonym - gepubliceerd) meent te mogen zien⁴⁾. Daarin toch werd o.m. geleerd, dat een vorst alleen over de zeevisscherij van zijn eigen onderdanen jurisdictie - met inbegrip van fiscale bevoegdheden - kon uitoefenen ‘sed exteris ius piscandi ubique immune esse debet, ne servitus imponatur mari quod servire non potest.’

Het affirmeeren van eigen jurisdictie bleek zelfs een niet on-

1) Wij zullen zien, dat Grotius deze ‘absurde’ redeneering in 1625 zelf toepast!

2) Vgl. hierover Fulton op. cit. pp. 124 e.v.; Muller, Mare clausum p. 46 e.v.

3) Fulton op. cit. pp. 149-150; text bij Muller, Mare clausum p. 321 e.v.

4) Vgl. ook Muller, Mare clausum p. 46 e.v.

[p. 307]

belangrijk bestanddeel van des Konings proclamatie te vormen, want toen, na Hollands eerste protest, ‘the goodnatured King who loved peace even more than he loved his prerogative’ de beteekenis der proclamatie trachtte te verzachten door haar tegen de Republiek gerichte spits met vriendelijke en geruststellende verklaringen te omwinden, erkende hij, blijkens het rapport van den gezant der Republiek Noel Caron, toch zijne bedoeling ‘Sijne authoriteyt ende macht die hij in die See heeft voir de werelt manifest te maecken.’

Doch het bleef daarbij niet. James trachtte bovendien de Hollandsche haringvisschers te belasten met een elders reeds van oudsher geheven belasting ‘assize-herring’ genaamd (duizend haringen, op te brengen per schip, waarmede de haringvangst werd bedreven). Noel Caron protesteerde ook hiertegen, met een beroep op bestaande verdragen en op de vrijheid der zee, die insloot dat ‘every stranger may fish over all the seas where he pleases, without asking license, or paying any toll or duty whatsoever.’ Niet onaardig werd hierop van Engelsche zijde geantwoord, dat indien de Hollanders, gelijk zij beweerden, zich bij verdrag een vischrecht hadden verzekerd, zulks reeds bewees, dat zij zónder verdrag een zoodanig recht niet hadden, waarmede dan tevens de theorie van de vrije zee onjuist zoude zijn gebleken.

In het voorjaar 1610 vertrekt nu een speciale missie naar Londen om den koning voor zijn goede diensten bij het tot stand komen van den wapenstilstand met Spanje te bedanken èn om over de visscherij-kwestie te onderhandelen. Het is gedurende die onderhandelingen, dat, blijkens een Engelsche aanteekening, van Hollandsche zijde voor het eerst de theorie van het kanonschot naar voren is gebracht: ‘For that it is by the Lawe of nacions, no prince can challenge further into the Sea then he can command with a Cannon except Gulfes within their Land from one point to an other¹⁾. For that the boundlesse and rowlinge Seas are as Common to all people as the ayre which no prince can prohibite’²⁾.

De laatste zin is geheel conform Mare liberum, de eerste daarentegen is nieuw. Men heeft ook hem aan Grotius toege-

1) Men dacht natuurlijk aan de Zuiderzee.

2) Tekst bij Fulton p. 156 noot.

[p. 308]

schreven¹⁾, doch wie bedenkt, dat deze nog in 1609 van geen kustzee wilde weten zal zulks niet licht aanvaarden. Veel waarschijnlijker is het, dat de onderhandelaars zelf, in den loop der discussie, deze reserve op het Grotiaansche leerstuk der vrije zee hebben gemaakt, en mógelijk is het, dat het lid van het gezantschap, dat speciaal met de visscherij-kwestie was belast, Elias van Oldenbarnevelt, daarbij een opmerking herhaalde, die zijn broeder Johan, de Raadpensionaris, als bedenking tegen de leer van de Groot had geuit. In elk geval is het waarschijnlijker, dat de reaal-politieke regel van het kanonschot is voortgesproten uit het brein van een praktisch staatsman als Oldenbarnevelt, dan uit de pen van den geleerden, doch in hoofdzaak slechts bij de oudheid en Christelijke schrijvers te rade gaanden de Groot, die bovendien enkele maanden te voren nog blijk had gegeven geen uitzondering op zijn theorie te willen erkennen.

Onwaarschijnlijk lijkt het mij ook, dat de Hollandsche onderhandelaars den regel van het kanonschot aanvankelijk niet zouden hebben geponeerd omdat zij ‘anxious to conciliate’ met dit beginsel ‘of so drastic and novel a character’ den Koning niet wenschten te ontstemmen²⁾. Integendeel: de aanvankelijk door de gezanten der Republiek zonder eenige reserve overgenomen leer van Mare liberum, waarin voor eenige kustzee onder souvereiniteit van den oeverstaat in het geheel geen plaats werd gelaten, ging nog véél verder tegen 's konings wenschen in. Het ziet er dus veeleer naar uit of de Hollanders in de Londensche discussie genoopt zijn geweest een concessie te doen³⁾, omdat zij begrepen, dat de Grotiaansche opvatting in hare strikte formuleering praktisch niet te verwezenlijken was.

3. Inleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid. Dat de erkenning van een kustzee onder soevereiniteit van den oeverstaat, tot zoover als deze zijn feitelijke macht vanuit het land kan doen gelden, in 1610 nog niet paste in Grotius' gedachten omtrent het volkenrechtelijk statuut van de zee, blijkt ook uit de in 1620 geschreven en in 1631 voor het eerst uitgegeven Inleiding,

1) Gidel I, 156; Fulton pp. 156/7 en 549.

2) Fulton p. 157 noot.

3) Hun eigen verslag rept er niet van. Zie Vreede in Bijdr. Vad. Gesch. III (1842) pp. 13 e.v.

[p. 309]

waarin over de zee wordt gesproken in Boek II, Deel I, no. 17-19. Hetgeen daar wordt geleerd wijkt slechts in zeer geringe mate van Mare liberum af: zee en lucht ‘komen allen menschen toe in 't gemeen’ en zijn ‘ongedeeld gebleven onder den menschen’ ‘van wegens haar on(be)grijpelickheid ende van wegen den dienst, die sij in 't gemeen schuldig zijn’ (no. 17). Hieruit volgt, dat ‘in de openbare zee, zelf oock onder de kusten van deze landen, zowel vreemdelingen als inboorelinghen vrij mogen zeilen en visschen.’ Aldus ‘is altijd in deze landen verstaen’ (no. 18). De opmerking over het varen en visschen in de kustzee slaat dus geenszins op speciale verdragen met vreemde mogendheden¹⁾ doch heeft uitdrukkelijk op het gemeene recht betrekking. Daarmede is ook geenszins in strijd, dat Grotius in Hollandsche Consultatien III (2), 476 aanraadt, van de kustvisscherij onder Spitsbergen diegenen uit te sluiten, wier regeeringen op dat stuk geen reciprociteit betrachten: dit onrecht wettigt eene represaille, hetgeen het gemeene recht der algeheele vrijheid niet te niet doet doch bevestigt. Overigens is het bedoelde advies gedateerd 27 Maart 1632, en was Grotius, naar wij zullen zien, inmiddels van gedachten veranderd.

Tot zoover geeft de Inleiding dus, na Mare liberum, niets nieuws. Doch no. 19 vervolgt: ‘Doch alzo tot weeringhe van zeroverije, ende alle andere misdaden ter zee, zeer noodig is dat de land-overheden malkander verstaen ende elck een deel van de zee aennemen te veilighen, zoo is in die zin van ouds verstaen ende verklaert, dat het recht van Holland ende West-Vriesland komt allesints ter halver zee.’ Hieruit heeft men wel geconcludeerd, dat Grotius dus in 1620, anders dan in 1609, de geheele theorie van de vrije zee zou hebben prijs gegeven en dat hij thans, integendeel, de kustzee, onder soevereiniteit van den oeverstaat, tot op het midden der geheele zee wilde uitbreiden²⁾. Mij komt ook dit onjuist voor. Om te beginnen ware dan no. 19 volstrekt onvereenigbaar met het in no. 17-18 met nadruk geproclameerde vrijheidsprincipe. Maar bovendien, no. 20 brengt t.o.v. Mare liberum volstrekt geen nieuw beginsel naar voren: wij hebben hierboven (p. 303) gezien, dat ook dáár aan de bestrijding der

1) Aldus Lee's Commentary (1936) p. 63.

2) Aldus bijv. Gidel III, 34/5.

[p. 310]

zeerooverij aandacht werd geschonken. De Romeinen mochten, in het belang der gemeenschap, in de geheele Middellandsche zee politiebevoegdheden tegen zeeroovers uitoefenen. Grotius maakt daarbij drie opmerkingen, die zijn bedoeling verhelderen: 1^o de schrijvers, die over die politiebevoegdheid spreken, zeggen er altijd zelf bij, dat het recht van Rome op de zee niet verder strekte dan tot bescherming en rechtshandhaving (ultra protectionem et iurisdictionem non procedere), zoodat zij dit recht van het volledig eigendoms (soevereiniteits)-recht wèl plegen te onderscheiden, 2^o bovendien letten die schrijvers er misschien niet altijd voldoende op, dat de Romeinen bij hun optreden tegen de piraten geen exclusieve bevoegdheid uitoefenen doch slechts doen wat allen vrijstaat (non ex proprio, sed ex communi iure.... quod et aliae liberae gentes in mari habent) en 3^o ten slotte kunnen sommige staten bij verdrag de uitoefening dezer politiebevoegdheid regelen en zich daarbij elk met het toezicht in een bepaald zeegebied belasten; zoodanige regeling bindt echter niemand buiten de verdragspartijen en een soevereiniteitsrecht op dat zeegebied wordt er niet door gevestigd (neque locum alicuius proprium facit).

In het licht hiervan moet men no. 20 der Inleiding verstaan: de regeling, bij onderling accoord, van de uitoefening der politiebevoegdheid ter zee tegen piraten en andere misdadigers in dier voege, dat ‘elck een deel van de zee aennemen te veilighen’ is ‘zeer noodig.’ Daarom heeft men hier te lande ‘van ouds verstaen en verklaert, dat dat recht van Holland ende West-Vriesland komt allesints ter halver zee.’ Wat hier beschreven wordt is dus niet meer het gemeene recht, dat overal en voor een ieder geldt, maar dat, wat alleen voor Holland en West-Friesland ‘is verklaert’. Wel verre van te leeren, dat de geheele soevereiniteit van den kuststaat zich tot het midden der zee uitstrekt, leert Grotius bovendien (geheel in aansluiting op Mare liberum), dat Holland en West-Friesland hebben verklaard voor wat de bestrijding der zeerooverij en andere misdrijven ter zee betreft tot het midden der Noordzee de politie te zullen verzorgen. Wij weten uit Mare liberum, dat zij ook buiten die grens daartoe bevoegd zouden zijn geweest, maar het is wenschelijk, dat daaromtrent een zekere competentie-verdeeling tot stand komt, en daarom trekken deze landen zich als politieagent uit de andere helft der zee terug.

[p. 311]

De ‘Inleiding’ voegt dus niets wezenlijk nieuws aan Mare liberum toe.

4. De Jure belli ac pacis. Een geheel ander geluid dan tot dusverre doet echter het boek van 1625 hooren. In Lib. II Cap. III § VIII leert de verbaasde lezer, dat evenals de rivieren ook de zee kan worden geoccupeerd door hen, die haar oevers geheel in hun macht hebben (et mare occupari potuisse ab eo qui terras ad latus utrumque possideat). Dit geldt niet slechts voor de geheel omsloten binnenzee (meer) maar ook voor het (overigens besloten) zeegebied met een of twee openingen (baai of straat), mits zoo'n zeegedeelte maar van zoodanige afmetingen is, dat het nog als behoorende tot het oeverland kan worden beschouwd. De oevers behoeven daarbij geenszins aan één staat toe te behooren: de oeverstaten van een baai of straat kunnen ook te samen occupeeren.

Grotius begrijpt, dat dit voor den lezer, die van zijn Mare liberum kennis nam en het ‘absurdum est’ nog niet is vergeten, eenige opheldering behoeft. Het is waar, erkent hij dan ook in § IX, dat tot op den tijd van Justinianus heeft gegolden, dat de zee door geen staat kon worden geoccupeerd, ook voor wat het vischrecht betreft (Fatendum est¹⁾.... a primis temporibus ad Iustinianum usque, iuris gentium fuisse ne mare a populis occuparetur, etiam quod ius piscandi attinet). Doch, hoe waar dit ook zij, dit niet geoccupeerd zijn en niet geoccupeerd kunnen worden der zee vloeit niet uit den aard der zaak voort doch berust slechts op de toenmalige instellingen (§ X: Haec quamquam vera sunt, tamen ex instituto non ex naturali ratione provenit quod mare eo quo diximus sensu occupatum non est, aut occupari iure non potuit). En hij vervolgt: even goed als een particulier persoon een klein stukje zee (diverticulum maris) kan afheinen en in bezit nemen, even goed kan zulks een staat zoolang het in bezit genomen deel maar in dezelfde verhouding t.o.v. zijn territoir staat, als het ‘diverticulum maris’ tot het landgoed van den burger (dum ea pars maris ad territorium comparati non maior sit, quam diverticulum maris comparatum ad magnitudinem fun-

1) Men lette op dit ‘Fatendum’!

[p. 312]

di)¹⁾. Aldus luidt, volgens het boek van 1625, het gemeene recht. Daarvan kan weliswaar bij regionaal gewoonterecht (of bij verdrag) worden afgeweken, maar waar zich zoodanig gewoonterecht niet heeft gevormd, of waar het met instemming der betrokkenen is opgeheven, geldt (weer) de ‘natura rerum’, die occupatie ook van de zee toestaat (§ X no. 3 en § XI), waarbij dan natuurlijk valt te bedenken, dat de enkele wil tot inbezitneming niet voldoende is en voor rechtsgeldige occupatie steeds ook een daad (actus externus) wordt vereischt. Bovendien houdt dit exclusief recht op, zoodra het feitelijk in bezit houden een einde heeft genomen. De zee herkrijgt dan haar oorspronkelijken status en haar bestemming tot gemeen gebruik (§ XI: iam mare redire ad veterem naturam, id est ad usum communem)²⁾.

Tot dusverre had de Groot het over volledige eigendomsverkrijging door occupatie. Het is echter ook mogelijk soevereiniteit over een zeegebied te verwerven zonder dat men daarbij tevens den eigendom verkrijgt. Dat zal zelfs gemakkelijker gaan dan de verwerving van eigendom (§ XIII, 1). Soevereiniteit over een zeegebied kan men reeds verwerven 1^o door zoo'n gebied met een vloot te beheerschen en 2^o door machtsuitoefening van uit de kust en wel voor zoover als men vanuit die kust de zeevaarders in de kustzee kan beheerschen (quatenus ex terra cogi possunt qui in proxima maris parte versantur).

Is het teveel gezegd, als men hier tot een volstrekte ommekeer in Grotius' opvatting van het statuut der zee concludeert? Met zoovele woorden wordt de stelling van 1604 (1609) en 1620 verloochend, dat de zee krachtens haar aard niet voor occupatie vatbaar zoude zijn³⁾. Occupatie van baaien en straten wordt uitdrukkelijk mogelijk verklaard. De eenige beperking wordt hier gevormd door de dubbele waarschuwing: niet te veel, in verhou-

1) Terecht wijst Muller, Mare clausum p. 359 noot er op, dat de Groot hier niet alleen van Mare liberum afwijkt, maar zelfs precies zóó redeneert als hij bij Welwood had gegispt.

2) Grotius waarschuwt hier terloops (§ XII), dat zelfs de staat, die een zeegebied aldus heeft geoccupeerd, de onschadelijke doorvaart niet mag verhinderen (hetgeen z.i. ook t.a.v. de doortocht te land moet worden aanvaard).

3) De Groot zelf heeft trouwens later, in een brief van 20 Mei 1637, Mare liberum vergoelijkend een jeugdwerk genoemd (Bijdr. Vad. Gesch. (1842) p. 21).

[p. 313]

ding tot de kust, die den kuststaat in eigendom behoort, en behoudens anderer recht tot onschadelijke doorvaart. Maar de eerste beperking geldt niet eens voor dengeen, die geen volledigen eigendom, doch slechts soevereiniteit wil verwerven. Hij kan met een vloot ook buiten de kustzee zijn imperium vestigen. En wat de kustzee zelve betreft: terwijl Grotius noch in 1604 (1609) noch in 1620 van haar wilde weten, aanvaardt het boek van 1625 plots (in iets minder geprecizeerden vorm) de stelling der Hollandsche gezanten bij het Hof van St. James in het jaar 1610, dat de soevereiniteit van den oeverstaat zich zóóver uitstrekte als hij vanuit de kust zijn gezag kon doen gelden. Van de vrijheid der zee is niet meer overgebleven dan dat 1^o de zee vrij is tenzij een of meer staten er hun imperium over hebben uitgestrekt, 2^o in geen geval aan het recht op onschadelijke doortocht mag worden tekort gedaan. Zelfs het heffen van een matige retributie voor vuurtorens, betonning, politiediensten ter bestrijding der zeerooverij enz. acht de Groot niet ongeoorloofd (§ XIV).

De volte-face, die het boek van 1625 tegenover Mare liberum te zien geeft, is slechts bij gissing te verklaren. Dat Mare liberum slechts broodschrijverswerk zoude zijn geweest en niet Grotius eigen overtuiging zoude weergeven is onaannemelijk. Vooreerst toch vereischte eene bestrijding der Portugeezen geenszins een absolute vrijheidstheorie en bovendien herhaalt de Groot zijn stellingen van 1604 (1609) in de Inleiding van 1620, waarbij hij er toch stellig niet van kan worden verdacht slechts ‘his masters voice’ te vernemen te geven. De Groots overtuiging moet dus tusschen 1620 en 1625 zijn veranderd. Mij dunkt, dit kan haast niet anders worden verklaard, dan door de politieke gebeurtenissen van dien tijd. Juist omstreeks 1620 was het visscherijgeschil met Engeland herleefd. De Groot zou aanvankelijk van het Gezantschap, dat op 27 November 1618 ter negotiatie te Londen aankwam, deel hebben uitgemaakt¹⁾ en was in elk geval in de kwestie nauw betrokken geweest. De leer van zijn ‘Mare liberurn’ had bij die onderhandelingen echter niet het minste succes gehad. James wilde zich ‘door die Hollanders en hun Grotius’ niet laten voorschrijven wat het recht der volkeren

1) Muller op. cit. p. 137 noot 3; Fulton p. 185 noot 2.

[p. 314]

inhield¹⁾ en toonde zich door de doctrine van Mare liberum zichtbaar geprikkeld²⁾. De Staten bleken van hun kant bereid den gezichtseinder als voorloopige grens voor de kustvisscherij, die dan alleen aan de kustbewoners zoude vrijstaan, te aanvaarden en twistten nog slechts over de vraag of de afstand dier ‘land-kenning’ 14 mijl of minder bedroeg³⁾.

Is het niet waarschijnlijk, dat Grotius, toen hij door de politieke werkelijkheid tot herziening van een uitspraak in zijn ‘jeugdwerk’ gedaan was genoopt, dien in de Jure belli ac pacis voor een meer aan de realiteit aangepaste zienswijze heeft verlaten? Van opinie te veranderen is geen schande. Als het tweede oordeel juister is dan het eerste siert het zelfs den mensch. Grotius' ommezwaai geeft er m.i. een voorbeeld van te zien.

5. Het advies van 1632. Zeven jaar later zou Grotius zich nog eens over hetzelfde onderwerp uitspreken. Het betrof toen de visscherij onder Spitsbergen. In zijn advies van 27 Maart 1632 (Holl. Cons. III, 2, 475) constateert hij, dat ‘na beschreven Rechten’ de visscherij ‘in de openbare zee een yder vrij is met het gebruyck van de stranden voor zooveel het tot de visscherije noodig is.’ Ook hier leidt hij dus de vrijheid uit het ‘beschreven (Romeinsche)recht’, d.i. ‘ex instituto’ en niet uit den aard der zee (maris natura) af. Bovendien vervolgt hij: dat de Engelschen, Denen en sommige anderen ‘geene vreemden toe en laten te visschen op hare kusten, eenige soo verre een canon kan dragen, anderen ook verder’. Tegen dezulken acht hij een gelijke gedragslijn bij wijze van represaille geoorloofd.

Het belang van dit advies ligt m.i. hierin, dat het, hoewel theoretisch op een ander standpunt staande als het boek van 1625, door de toepassing van het wederkeerigheidsbeginsel zich toch aanpast aan de praktijk, die nu eenmaal van een vrije kustzee niet wilde weten. Wanneer de Engelschen, Denen en anderen gezag over een zekere kustzee pretendeeren en de landen, die dit in abstracto niet doen, toch, bij wijze van represaille, tegenover hen een zelfde gedragslijn mogen volgen, dan blijft er van de vrijheid

1) Brief van den Britschen Gezant te 's-Gravenhage Sir Dudley Carleton, geciteerd bij Fulton p. 190.

2) Fulton loc. cit.

3) Fulton p. 192/3.

[p. 315]

voor wat de kustzee betreft niet anders over, dan dat sommige staten in hunne wederzijdsche verhouding daarop geen aanspraak maken. Ondanks zijn verschillend theoretisch uitgangspunt, is de Groot hier dus de opvatting van hen, die de soevereiniteit van den oeverstaat over een zekere kustzee aanvaarden doch, natuurlijk, erkennen, dat daarop bij uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraak uitzondering kan worden gemaakt, wel zeer dicht genaderd.

II. Bijnkershoek

6. De Nieuwe Opregte Haegse Mercuur (1699). Het leerstuk der territorale zee kwam in de 17e eeuw niet tot verdere ontwikkeling. In de theorie niet, omdat dit leerstuk niet aan de orde kon komen zoolang de strijd over mare liberum of mare clausum nog niet ten nadeele van dit laatste was beslecht. In de praktijk niet, omdat de toepassing van het weinig bepaalde kriterium van den gezichtseinder waarmede de praktijk zich trachtte te redden, slechts geschikt was de confusie te vergrooten¹⁾.

Van beslissende beteekenis voor de leer van het kanonschot is de scherpe formuleering van het vraagstuk der vrije zee door dien anderen Hollander geweest, die juridisch denken aan onwrikbaren werkelijkheidszin paarde. Dat de leer van het kanonschot als maatstaf voor de breedte der kustzee door Bijnkershoek met evenveel kracht als succes is verdedigd, is algemeen bekend. Minder algemeen verbreid is daarentegen, dat Bijnkershoek die leer niet voor het eerst in zijn de Dominio Maris (1703) heeft uiteengezet, doch als 26-jarig auteur in een later, hetzij wegens zijn aanvallen op de geestelijkheid hetzij wegens zijn pornographischen inhoud, verboden ‘vliegend blaadje’, de Nieuwe Opregte Haegse Mercuur geheeten, waarvan hij in 1699 te 's-Gravenhage onder zijn initialen C.v.B. 30 nummers heeft laten verschijnen, en die in 1699 zijn gebundeld en in 1745, twee jaar na zijn dood, stellig niet in overeenstemming met de wenschen van den auteur, zijn herdrukt²⁾.

De toon van den Mercuur en het overgroote deel van zijn inhoud doen stellig niet verwachten, dat daarin aan een volken-

1) Vgl. Gidel III, 35/6.

2) Vgl. over dit blaadje de biographie van Bijnkershoek door Star Numan p. 56 e.v.

[p. 316]

rechtelijk leerstuk met alle gewenschte scherpte een later baanbrekende formuleering zal worden gegeven. En toch was dat het geval. Op blz. 57 van de uitgave van 1745 lezen wij nl.: ‘Wat aenbelangt den eygendom der Zee, die hier en daer zig de Volkeren aenmatigen, zoo meen ik, dat daer omtrent voor en tegen meer geschreven is, als verantwoord kan worden. Ik zal 't met een woort zeggen, en geloof het vry, of je wilt of niet: de Zee behoort zoo ver aen een Prins, als hy de zelve kan beheerschen, of van 't Land door de wetten van zyn Canon, of door zyn Zeelegers, die in die houte schanssen camperen. Buyten dien staenze ieder een vry.’

De eerste indruk, dien men van deze passage ontvangt, is er een van spottend-cynisch realisme. Er is genoeg, ja te veel over de vrije zee geleuterd: tenslotte beslist hier geen abstracte theorie maar de feitelijke macht. Het is trouwens niet de eenige plaats in den Mercuur waar een dergelijke realistische zienswijze tot uiting komt. Zoo legt de schrijver den Algerijnen het volgende antwoord op een Engelsche protestatie in den mond: ‘En wat aenging de Vrede-breuk, dat geen Potentaet jegenwoordig anders zijn Verbonden meet, als met de maet-stok van zyn interest, en dat het ook geoorlooft is: textus est expressus in Machiavelli Princip. C. XVIII. Want alle gegeven paroles zyn altyt onder dit stilzwygent beding, zoo d'eyge belangen, of die van 't gemeen, daer door geen praejuditie komen te lyden, dewyl men in zulk geval de zelve niet meer behoeft te houden’ (p. 278). En zoo besluit hij een mededeeling omtrent een Schotsch-Spaansch geschil met betrekking tot de kolonisatie van Nieuw-Schotland met de opmerking: ‘Dog al die raisonnementen komen in 't Regt der Volkeren zoo heel veel niet te pas; 't gaet daer: Qui gladium habet, optime de finibus disputat; Die den langsten degen heeft, maekt de sterkste argumenten. De Schotten vinden in dit haer nieuw Schotlant (laet ik het zo al doopen) veel gout. Voilà l' affaire. Om die berg-stof is 't dog, dat de wereldlingen zoo swoegen en sweeten.’ (p. 55). Over het door de Groot verdedigde recht van onschadelijken doortocht laat hij zich ten slotte al niet optimistischer uit: ‘Daer is van de tijden van Adam, ja selfs van de Praeadamiten af, altijt veel te doen geweest over dat trekken door een anders Lant: men kan niet ligt seggen, of het schromelijker is sulks te weigeren of toe te staen; het eerste is wel

[p. 317]

het veiligst, maar zoo het waer is, dat de Polityken leeren, dat dat refuys actie genoeg is om te oorlogen, is 't weer een quaetje, om dat'er dan seer veel gelegentheyt daer toe sal zijn: nu trouwens, 't sou een slegt Land moeten zijn, dat in sijn oude Chronijken, en andere chartres en papieren niet een dozijn of twee goe pretensien kon vinden tegen alle Potentaten van de weerelt, om te kunnen oorlogen, als 't wil.’ (p. 9).

Toch zou men verkeerd doen de geciteerde passage over de vrijheid der zee slechts als een uiting van speelsch sarcasme te beschouwen. Want op den keper beschouwd is zij niet anders dan een scherpere formuleering van de Groots eigen stellingen in de Jure Belli ac Pacis en bovendien blijkt de bedoelde passage een geanticipeerde doch volledige resumptie te geven van het vier jaren later verschenen, door en door ernstige werk de Dominio Maris.

De dubbele mogelijkheid van soevereiniteit over de zee, door beheersching van uit het land en door middel van een vloot, erkende de Groot reeds in de hierboven geciteerde plaats (Lib. II, Cap. III § XIII no. 2): ‘Videtur autem imperium in maris portionem eadem ratione acquiri, qua imperialia, id est, ut supra diximus, ratione personarum et ratione territorii. Ratione personarum, ut si classis, qui maritimus est exercitus¹⁾, aliquo in loco maris se habeat, ratione territorii (etc.)’. En wat de territoriale zee betreft doet Bijnkershoek niet anders dan het ‘quatenus ex terra cogi possunt’ van de Groot precizeeren door de toevoeging: ‘door de wetten van zijn Canon’, daarmede (bewust?) de stellingen van het gezantschap van 1610 herhalend.

7. De dominio maris (1703). Ten opzichte van de in den ‘Haegse Mercuur’ verkondigde theorie brengt ‘De dominio maris’ in zijn conclusies niets nieuws meer. Nieuw - en belangrijk - is daarin slechts de uiteenzetting van het theoretisch fundament, waarop die conclusies berusten.

Bijnkershoek gaat van een geheel ander beginsel dan dat der vrije zee uit. Bij hem staat een analyse van het begrip exclusief recht (dominium) voorop. Oorsprong daarvan is het feitelijk bezit, de naturalis possessio. Recht en macht, dominium et

1) Vgl. Bijnkershoek's ‘Zeelegers’.

[p. 318]

(naturalis) possessio, hielden aanvankelijk gelijken tred (ambulabant passu pari). Het is het objectieve recht van den betrokken staat, dat het (subjectieve) recht van den bezitter (eigenaar) soms langer laat duren en meer doet omvatten dan zijn feitelijk bezit (dominia non nisi legibus cujusque gentis rata esse). Dit beteekent echter, dat mijn eigendomsrecht in beginsel ophoudt dáár, waar het recht van mijn staat ophoudt te gelden. Indien buiten mijn eigen staat mijn eigendomsrecht toch wordt erkend, berust dat òf op een speciaal verdrag òf - in het algemeen - op de met dien vreemden staat onderhouden vriendschappelijke betrekkingen, aangezien zonder een zoodanige wederzijdsche erkenning ‘nulla amicitia inter homines rerum suarum amantes possit consistere’. Waar zoodanige grondslag ontbreekt (zooals bijv. op zee) geldt dus nog het natuurrecht volgens hetwelk ‘ultra possessionem dominium non durare regula est.’

De zee kan voorzeker in bezit worden genomen. In theorie zou dit kunnen door haar te bevaren. (Is autem illud occupasse censeri debet qui navi una vel pluribus eo animo in vacuam ejus possessionem venit). Ter wille van den eisch van voortdurende inbezithouding ware daarvoor evenwel een ‘perpetua navigatio’ vereischt en ‘quis perpetuo naviget’?

De zee kan echter óók in bezit worden gehouden door anderen er uit te weren en dit kan zonder varen, van de kust uit, geschieden. Existimem itaque, eo usque possessionem maris videri porrigendam, quousque continenti potest haberi subditum.... Unde dominium maris proximi non ultra concedimus, quam e terra illi imperare potest, et tarnen eo usque. Over de grens der territoriale zee is veel gestreden. Men heeft honderd mijl voorgesteld en zestig, of twee dagreizen, alles even willekeurig. De maatstaf van den gezichtseinder is al niet veel beter en bovendien uiterst weinig bepaald. Daarom is het veel juister zich naar het bereik van het geschut te richten: quare omnino videtur rectius, eo potestatem terrae extendi, quousque tormenta exploduntur, eatenus quippe cum imperare, turn possidere videtur. Deze maatstaf (van het kanonschot) geldt natuurlijk alleen voor onzen tijd, waarin kanonnen worden gebruikt. Zou men het kriterium algemeener willen formuleeren, dan zou men moeten zeggen, dat de territoriale zee daar eindigt, waar de kracht der wapenen van den kuststaat ophoudt (loquor autem de his temporibus, quibus

[p. 319]

illis machinis utimur: alioquin generaliter dicendum esset, potestatem terrae finiri ubi finitur armorum vis).

Tot zoover over de kustzee (mare proximum). Ook de overige zee (mare exterum) kan echter worden geoccupeerd, al is dat veel lastiger, doordat daarvoor een voortdurende oorlogsvloot is vereischt. Bij gebrek aan eenigen regel van stelling recht toch strekt het dominium zich immers hier niet verder uit dan de naturalis possessio.

Onjuist is derhalve (volgens Bijnkershoek) de leer van de Groot, dat de zee krachtens haar aard voor occupatie onvatbaar zoude zijn¹⁾. Haar ‘vrijheid’ geldt slechts voor zoover zij niet in feite door één of meer staten is geoccupeerd. Vroeger was dat bijv. het geval met de Middellandsche Zee, die geheel door Rome werd beheerscht. Terecht heette die zee dus toen ‘mare nostrum’. Maar steeds zal daarvoor een oppermachtige vloot noodig zijn. Met edicten en andere ‘vanis et tralatitiis jubendi imperandique modis’ kan men niet volstaan (dit tegen Selden). In feite wordt dan ook heden (1703) geen enkel zeegebied buiten de kustzee meer door een staat in dominium gehouden²⁾. Anderzijds zal echter degeen, die er in zou slagen een zeker zeegebied te beheerschen, ook de zgn. ‘onschadelijke’ doortocht van anderen desgewenscht kunnen beletten of slechts onder bepaalde voorwaarden kunnen gedoogen - wat ook ‘ὁ μεγας’³⁾ daartegen heeft beweerd.

Van het Grotiaansche Mare liberum is dus niets meer overgebleven. Zelfs het doortochtsrecht, dat de Groot in de Jure Belli ac Pacis nog liet gelden, wordt door Bijnkershoek ontkend. En wat bij Grotius nog een concessie was, die eerst in 1625, noodgedwongen en schoorvoetend, aan de praktijk werd gedaan, is bij Bijnkershoek hoeksteen en uitgangspunt der gansche leer: feitelijke beheersching van niemands-gebied verschaft soevereiniteit, maar deze eindigt zoodra de feitelijke beheersching ophoudt. Geheel onjuist is het dus te zeggen, dat de leer van het kanonschot bij Bijnkershoek ‘hemelsbreed verschilt’ van hetgeen in Grotius'

1) Wij weten, dat de Groot die leer zelf in 1625 óók heeft prijs, gegeven.

2) Vgl. ook Quaest. iuris publici Lib. II Cap. XXI.

3) Woordspeling: ὁ μεγας beteekent de Groot(e).

[p. 320]

hoofdwerk over de territoriale zee werd geleerd¹⁾. ‘Pas de canons, pas d'empire’ gold niet alleen voor den auteur van de Jure Belli ac Pacis maar evenzeer, ja zelfs met nog consequentere uitwerking voor Bijnkershoek, die juist herhaaldelijk aan den eisch van voortdurend, effectief bezit herinnert (remissa possessione remitti quoque dominium). Bijnkershoek heeft aan de leer van de Jure Belli ac Pacis niets gewijzigd. Hij heeft haar slechts een praegnanter formuleering en een principieeler fundament verschaft.

1) Gidel III, 37/8.

III. Besluit

8. Barbeyrac of de leer van het kanonschot voltooid. De leer van de Groot - Bijnkershoek is niet de leer van het kanonschot zooals die tenslotte in het volkenrecht is gerecipieerd. ‘Pas de canons, pas d'empire’ gold, maar wij zagen, nog voor beide auteurs. De volkenrechtelijke theorie daarentegen erkende de soevereiniteit van den kuststaat over kanonschotsbreedte onafhankelijk van de vraag of er werkelijk kanonnen op de kust stonden. Wie heeft dezen laatsten stap gedaan? Het is duidelijk, dat het Bijnkershoek niet kán zijn geweest: deze ‘laatste stap’ is met zijn geheele constructie, waarvan het beginsel der effectieve machtsuitoefening alpha en omega vormt in strijd. Die ‘laatste stap’ kon dus slechts worden gedaan door iemand, die dezelfde woorden zou herhalen zonder het fundament van de leer te begrijpen, d.w.z. door een epigoon. Die epigoon was Barbeyrac, die in 1724 onder de Jure Belli ac Pacis II, 3, 11 no. 1 aanteekent: ‘Il y a un certain espace dont tout peuple qui a des terres au bord de la mer est censé s'être emparé sans aucun acte corporel de prise de possession.’ Eerst hiermede is de leer van het kanonschot voltooid. Dertig jaar later zou Vattel haar als onbestreden presenteeren (wat zij niet was). De volgende stap, de gelijkstelling van den kanonschotsafstand met dien van drie zeemijlen, zal achter eerst in 1782 door Galiani worden gedaan.

B.M. Telders