|
| |
| |
| |
Rechtsgeleerd overzicht.
Menno O. Gratama, Het landrecht van Drenthe van 1608.
S. Koopmans, Het notariaat in Friesland vóór 1811.
Mr. L. Zegers Veeckens, Over de bevoordeeling bij tweede en verdere huwelijken.
Mr. J.F. Neeb, De grootboeken der nationale schuld.
Na hetgeen ik in mijn vorig overzicht geschreven heb omtrent het groote belang eener historische beoefening van het recht, zal het niemand bevreemden, zoo het mij zeer aangenaam is, thans een aanvang te kunnen maken met de aankondiging van een proefschrift, aan een onderwerp uit onze vaderlandsche rechtsgeschiedenis gewijd. Ik bedoel de uitgave van het Landrecht van Drenthe van 1608, door den Heer M. Oldenhuis Gratama ter verkrijging van den titel van doctor in de rechtswetenschap te Groningen bewerkt, en aan de redactie van dit tijdschrift ter beoordeeling gezonden.
Met veel genoegen nam ik van deze dissertatie kennis. Vooreerst toch levert zij een bewijs, dat de onverschilligheid omtrent ons oud-vaderlandsche recht, die te lang aan onze hooge scholen geheerscht heeft, voor een beteren toestand begint plaats te maken. Wel is de Leidsche rijks-universiteit tot nog toe de eenige, die zich in een afzonderlijken hoogleeraar voor dit deel onzer wetenschap mag verheugen, en heeft de Utrechtsche den haren (wiens oratie zoo veel beloofde) te spoedig aan de staatkunde moeten afstaan; maar al betreuren wij het, dat vooralsnog geene vier specialiteiten onder de professoren hunne krachten aan dit vak wijden, de omstandigheid, dat het desniettemin onder de studeerende jongelingschap zijne beoefenaren telt, geeft hoop voor de toekomst.
| |
| |
Ook uit een ander oogpunt kwam mij het onderwerp, dat de heer Gratama voor zijne dissertatie gekozen heeft, aanbevelenswaardig voor. Bij de groote zelfstandigheid, welke zelfs de kleinere onderdeelen onzer republiek vroeger genoten, is het aantal rechtsbronnen natuurlijk zeer aanzienlijk, en is het niet gemakkelijk, een eenigszins volledig overzicht daarvan te bekomen. Enkele zijn gedrukt, maar gewoonlijk in tijdschriften en verzamelingen, die niet binnen ieders bereik zijn; terwijl zeer vele nog onuitgegeven zijn en dus voor de meerderheid der belangstellenden geheel ontoegankelijk.
Onder deze omstandigheden was het voor een vijftal jaren eene gelukkige gedachte van eenige beoefenaren van het oude vaderlandsche recht, eene vereeniging te vormen, die zich het uitgeven van bronnen ten doel stelde. Door op die wijze de rechtsboeken, thans in allerlei archieven en particuliere verzamelingen verscholen, meer algemeen toegankelijk te maken, werd de taak van hem, die zich eenmaal geroepen zou achten eene algemeene Nederlandsche rechtsgeschiedenis in het licht te geven, gemakkelijk of liever mogelijk gemaakt. Reeds zijn wij aan die vereeniging de uitgaven verschuldigd van het Rechtsboek van den Briel, de Rechtsbronnen der stad Zutphen, de middeleeuwsche Rechtsbronnen der stad Utrecht, de oudste Rechten der stad Dordrecht, de Friesche stadrechten; andere zijn ons toegezegd, meerdere zullen ongetwijfeld volgen.
Maar, al verwachten wij van den ijver der geleerden, die deze taak hebben ondernomen, de rijkste vruchten, toch kunnen zij niet alles geven, en zullen er steeds rechtsbronnen overblijven, die in hunne verzameling geene plaats vinden. Wanneer dan een doctorandus, geleid door het voorschrift der wet, of (laat ik liever veronderstellen) door eene innerlijke behoefte om van de vruchten zijner studie openlijk getuigenis te geven, in zijne omgeving zulke onuitgegeven stukken ontmoet, dan mag hij dankbaar zijn aan den goeden genius, die eene dergelijke stof binnen zijn bereik heeft gesteld. Heeft hij eenige liefde en aanleg voor historische onderzoekingen, dan vindt hij in het bewerken van zulk een oud geschrift een aantrekkelijken arbeid; en tevens bewijst hij, gelijk de heer Gratama het bescheiden uitdrukt, den beoefenaars van het oud-Nederlandsche recht een kleinen dienst. Van hoe vele dissertaties, wier schrijvers zich de uitlegging of kritiek eener hedendaagsche rechtskwestie ten doel stelden, zou dit laatste beweerd kunnen worden?
| |
| |
Onder de provincies, die voor de kennis van ons oude recht eene bijzondere belangrijkheid bezitten, staat Drenthe bovenaan. In Friesland, waar vermoedelijk tengevolge van de vele burgeroorlogen, die eene rustige ontwikkeling belemmerd hadden, het nationale recht veel minder weêrstandsvermogen bezat, is het Romeinsche recht op zeer ruime wijze gerecipieerd. In Holland heeft de zuiverheid van het recht al vroeg geleden door den invloed der Henegouwsche en Bourgondische vorsten; terwijl in later tijd het alles overwegend belang van handel en scheepvaart er toe moest leiden, dat niet alleen aan vreemde denkbeelden gemakkelijker toegang verschaft werd, maar ook de wetgever zijne zorg vooral aan de ontwikkeling van zeerecht en assurantierecht besteedde.
Daarentegen bleef in de landprovincies Gelderland, Overijsel en Drenthe de oude toestand veel zuiverder bewaard, en wel natuurlijk des te getrouwer, naarmate het verkeer met vreemden meer beperkt was. De bevolking was daar van Saksischen oorsprong; de Saksenspiegel bevat dus het recht, waarnaar hare voorouders vóór de receptie van het Romeinsche recht leefden; en nu is het merkwaardig te zien, hoeveel daarvan nog tijdens de republiek over was. Eene volledige vergelijking, waarvan de zorg aan onze geleerden blijft aanbevolen, zou waarschijnlijk tot verrassende uitkomsten voeren; maar zelfs eene vluchtige vergelijking omtrent een paar der meest voor de hand liggende punten kan mijne bedoeling duidelijk maken.
In de eerste plaats kies ik daartoe de wijze, waarop in het door den heer Gratama uitgegeven landrecht de eigendom van roerende en onroerende goederen geregeld is. In boek II art. 7 lees ik: ‘Met eysschinge ende verbot kan men geene Erfgoederen ofte vaste gronden inwinnen. Hebben oick in sulcken cas geen plaets, dan hebben alleen plaets uit stuck van reppelick goet. Maer soo iemant vermient eenige Actie te hebben, ofte recht op eenige goederen, daervan geene Eysschinge oft verbot geschiet, soe behoort den Actor ofte aanlegger den Scholtes te versoeken, onder welcken dat goet onroerlick gelegen is, ende van hem te begeren eenen Rechtdach.’ Scherper kan het onderscheid tusschen onroerend goed, hetwelk men bij actie kan opeischen, en roerend goed, ten aanzien waarvan alleen eene personeele vordering kan te pas komen, wel niet worden uitgedrukt.
Ten opzichte van onroerend goed leeren de artikelen 45 en 46
| |
| |
van boek III: ‘Die een goet rustelick ende vredelick beseten ende gebruickt heeft den tijd van dertich jaeren onbesproken met rechte, die en can men met geene rechte daer uithwinnen ofte slijten, want dat voer een euwich besitt gehouden worden. Die een erfgoet den tijtt van een jaer rustelick beseten ende int gebruik heeft gehadt, den sal men daerin houden, ter tijtt ende soo lange die van iemant met Landrechte daer uith geset ende uithgesleten wordt.’ Is het niet, alsof deze regels woordelijk uit den Saksenspiegel afgeschreven zijn?
Maar wat het merkwaardigst is, is de vorm, waaronder het enkele geval van revindicatie van roerend goed, hetwelk ook thans ons art. 2014 al. 2 B.W. kent, in het Drenthsche landrecht voorkomt. In het vierde boek, dat het strafrecht behandelt, wordt in art. 14 te midden van verschillende bepalingen, den diefstal betreffende, het volgende gelezen, onder de rubriek: van gestolen goet weder an sich te neemen: ‘Een iegelick mach sijn goet, twelck hem gestolen is, met het Gerichte weder antasten waer hi dat vindt, schoon een ander alsulcken gestolen goet gereets gekoft hadde, sonder dat het recht zich sulck gestoelen goet sal moegen toeeigenen.’ Hier zoude men bijkans zeggen, dat het Drentsche landrecht ouder was dan de Saksenspiegel, of althans dan de overige duitsche rechtsbronnen der 13e en 14e eeuw. Want terwijl deze de vindicatie reeds toelaten, zoo dikwijls het goed ‘gestolen of verloren’ is (eene redactie, die door tusschenkomst van de Fransche coutumes in ons wetboek is overgenomen) of wel, indien het ‘buiten den wil des eigenaars uit zijn bezit geraakt’ is (hetgeen mij voorkomt, de werkelijke bedoeling het best te drukken), wordt hier nog alleen van ‘gestolen’ goed gesproken. Zelfs sluiten de plaatsing van het artikel en de geheele inkleeding, die onzen rechtsregel als een onderdeel van de strafactie wegens diefstal doet voorkomen, alle mogelijkheid uit om bij wijze van uitlegging eene ruimere beteekenis in de woorden der wet te leggen.
Een tweede, misschien nog merkwaardiger voorbeeld, hoezeer de lezing van het Drenthsche landrecht onze gedachten tot de oudste tijden terug voert, levert de rechterlijke organisatie (indien wij hier een zoo modern klinkend woord mogen gebruiken). Drenthe was te dier tijde verdeeld in zes dingspelen; en nu schrijft het eerste boek voor, dat de drost als hoofd-officier van de civiele en crimineele justitie in elk dingspel jaarlijks minstens drie malen een
| |
| |
rechtsdag moest houden, die goo-spraak geheeten werd, en vooral tot het vernemen der aanklachten en het voeren van instructies bestemd was. Bovendien hield hij voor het geheele landschap nog minstens drie andere rechtsdagen, lotting genoemd, waartoe behalve zijn bijzitter nog de vier en twintig etten (vier uit elk dingspel) werden opgeroepen, en die voornamelijk aan de rechtsspraak gewijd waren.
Met eene kleine wijziging van bevoegdheid vindt men dus denzelfden toestand als onder de Karolingers, toen ook elke pagus verdeeld was in centenae, en den graaf was opgedragen om zoowel in den geheelen pagus als in elke centena drie malen 's jaars eene volksvergadering (placitum) te houden, waarin zoowel recht gesproken als de algemeene belangen behandeld werden. Ja zelfs klimt men onwillekeurig hooger op, en denkt aan het ‘jura per vicos et pagos reddere’, waarvan Tacitus (Germ. c. 12) gewag maakt. In denzelfden tijd dus, waarin de hoven van Holland en Friesland hunne zittingen hielden, en de zaken instrueerden met inachtneming van allerlei vormen, die ons thans zelfs te gekunsteld voorkomen, had men in Drenthe eene inrichting, waarvan de oorsprong zich gemakkelijk tot aan den tijd der Batavieren laat terug brengen!
Ik zwijg nu nog van verschillende on-romeinsche instellingen, als de afkoop van in het huwelijk tredende dochters, het verbod om over vast goed bij testament te beschikken zonder toestemming der erfgenamen, het recht van naercoop van vast goed aan bloedverwanten en buren verleend; of ook van oude uitdrukkingen, die, al was de rechtstoestand gewijzigd, de herinnering aan vroegere vormen onderhielden, zooals b.v. het woord ‘stoklegging’ voor overdracht van onroerend goed. Het zou ons te ver voeren, dit alles hier in bijzonderheden te ontwikkelen; maar ik meen genoeg gezegd te hebben, om het begrijpelijk te maken, waarom het Drenthsche recht, dat in betrekkelijk nieuweren tijd zooveel overblijfselen uit de oudheid bewaard heeft, de bijzondere aandacht van de beoefenaren onzer vaderlandsche rechtsgeschiedenis pleegt te trekken.
Het Drenthsche landrecht is meermalen gecodificeerd; en wel in de eerste plaats door de beide bisschoppen Frederik van Blankenheim (1412) en Rudolf van Diepholt (1447). Daar deze beide wetten echter voornamelijk over het strafrecht handelen, heeft men voor het burgerlijk reeht geene andere bronnen dan het Ordelboek
| |
| |
van den Etstoel (1399-1518, in de werken van het genootschap Pro Excolendo Jure Patrio uitgegeven door Mr. H.O. Feith) en de Costuimen, ordonnanciën van procedueren ende rechten (door een onbekende in 1567-1573 verzameld, en uitgegeven door Mr. L. Oldenhuis Gratama). Aan deze verzamelingen sluit zich dan als eerste proeve van codificatie, die ook het burgerlijk recht omvatte, het landrecht van 1608-1614 aan.
Naar hetgeen de heer Gratama ons mededeelt, was op den landsdag van 1602 besloten, om ‘volgende den loffelyken voet van de Nabuir Provinciën’ aan Gedeputeerden op te dragen, een schriftelijk concept van een landrecht te beramen. Nadat hun tot dit werk nog vier leden waren toegevoegd, en zij den raad hadden ingewonnen van den Groninger syndicus P. van Castricum, bracht de commissie een ontwerp ter tafel, dat op den landsdag van 2 Mei 1608 werd gearresteerd, terwijl de voorrede op 24 Mei d.a.v. goedgekeurd is. Vier jaren later is, ‘omdat nog vele defecten in de landregten werden gespeurd, die noodwendig gecorrigeerd behoorden te worden’, eene nieuwe commissie benoemd om eene herziening voor te bereiden; ten gevolge waarvan een verbeterde tekst op 17 Februari 1614 vastgesteld is. Deze nieuwe redactie is door Prof. de Geer uitgegeven in de Nieuwe Bijdragen van 1852-1854; terwijl de oude van 1608 thans door den heer Gratama in het licht gegeven is.
Aan het slot der inleiding wordt de vraag behandeld, of tusschen 1608 en 1614 de thans uitgegeven tekst kracht van wet gehad heeft. Door vele geschiedkundigen was die vraag ontkennend beantwoord, en deze tekst dus als een soort van voorloopig ontwerp beschouwd; anderen, aan wier zijde de heer G. zich schaart, beantwoorden haar bevestigend. Mij dunkt, dat door de uitspraak van den Etstoel van 1609, welke hij aanhaalt, de vraag onherroepelijk beslist is; maar voeg er bij, dat het verschil mij voorkomt van weinig gewicht te zijn, daar beide redacties thans wel geen ander belang meer hebben dan een historisch, en het daarvoor vrij onverschillig is, of wij in de oudste een voorloopig aangenomen ontwerp, dan wel eene werkelijk uitgevaardigde maar spoedig herziene wet voor ons hebben.
Tot eene vergelijking van beide teksten, waarom het ons met het oog op onze rechtsgeschiedenis vooral te doen is, stelt de heer G. ons in staat, door bij elke bepaling te verwijzen naar het
| |
| |
daarmede overeenkomstige artikel van het door Prof. de Geer uitgegeven landrecht van 1614. Volgt men die aanwijzingen, dan blijkt al spoedig, dat de herziening niet zeer ingrijpend geweest is, en meestal betrof òf eene omzetting in de volgorde der onderscheidene voorschriften òf kleine aanvullingen van hetgeen aanvankelijk onvolledig geregeld scheen. De ‘vele defecten’, die volgens den landsdag van 1612 in het landrecht te vinden waren, zijn dus voorloopig blijven bestaan. Maar toch zijn reeds in 1614 enkele veranderingen van meer gewicht ingevoerd; en, al ware het alleen om den geest te leeren kennen, waarin de herziening ondernomen is, wensch ik op een paar daarvan de aandacht te vestigen.
Zoo is het reeds aangehaalde artikel 45 van boek III, waar de verjaring geregeld wordt, in 1614 aangevuld met deze bepaling: ‘Ende soo in verleden jaeren die geestelycke goederen geensins gepraescribeert konden worden, is verklaert, dat deselve die praescriptie van veertich jaeren sullen onderworpen zijn.’ Het enorme privilegie, dat de kerk dus vroeger (wellicht onder den invloed der Utrechtsche bisschoppen) genoten had, werd hier in zooverre beperkt, dat de gewone dertigjarige verjaring, in overeenstemming met enkele andere landrechten, en met hetgeen reeds in de Capit. Lang. 813 c. 7 voorkomt, tot veertig jaren werd uitgebreid. Of de oorspronkelijke ontwerpers het geheele voorrecht als door de hervorming vervallen hadden beschouwd, dan of het, ofschoon in hunne wet niet opgenomen, voortdurend was blijven gelden; of de herziening van 1614 dus een stap vooruit of achteruit in de richting van gelijkheid van allen voor de wet geweest is, waag ik niet te beslissen: opmerkelijk genoeg is het, dat ook na de hervorming de kerk op zulke bevoorrechting aanspraak bleef maken.
Eene wijziging in bepaald moderne richting is de beperking van het recht van naercoop, hetwelk ingezetenen van het gewest konden uitoefenen binnen drie maanden, elders wonenden binnen jaar en dag. Volgens de oorspronkelijke redactie van artikel 30 boek III liepen deze termijnen van den dag af, waarop hij, die het recht uitoefenen mocht, van den voorgenomen verkoop kennis droeg; volgens den nieuwen tekst werd aan kooper en verkooper de gelegenheid gegeven om hun voornemen te publiceeren, en liepen de termijnen van den dag dier bekendmaking af. In plaats der belangen van hem, die het recht van naercoop heeft, worden dus die
| |
| |
van den kooper op den voorgrond gesteld; en het vrije recht van beschikking des eigenaars uitgebreid.
Eene wijziging van geheel anderen aard, maar evenzeer eene afschaffing van verouderde rechten bedoelende, is die, welke in 1614 gebracht is in den oorspronkelijken tekst van art. 14 boek III. Nadat als regel was vooropgesteld, dat natuurlijke kinderen wel in de moederlijke maar niet in de vaderlijke nalatenschap erven, volgde in 1608 deze beperking: ‘Welverstaende, indien sulx gebeurde an Adelicke personen, sal tot discretie des Rechters verblyven, ofte oick de natuirlicke kinderen de stamhuisen sullen connen besitten ende in eigendom beholden, dan oft de naeste bloetverwanten deselve sullen connen redimeren met de helfte van de gerechte weerdije.’ Dat de stamhuizen der adellijke geslachten in 1614 met andere vaste goederen zijn gelijkgesteld, toont zeker aan, dat de herziening in democratischen geest geschied is.
Daarentegen wordt een ander voorrecht van den adel, dat ook met onze tegenwoordige opvatting volkomen strijdt, in beide redacties van het landrecht bevestigd; zelfs, zoo men wil, in de jongste scherper omschreven dan in de oudere. Nadat in art. 15 boek III gezegd is, dat een te wijzen vonnis door den Scholtes met zijn zegel bevestigd moet worden, leert het volgend artikel, dat alle andere publieke instrumenten en acten niet alleen door dien ambtenaar maar door ieder, die een onstrafbaar zegel voert, verzegeld mogen worden. De redactie van 1614 beperkt dit voorrecht tot hen, die van ouds zulke vrijheid gehad hebben, waaronder volgens den Tegenwoordigen Staat behalve de adellijke families slechts drie niet-adellijke begrepen werden. Voor zooverre het afsnijden der vraag, of een zegel geldig was, de authenticiteit der acten meer waarborgt, kan men in deze beperking eene verbetering zien; maar toch kan het in onze ooren niet anders dan vreemd klinken, dat naast de regeering door hare ambtenaren een bepaalde kring van particuliere personen het recht had om door hun bijzondere zegels de geldigheid van testamenten, contracten en andere acten te verzekeren.
Trouwens, van notarissen is in het geheele landrecht geen sprake; en in zooverre staat Drenthe scherp tegenover eene naburige provincie, waar juist in de periode, gedurende welke dat recht gegolden heeft, het notariaat eene zeer groote uitbreiding gekregen heeft,
| |
| |
en tot eene bloeiende instelling geworden is. Ik bedoel Friesland, waarheen het tweede door mij aan te kondigen geschrift ons leidt: t.w. het notariaat in Friesland vóór 1811, eene schets van S. Koopmans, cand.-notaris. Ook dit werkje, dat een nog weinig bearbeid gedeelte onzer rechtsgeschiedenis toelicht, heb ik met belangstelling gelezen. Wat de wetgever omtrent ons onderwerp bepaalde, is in betrekkelijk weinig woorden mede te deelen en te verklaren, maar hoe de instelling in het dagelijksch leven werkte, is alleen door het raadplegen van talrijke oude acten en berichten op te sporen. Behalve kennis van het oude recht vordert een dergelijk werk bovenal geduld om dien tijdroovenden en niet altijd even opwekkenden arbeid te verrichten. De heer K. heeft zich dit voor de provincie, in welke hij gevestigd is, willen getroosten, en brengt daardoor vele wetenswaardige bijzonderheden aan het licht, waarvoor wij hem niet anders dan dankbaar kunnen zijn.
Omtrent den oorsprong van het notariaat in het algemeen zijn de beoefenaars der rechtsgeschiedenis nog niet tot eene volkomen heldere voorstelling gekomen. Dat er altijd personen geweest zijn, die er hun werk van maakten om de wilsverklaringen van anderen in geschrift te brengen, en daarbij zooveel mogelijk zorg te dragen voor een vorm, die de geldigheid in rechte waarborgde, spreekt van zelf. Zulke personen zijn er nog; maar slechts verwarring kan het veroorzaken, wanneer men hetzij deze meer of min deskundige schrijvers, of ook wel de griffiers der rechtscollegiën met notarissen gelijk stelt. Alleen dan wanneer zulke schrijvers door het openbaar gezag zijn aangesteld, en aan hunne geschriften eene bijzondere geloofwaardigheid is toegekend, kan men van notarissen spreken.
Toch had men reeds aan het hof der Merovingische koningen kanseliers en notarissen, die onder toezicht van den paltsgraaf (wiens betrekking men eenigszins met die van eenen minister van justitie kan vergelijken) werkzaam waren; terwijl bovendien iedere graaf, bisschop of abt den zijnen had. De benoeming dezer laatsten werd door Karel den Grooten opgedragen aan de zendgraven, wier taak het in het algemeen was, den paltsgraaf, gelijk bij de uitbreiding van het rijk noodig begon te worden, in de verschillende provincies te vervangen.
Dat de hier bedoelde notarissen niet enkel voor het redigeeren van regeeringsstukken gebruikt werden, maar ook het publiek ten dienste stonden, komt mij waarschijnlijk voor; de zaak is echter onzeker,
| |
| |
en, daar althans in ons vaderland die oudste notarissen geen sporen nagelaten hebben, behoeven wij ons om hen verder niet te bebekommeren. Veeleer neem ik voor den tijd, dien wij hier op het oog hebben, aan, dat alle acten, wanneer partijen daartoe zelven niet in staat waren, door de eenige deskundigen, die hier in aanmerking konden komen, de geestelijken, werden opgesteld. Hare bewijskracht ontleenden zij aan de daaraan gehechte zegels der betrokken partijen; waarbij valt op te merken, dat, terwijl vorsten en abten alle mogelijke acten zegelen konden, de lagere adel en de steden alleen dan daartoe bevoegd waren, wanneer het eene zaak betrof, die hun zelven of hunne onderhoorigen aanging.
Vragen wij thans, wanneer in dien toestand door de invoering van het notariaat verandering gebracht is, dan is, althans wat ons land aangaat, de samenhang met de receptie van het Romeinsche en kanonieke recht onmiskenbaar. Notarissen, in den zin, dien wij thans aan dit woord hechten, komen sedert 1300 vrij algemeen voor in het bisdom Utrecht, en (behoudens enkele vroegere voorbeelden in kerkelijke zaken) sedert de heerschappij van het Bourgondische huis in Holland. Zij ontleenen hun gezag aan eene aanstelling door (of van wege) den paus of den keizer, en dragen dan ook den titel van apostolische of keizerlijke notarissen. In de landprovincies, waar het oude gewoonterecht zich het krachtigst tegen den invloed van het nieuwe geschreven recht verzet heeft, vindt men hen eerst later, en is zelfs gedurende de republiek de instelling nooit tot grooten bloei geraakt. In Drenthe, gelijk wij gezien hebben, kent het landrecht van 1608 ze nog in het geheel niet, en worden de stukken als van ouds door den adel bezegeld.
De loop der zaak in Friesland, gelijk de heer K. ons dien mededeelt, stemt met hetgeen wij van elders weten volkomen overeen. Gelijk bekend is, komen de eerste sporen van Romeinsch recht voor in de Jurisprudentia Frisica, die eene in het laatst der vijftiende eeuw vervaardigde omwerking van het oude recht behelsde; en breidde zijn invloed zich onder het bestuur der Saksische vorsten zoozeer uit, dat Friesland de meest romanistische der zeven provinciën geworden is. Hierbij sluit zich aan, dat de oudste vermelding van eenen notaris, welke de heer K. gevonden heeft, dagteekent van 1459. Deze en zijne eerste ambtgenooten voerden den titel van Keyzers Orkena, welk woord oorspronkelijk gebruikt werd om de bijzitters of getuigen van den schout ter terechtzitting (de cor- | |
| |
noten of keurnooten van het Drenthsche landrecht) aan te duiden. Gelijk de heer K. opmerkt, is het daarbij niet onbelangrijk te zien, dat men wel eene nieuwe bediening uit den vreemde overnam, maar den man, die haar waarnam, dadelijk met een echt Friesch woord aanduidde.
Wat de wetgeving betreft, wordt van het notariaat het eerst melding gemaakt in de (voor alle Nederlanden geldende) edicten van Karel V van 1531 en 1540. Het eerste regelt de benoeming van notarissen, en schrijft voor, dat tot deze bediening niemand zal worden toegelaten dan personen, te goeder naam en faam bekend zijnde, die voldaan hebben aan een examen door ‘den Hooft ende Luyden van onzen Raden ende Provincialen Rechteren’ af te nemen. In het tweede wordt den notarissen de plicht opgelegd om een nauwkeurig register en protocol der door hen verleden acten op te maken, en wordt hun verboden eenige acte te passeeren voor onbekende personen, tenzij geloofwaardige getuigen hunne identiteit bevestigen.
Aan deze edicten sluit zich aan de ordonnancie van 1602, die in boek III titel 1 van notariën handelde, en, in 1723 gewijzigd, tot aan het einde der republiek de grondwet gebleven is, die in Friesland ons onderwerp beheerschte. De benoeming werd thans, met behoud van het examen, dat aan het Hof en Gedeputeerden gezamenlijk opgedragen was, gedaan door de Staten, hetgeen, daar men haar steeds als een regale beschouwd had, een noodzakelijk gevolg was van de souvereiniteit der provincie. In zooverre verdient de bepaling dus geene bijzondere opmerkzaamheid; maar uit een geschiedkundig oogpunt is het belangrijk, dat men (althans in de oude redactie van 1602) het noodig heeft geacht, bij dit positieve voorschrift het negatieve te voegen, dat voortaan geene notarissen bij degenen, die men comites palatinos noemt, zouden mogen aangesteld worden. Daar ik meen dat de heer K. niet juist begrepen heeft, wie hier bedoeld zijn, wensch ik in korte woorden op te geven, hoe ik mij de zaak voorstel.
Volgens hem toch moet men hier voornamelijk denken aan de comites palatini Rheni (paltsgraven aan den Rijn), die, volgens keizer Ruprechts diploma van 1401, wanneer de keizer over de Alpen in Italië was, het vicariaat van het keizerrijk in Duitschland bedienden. En vermits ook Friesland van rechtswege tot het Duitsche rijk gerekend werd te behooren, was het geen wonder,
| |
| |
dat bedoelde graven beweerden, dat de door hen benoemde notarissen hier moesten worden toegelaten, en, zoo dikwijls de gelegenheid zich daartoe voordeed, dit hun vermeende recht, ook tegen het edict des keizers in, wilden doen gelden.
Nu komt het mij voor, dat de heer K. (of wel zijn zegsman Binckes ad art.) zich door den naam der paltsgraven op een dwaalspoor heeft laten brengen, en dat het al zeer onwaarschijnlijk is, dat de paltsgraven aan den Rijn er eenige waarde aan zouden gehecht hebben, om buiten de grenzen van hun gebied notarissen aan te stellen. Wel was oudtijds, gelijk ik reeds gelegenheid had op te merken, de paltsgraaf zooveel als de minister van justitie, onder wien ook de notarissen ressorteerden; maar in den loop der eeuwen had die titel eene geheel andere beteekenis gekregen. Aanvankelijk had men, na de ontbinding van het Karolingische rijk, in Duitschland voor elk hertogdom een paltsgraaf, die als keizerlijk beambte de eenheid des rijks tegenover den hertog vertegenwoordigde; maar bij de uitbreiding van het leenstelsel werd ook deze bediening erfelijk, en verbonden aan het bezit van bepaalde landen. Voor het hertogdom Franken waren het de paltsgraven aan den Rijn; maar ook in de andere hertogdommen had men zulke paltsgraven, die bij het tenietgaan van het hertogelijk gezag op gelijken voet kwamen te staan met de overige vorsten en heeren. Als vertegenwoordigers der eenheid verloren zij hunne beteekenis; en het paltsgraafschap werd meer en meer een titel, die of (gelijk aan den Rijn) uitdrukkelijk door sommige vorsten gedragen werd, of langzamerhand in onbruik geraakte en zich in andere titels van de erfgenamen der oude paltsgraven oploste.
Van geheel anderen aard zijn de paltsgraven, die sedert Karel IV (1347-1378) door de keizers werden aangesteld om in de onderscheidene deelen des rijks enkele hun toekomende rechten van onderschikt belang, zooals het verleenen van den doctorstitel, het wettigen van natuurlijke kinderen, het verleenen van venia aetatis en dergelijke uit te oefenen (vgl. Walter, Rechtsgeschichte § 344). Het rijk was te groot om al zulke zaken voor den keizer zelven te brengen; en, daar zij nog steeds als een regale beschouwd werden, maakte men bezwaar, ze aan de vorstelijke leenmannen over te dragen. Het principe der keizerlijke macht werd beter bewaard, indien deze werkzaamheden verricht werden door beambten, die in 's keizers naam optraden; terwijl met eene herinnering aan de
| |
| |
oorspronkelijke maar eigenlijk toen reeds verouderde beteekenis van het woord hun de naam van paltsgraaf verleend werd.
Aan deze ambtenaren nu was ook de benoeming van keizerlijke notarissen opgedragen; gelijk voor zooveel noodig nog blijken kan uit een voorbeeld, dat de heer K. ons mededeelt, van iemand, die nog in 1685 tot notaris te Groningen werd toegelaten op eene benoeming van den burgemeester der stad Norden, zich betitelende comes palatinus. Voor keurvorst zal deze man zich wel niet hebben uitgegeven; maar vermoedelijk is hij een der paltsgraven geweest, aan wie de keizer het recht tot dergelijke benoemingen verleend had. Zoo dus in art. 1 der ordonnancie de bevoegdheid om notarissen aan te stellen aan de paltsgraven ontzegd wordt, denk ik niet in de eerste plaats aan eenig misbruik, maar veeleer aan de vroeger wettige wijze van benoeming, die alleen met de nieuwe orde van zaken, nu Friesland een zelfstandige republiek geworden was, in volle tegenspraak was.
Voorts herhaalt de ordonnancie van 1602 de beide reeds aangehaalde edicten, en voegt daaraan toe een drietal voorschriften, uit de recessen van het hof geput, en bevattende het verbod om 1o. te staan over contracten, die zij weten of vehementelijk presumeren frauduleus te wezen, 2o. obligaties te maken sub poenis camerae, 3o. getuigen onder eede te hooren, ten einde van de aldus afgelegde verklaringen certificaten te geven. In 1723 verviel het sub 2 genoemde verbod, omdat er toen geen gevaar meer was, dat men die geheel verouderde formule zou handhaven; maar bovendien, en dit was van meer gewicht, de geheele verplichting om een register of protocol te houden. Daarentegen werd de verordening aangevuld door den last om de acte aan partijen voor te lezen en hen te onderrichten omtrent de kracht der renunciaties, die zij in de contracten insereerden: twee voorschriften, waarvan de nakoming, gelijk de heer K. opmerkt, wel moeielijk door strafbepalingen kon worden verzekerd, maar die toch, naar wij hopen, even goed als thans de formaliteiten van 986 B.W. zullen zijn nagekomen, en die eene onmiskenbaar nuttige strekking, hadden.
Na de wetgeving bespreekt de heer K. den toestand van het notariaat in eene reeks hoofdstukken, handelende over 1. den notaris en zijne bediening, 2. eischen voor benoeming, 3. den eed, 4. de akte en haren vorm, 5. de protocollen, 6. de bewijskracht der akten, 7. de tarieven, 8. het getal, 9. het toezicht, 10. de practijk,
| |
| |
11. de opkomst, bloei en verval der instelling, 12. de gevolgen der omwenteling. Omtrent al deze punten bevat het boek lezenswaardige, soms vermakelijke bijzonderheden, uit oude akten en dagbladen getrokken, waarbij ik vooral wijs op hetgeen ons wordt medegedeeld uit het nog voorhanden protocol van den notaris Cloeting (1554-1571). Eene beschrijving van het geheele protocol en korte inhoudsopgave der 106 eerste akten van de jaren 1554 en 1555, moeten, gelijk de heer K. zegt, strekken om de belangstelling in deze rij van authentieke bescheiden op te wekken. Geheel deel ik dan ook zijn wensch, dat alle acten werden gedrukt; menige bijzonderheid, tot heden onbekend, zou dan, zegt hij, aan den dag komen, en zulks zoowel wat aangaat den vorm, den stijl en de wijze van inkleeding der akten als wat betreft den aard der handelingen, daarin vervat.
Ten slotte geeft de heer K. eene naamlijst, waaruit blijkt, dat het notariaat in Friesland zijn grootsten bloei gekend heeft in de tweede helft der 17de eeuw. Van 1661-1670 werden 71 nieuwe notarissen ingeschreven, welk getal later, vooral na de ordonnancie van 1723, zoozeer gedaald is, dat van 1771-1780 slechts vijf toegelaten zijn. Vergelijkt men daarmede onze eeuw, waarin van 1831-1840 21, en van 1841-1850 19 benoemd zijn, dan heeft men een maatstaf van beoordeeling, hoe aanzienlijk het getal in de 17de, hoe gering het in de 18de eeuw geweest is. Geen wonder dan ook, dat eindelijk niet alleen het opmaken der akten, maar ook het houden van publieke verkoopingen door allerlei andere personen geschiedde, en er eigenlijk geene werkzaamheden meer waren, die uitsluitend aan het notariaat verbonden waren.
De aanleiding tot dien snellen achteruitgang vindt de heer K. bovenal in twee misbruiken. Vooreerst werd aan de akten niet langer een authentieke vorm gegeven: zij werden opgemaakt als onderhandsche, en enkel ter bevestiging der handteekeningen van eene notarieele bekrachtiging voorzien. Maar bovendien geraakte het houden van een protocol zoo zeer in onbruik, dat de wetgever zelf genoodzaakt was, de verplichting daartoe geheel te laten vervallen. Door beide omstandigheden leverde de authentieke akte, èn wat haren vorm èn wat de zekerheid harer bewaring aangaat, weinig of geen voordeel boven de onderhandsche op; en was het niet te verwonderen, indien partijen aan de meer eenvoudige en dus uit den aard der zaak goedkooper inrichting de voorkeur gaven. Daar zal
| |
| |
wel zijn bijgekomen, al vermeldt de heer K. zulks niet uitdrukkelijk, dat het overgroote getal leidde tot een scherpe concurrentie, waardoor de meesten genoodzaakt werden allerlei betrekkingen te zoeken, of wel hunne toevlucht te nemen tot handelingen, die het aanzien van het ambt, en het vertrouwen in den persoon, die er mede bekleed was, niet verhoogden.
Vatten wij dus het resultaat, waartoe de lezing van het geheele geschrift ons geleid heeft, in een enkel woord samen, dan is het eene waarschuwing tegen het zoogenaamde vrije notariaat. Het is er mede als met de makelaars, die ook naar de bedoeling des wetgevers eene soort van notarissen voor handelszaken zouden zijn. Naast hen traden de commissionairs als vrije tusschenhandelaars op; en daar de meerdere zekerheid, die het makelaarsboek aanbiedt, bij het aangaan van het contract, als men niet denkt aan latere mogelijke processen, niet voldoende was om tegen de meerdere gemakken, welke de commissionairs verleenden, op te wegen, hebben dezen de makelaars zoo al niet in naam, dan toch inderdaad grootendeels verdrongen. De onpartijdige tusschenpersoon, welken de wetgever voor oogen had, bestaat bijna niet meer.
En, nu moge zulks in het geval der makelaars geen groote bezwaren opleveren, het opmaken van contracten vereischt rechtskennis, en het gevaar, dat partijen hunne wilsverklaring in vormen kleeden, waardoor zij of in rechte niet geldig is, of eene andere uitwerking heeft dan men bedoelde, is te groot dan dat men de notarissen ooit zou kunnen missen. Maar dan moeten zij ook blijven, wat zij thans zijn: ambtenaren, die door de plaats, welke zij in de maatschappij innemen, en het toezicht, dat op hen uitgeoefend wordt, vertrouwen inboezemen. In de versterking van dat karakter, niet in de verslapping daarvan, zoeke men de genezing der kwalen, waaraan het notariaat thans lijdt.
Van de geschiedenis der oude notarissen tot de moeielijkheden, waar hunne opvolgers mede te kampen hebben, is de sprong niet groot; en zoo is het verklaarbaar, dat ik na het werkje van den heer Koopmans dat van den heer Mr. L. Zegers Veeckens bespreek over de bevoordeeling bij tweede en verdere huwelijken.
De heer V. is voor eenige jaren gepromoveerd na verdediging van eene dissertatie over hetzelfde onderwerp. Thans, nu hij notaris te Amsterdam is, en privaat-docent voor het notariaat aan de uni- | |
| |
versiteit aldaar, heeft hij zich geroepen gevoeld om eene herziene en verbeterde uitgave daarvan in het licht te geven, opgehelderd door een aantal voorbeelden, die hij ontleend heeft aan de vroeger door hem geschreven ‘Drie honderd opgaven van notarieele akten en opstellen.’
Dat het onderwerp voor eenen doctorandus, die den wensch koesterde eenmaal zelf notaris te worden, zoowel als voor iemand, wiens taak het is anderen voor dat ambt op te leiden, veel aantrekkelijks moest bezitten, is natuurlijk. Immers weinige onderwerpen zijn er, die voor den rechtsgeleerde bij de uitlegging, voor den notaris bij de toepassing zooveel zwarigheden opleveren, als het verbod van te groote bevoordeeling bij tweede huwelijk, in onze artikelen 235-240 B.W. nedergelegd. De heer V. geeft van de onderscheiden vragen, die zich daarbij hebben voorgedaan, eene duidelijke voorstelling; onderwerpt de oplossingen, door verschillende rechterlijke collegiën en schrijvers gegeven,aan eene doorloopende kritiek; en, terwijl hij zich in den regel nederlegt bij de beslissingen, die in de praktijk plegen gehuldigd te worden, maakt hij door het berekenen van allerlei uiteenloopende gevallen de gevolgen van die verschillende beslissingen voor den lezer duidelijk. Is de kunst van den notaris, die aan de abstracte rechtsregels eene toepassing in het dagelijksch leven moet verzekeren, niet altijd even gemakkelijk; een juist begrip van de eigenaardige bezwaren daaraan verbonden krijgt men het best bij een onderwerp als dit, waar aan alle zijden zooveel voetangels en klemmen liggen. Geen beter oefening kan de aanstaande notaris verlangen: hij, die dan ook het met zorg bewerkt geschrift van den heer V. doorgewerkt heeft, zal zich zijne moeite niet beklagen.
Eene andere vraag echter, die de lezing van dat boek bij mij verlevendigd heeft, is, of het algemeen belang wel vordert, zulk eene crux interpretum in onze wet te laten voortbestaan. Niet dat ik mij van dit (of eenig ander) onderwerp eene regeling voorstel, waarbij geene vragen overblijven; ook al hadden wij het verder in de kunst van wetgeving gebracht, dan thans helaas het geval is, zou dit wel onmogelijk wezen. Maar altijd moeten het vragen zijn, die ondergeschikte punten van uitlegging of toepassing betreffen, en door eene logische uitwerking der vaststaande beginselen tot voldoende oplossing te brengen zijn.
Van dien aard is b.v. bij ons onderwerp de vraag, of de be- | |
| |
perkende voorschriften van art. 236 eenigen invloed hebben, indien de tweede echtgenoot de rijkste was en door de boedelmenging dus geenerlei voordeel genoot; hetgeen ontwijfelbaar ontkennend beantwoord moet worden. Even juist komt mij de bevestigende beantwoording voor der vraag, of art. 949 zich in art. 236 oplost, zoodat, als er naast de gemeenschap nog een testament is, uit kracht dier beide titels toch slechts één kindsgedeelte aan den nieuwen echtgenoot kan worden toegekend. Eindelijk wijs ik op de vragen, door den heer V. gesteld, hoe de regeling werkt, indien er natuurlijke kinderen zijn, indien aan den hertrouwden echtgenoot een fideicommissum residui gemaakt is, of indien door hem schenkingen zijn gedaan. In zulke gevallen kan de berekening iets meer ingewikkeld zijn dan bij eenvoudige boedels; daarbij is geene tusschenkomst des wetgevers noodig.
Maar iets anders is het, als de hoofdbeginselen zelven, waarop het geheele rechtsinstituut berust, onzeker blijken, of de moeielijkheden in de praktijk van dien aard worden, dat, welke uitlegging men ook aanneme, in geen geval eene bevredigende oplossing te bereiken is. Dan redt men zich natuurlijk; en langzamerhend ontstaat, vooral bij een onderwerp, dat zoo veelvuldig voorkomt als het onderhavige, eene zekere gewoonte, die maakt, dat men de bezwaren weinig voelt. Maar heeft men partijen, die zich aan dien sleur niet onderwerpen willen, dan ontstaan er ernstige zwarigheden, en behoeft men slechts voor een rechtscollegie te komen, dat (misschien met volkomen recht) van de gewone leer afwijkt, om te gevoelen, op hoe lossen grondslag het geheele gebouw rustte.
Van dien aard is b.v. eene der hoofdvragen, die de schrijvers over ons onderwerp verdeeld houdt. Art. 236 leert, dat aan den nieuwen echtgenoot door de vermenging van goederen en schulden geen meerder voordeel kan opkomen, dan ten beloope van het minste gedeelte, hetwelk een der kinderen uit het eerste huwelijk geniet. Sterft dus de hertrouwde echtgenoot het eerst, dan is de bedoeling duidelijk, en bestaat het voordeel van den tweeden echtgenoot ten hoogste uit het erfdeel van een der voorkinderen. Maar als nu eens die nieuwe echtgenoot het eerst sterft, en de verrekening tusschen zijne erfgenamen en den hertrouwden moet geschieden, laten ons de woorden der wet in onzekerheid. De oplossing, door Mr. J.G. Kist (De bepalingen der Nederlandsche wet om- | |
| |
trent tweede en verdere huwelijken) gegeven, en in een arrest van den H. Raad van 23 Maart 1849 (Wb. no. 1010) aangenomen, is deze, dat men in dat geval berekent, hoeveel de voorkinderen zouden genieten, indien ook hun hertrouwde vader of moeder op hetzelfde oogenblik gestorven ware; deze fictieve erfportie wijst dan het maximum der bevoordeeling aan.
Nu mag ik niet ontveinzen, dat deze leer, waarvan de heer V. zich een warm voorstander toont, mij voorkomt in lijnrechte tegenspraak te zijn èn met den aard van ons instituut, èn met de geschiedenis èn met de duidelijke woorden der wet: zoodat ik mij veeleer schaar aan de zijde der hoogleeraren Van Hall (pag. 269) en Opzoomer (I, pag. 271), die het tegendeel verdedigen. Volgens den aard onzer instelling moet voorop staan de regel, dat ook in tweede en verder huwelijk van rechtswege algeheele gemeenschap van goederen bestaat; alleen in geval van benadeeling van bepaalde personen en te hunnen behoeve is eene uitzondering toegelaten. Maar of zulke personen benadeeld zijn, ja zelfs of zij bestaan, kan eerst blijken, als de boedel van hunnen erflater gescheiden wordt; zijn zij vroeger overleden, dan is er geene aanleiding om ten behoeve van derden inbreuk te maken op den regel der wettelijke gemeenschap. Zoo werd het begrepen in het Romeinsche en oud-Hollandsche recht, (Novella 22 c. 28; Voet, XXIII, 2, no. 128) waar de vraag, of er reden bestond tot toepassing der lex hac edictali, beoordeeld werd naar den stand van zaken op het oogenblik van den dood des hertrouwden echtgenoots. En zoo leert het duidelijk ook art. 236 al. 2 B.W., hetwelk aan de voorkinderen eene actie geeft tot vermindering of inkorting ten tijde van het openvallen der nalatenschap van dien echtgenoot. Immers, dat deze bepaling alleen zou geschreven zijn voor het geval, dat de scheiding had plaats gehad in strijd met art. 236 al. 1, en de strekking zou hebben om alsdan alle regres uit te sluiten tot het aangegeven tijdstip, is niet wel ernstig vol te houden.
Naar mijne overtuiging kan er dus wel geen twijfel zijn omtrent de bedoeling des wetgevers, dat men in zoodanig geval moet beginnen te verdeelen, alsof er geene voorkinderen zijn; desverkiezende kunnen deze dan later eene vordering tot inkorting instellen. Dat echter de andere opvatting veel eenvoudiger is, en zulk eene terugvordering, misschien na vele jaren, en van allerlei erfgenamen, die gedurende al dien tijd te goeder trouw in het bezit der goe- | |
| |
deren geweest zijn, groote bezwaren oplevert, ontken ik volstrekt niet.
Eene tweede moeielijkheid levert art. 240 op, waar geleerd wordt, dat in alle gevallen winst en verlies gelijkelijk tusschen de echtgenooten worden gedeeld; zoodat men het aandeel dat aan den nieuwen echtgenoot mag worden toebedeeld, kan omschrijven als bestaande uit hoogstens zijn aanbreng + een kindsgedeelte in den boedel des hertrouwden, + de halve winst. Zeker zou het dan ook met alle begrip van huwelijksgemeenschap strijden, indien zelfs de voor- en nadeelen, gedurende het huwelijk te zamen genoten of geleden, niet gemeen werden. Maar is het voorschrift aldus theoretisch volkomen juist en duidelijk; eene praktische toepassing is daaraan niet zoo licht te geven.
Reeds dadelijk doet zich de vraag voor, of bij de berekening van het aandeel, dat de voorkinderen genieten, de aan hun erflater toegekende halve winst in aanmerking komt of niet. Voor eene ontkennende beantwoording pleit, dat de rekening eerst zuiver wordt, als men de winst geheel ter zijde stelt; voor eene toestemmende, dat de kinderen toch ook die bate ‘genieten uit den boedel van den hertrouwden echtgenoot’, terwijl bovendien de gevallen van inkorting der gemeenschap, als de uitzondering vormende, zooveel mogelijk moeten beperkt worden.
Maar van veel meer belang is de vraag: wat is winst? De heer V. beantwoordt haar door streng te onderscheiden tusschen vruchten, inkomsten en winst; onder het eerste begrijpt hij datgene, wat eene bepaalde zaak oplevert, het tweede noemt hij het loon van den arbeid, en, is dit loon wisselvallig, dan heet het winst. Vandaar dat waardevermeerdering, die uit 's menschen arbeid voortkomt, onder winst behoort gerekend te worden; alle andere vermeerdering, die eenvoudig door invloeden van buiten ontstaat, valt buiten dat begrip. Tegen deze oplossing, die met de artikelen 212 en 215 B.W. in overeenstemming is (hetgeen, al wil de heer V. daar geen beslissend argument uit putten, toch zeker geen kwaad kan), heb ik in theorie geen bezwaar; maar in de praktijk veronderstel ik, dat dit een der moeielijkste punten bij de toepassing van ons artikel moet opleveren.
Bestaat de boedel geheel of grootendeels uit bepaalde voorwerpen, vaste goederen of effecten, die later in natura worden terug gevonden, dan is de onderscheiding tusschen waardevermeerdering en winst gemakkelijk vol te houden. Maar deze gevallen vormen
| |
| |
slechts de uitzondering. In den regel bestaat (om van kooplieden te zwijgen) de boedel voor een groot deel uit effecten, die met of zonder premie uitgeloot, geconverteerd, geruild, verkocht kunnen zijn. De maatstaf van beoordeeling, en daarmede het bedrag van het aan den nieuwen echtgenoot toe te kennen voordeel, zal in al die gevallen verschillen, en dus afhangen van allerlei, geheel buiten zijn toedoen ontstane omstandigheden; wat zeker niet billijk is.
En nu zegge men niet, dat dezelfde zwarigheden zich voordoen bij andere gevallen van beperkte gemeenschap, bepaaldelijk bij die van winst en verlies. Immers daar heeft men dien toestand van den aanvang af gewild en er op gerekend; de volledige gemeenschap is uitgesloten, en men zal dus in den regel eene behoorlijke beschrijving en een regelmatig beheer van het afzonderlijk vermogen van beide echtgenooten aantreffen. Wat er met ieders goederen in den loop der jaren gebeurd is, is dus na te gaan; of, zoo niet, dan is het zijne eigen schuld. Maar hier bestond eene algeheele gemeenschap, over wier onderdeelen de man niet alleen recht van beheer, maar ook onbeperkte beschikking had; de moeielijkheid, om daar na vele jaren te gaan uitrekenen, wat als natuurlijke aanwas van het oorspronkelijke kapitaal te beschouwen is, moet menigmalen op den gordiaanschen knoop gelijken, die wel door te hakken, maar niet te ontwarren was.
En vooral niet minder ingewikkeld ligt de knoop, als de hertrouwde echtgenoot na het overlijden van den eersten verzuimd heeft eene boedelbeschrijving te doen opmaken, en derhalve volgens art. 182 B.W. de oude gemeenschap is voortgeduurd ten voordeele zijner kinderen, maar niet te hunnen nadeele. Hij verkeert dan door zijn tweede huwelijk niet alleen in twee algeheele gemeenschappen, wat op zich zelf al geen klare toestand is; maar bovendien zijn de beide gemeenschappen ieder op eene geheel verschillende wijze beperkt en gewijzigd. De beginselen, waarnaar die verhouding beoordeeld moet worden, worden door den heer V. nauwkeurig nagegaan, en blijken dan reeds op het papier niet gemakkelijk te zijn; maar hoe de uitrekening er bij gemis van inventaris, waaruit men althans den oorspronkelijken toestand zou kunnen afleiden, in de praktijk gewoonlijk zal uitzien, daarnaar zullen wij maar niet vragen.
Wanneer men zich al deze moeielijkheden voor den geest roept, waarvan de meeste niet uit de woorden der wet, maar uit haren
| |
| |
inhoud noodzakelijk voortvloeien, stelt men zich onwillekeurig de vraag, of de geheele bepaling wel aanbeveling verdient. Wat mij aangaat, ik aarzel niet daarop ontkennend te antwoorden, en vertrouw, dat reeds een vluchtige blik op hare geschiedenis ons de overtuiging kan geven, dat men hier te doen heeft met eene wanhopige poging om Romeinsch en Germaansch recht te vereenigen. De begrippen, aan die beide bronnen ontleend, strijden te zeer met elkander, dan dat het mogelijk zoude zijn de bestaande bezwaren te ontgaan, zonder terug te keeren op den ingeslagen weg, en ons streng aan een der beide opvattingen te houden.
Gelijk bekend is, is het geheele verbod, dat thans in ons art. 236 neergelegd is, ontleend aan de lex hac edictali der keizers Leo en Anthemius (Cod. V, 9, c. 6). De geest dier tijden was niet gunstig gestemd voor tweede huwelijken; en naast andere poenae secundarum nuptiarum bepaalden die keizers, dat het hem, die, uit een vroeger huwelijk kinderen hebbende, tot een later huwelijk ‘migraverit’, verboden zou zijn aan den tweeden echtgenoot ‘testamento, vel sine scriptura, seu codicillis, hereditatis jure sive legati sive fideicommissi titulo plus relinquere, nec dotis aut ante nuptias donationis nomine seu mortis causa habita donatione conferre, nec inter vivos conscribendis donationibus’ dan aan een zijner voorkinderen. Men ziet, de lijst van verboden handelingen was groot genoeg; maar het waren allen bepaalde handelingen, vatbaar om door het gegeven rechtsmiddel geheel of gedeeltelijk buiten werking te worden gesteld. De Romeinen kenden geene gemeenschap van goederen; en de vraag, of het vermogen van den tweeden echtgenoot met deze of gene bate verrijkt zou blijven, was dus betrekkelijk gemakkelijk te beslissen.
Geheel anders was de opvatting der middeleeuwen, toen men begon met de door beide echtgenooten aangebrachte goederen als gedurende het huwelijk tusschen hen gemeen te beschouwen; om eerlang verder te gaan en eene algeheele blijvende gemeenschap van goederen aan te nemen. Wellicht heeft daarbij de christelijke opvatting van het huwelijk als volkomen stoffelijke zoowel als zedelijke vereeniging den stoot gegeven; wellicht ook heeft de moeielijkheid, om in een huwelijk voortdurend de geldelijke belangen der beide partijen te onderscheiden er het hare toe bijgedragen; genoeg dat in de meeste landen van Germaanschen oorsprong de huwelijksgemeenschap als regel werd aangenomen,
| |
| |
en het Romeinsche recht in zooverre niet dan gewijzigd gerecipieerd werd.
Wat ons onderwerp aangaat: liepen de meeningen omtrent den invloed, dien de gemeenschap van goederen en de lex hac edictali wederkeerig op elkander moesten uitoefenen, uiteen. In Holland kende men den voorrang toe aan de gemeenschap, en liet den Romeinschen rechtsregel alleen zoo werken, dat de hertrouwde echtgenoot daardoor in zijne beschikking over de hem toekomende helft beperkt werd. In Utrecht daarentegen paste men den regel analogisch ook op de gemeenschap toe, door aan te nemen, dat behalve door de handelingen, welke Leo en Anthemius op het oog hadden, ook door het enkele feit der boedelmenging geene bevoordeeling boven het kindsgedeelte mocht plaats hebben. Deze laatste leer, die mede die van den Code Napoleon was, is in onze wet overgegaan.
Toch was de opvatting, die de Hollandsche rechtsgeleerden verdedigden, de ware; niet alleen omdat zij zich volkomen aan de woorden der wet aansloot, maar omdat het geheele voorschriftgeschreven was met het oog op den in Rome bestaanden toestand, dat er twee boedels waren, en men derhalve kon verbieden, op eenigerlei wijze eene bate uit den eenen in den anderen te doen overgaan. Bij de huwelijksgemeenschap daarentegen is er slechts één boedel, die, zoo lang het huwelijk duurt, in alle opzichten behandeld wordt alsof het een zelfstandig vermogen ware. Later, na ontbinding des huwelijks (of zelfs nog later, na den dood des hertrouwden echtgenoots) dat vermogen te splitsen in allerlei onderdeelen, en de rekening over te maken alsof er twee afzonderlijke boedels waren geweest, moet uit den aard der zaak eene hopelooze poging zijn: het een strijdt tegen het ander.
Wil onze wetgever de zaak dus op een zuiver terrein brengen, dan dunkt mij, dat hem twee wegen openstaan, al naar dat hij aan de Germaansche of Romeinsche opvatting de voorkeur geeft. Hij kan vasthouden aan den regel, dat ook een later huwelijk tot gemeenschap van goederen moet leiden, maar mag zich dan wel ernstig de vraag stellen, of het noodig is, het beginsel, dat aan de lex hac edictali ten grondslag lag, op die gemeenschap toe te passen. Naar onze zeden ligt in een tweede huwelijk niets onbehoorlijks, en wordt het zelfs dikwijls aangegaan in het belang der voorkinderen. Dat het vermogen, hetwelk dezen reeds bezitten, onder
| |
| |
het hertrouwen van hunnen vader of moeder niet mag lijden, spreekt van zelf, maar daarvoor zijn andere rechtsmiddelen bestemd, die misschien voor verscherping vatbaar zijn; op hetgeen hun vader of moeder overigens bezitten, hebben zij geen recht, enkel eene verwachting. Op allerlei wijzen kunnen die er over beschikken, ook door de meest onnoozele speculatie of ten voordeele van de meest onzedelijke personen; waarom dan alleen niet ten behoeve van den tweeden echtgenoot, die immers niet noodwendig het vermoeden van onwaardigheid met zich brengt?
Het is echter ook mogelijk, dat de zienswijze der oude keizers nog voor onzen wetgever hare kracht behouden heeft, en ook hij vreest voor den invloed, dien eene jonge tweede vrouw op een ouden weduwenaar zal uitoefenen. Nog steeds wordt in de volkstaal aan het woord stiefmoeder eene ongunstige beteekenis gehecht; en dat eene zoodanige moeder meer let op de belangen harer eigen kinderen dan op die der voorkinderen, is eigenlijk niet meer dan natuurlijk. Maar neemt onze aanstaande wetgever dus het voorschrift der lex hac edictali wederom over, dan zou ik wenschen, dat hij het ook geheel deed, en de wettelijke gemeenschap in tweede huwelijk ter zijde stelde. Zelfs bij het eerste huwelijk berust zij slechts op een vermoeden des wetgevers omtrent de bedoeling van partijen; niets verhindert om in latere huwelijken dit vermoeden om te keeren, en in het belang der voorkinderen de beide boedels streng gescheiden te houden. Een verbod van makingen en schenkingen in den geest van het Romeinsche recht ware dan gemakkelijk toe te passen; en voor het belang der voorkinderen was op ruime wijze gezorgd, zonder al de moeielijkheden, waartoe de onzuivere regeling, waaronder wij thans leven, aanleiding geeft.
Terwijl ik hiermede afscheid neem van het geschrift van den heer Veeckens, verwijder ik mij toch niet te ver van het notariaat, wanneer ik in de laatste plaats wijs op een onderwerp, dat ook vooral aan de bezwaren in de praktijk ondervonden, zijn juridisch belang ontleent. Ik bedoel de Grootboeken der Nationale Schuld, waaraan Mr. J.F Neeb, advocaat te Nijkerk, een boek gewijd heeft.
Ook hier valt over de wetgeving, die den tegenwoordigen toestand beheerscht, niet te roemen. Voor hem, die met de Grootboeken in aanraking komt en geplaagd wordt door allerlei soms onzinnige of onmogelijke eischen, is de wijze, waarop deze instel- | |
| |
ling beheerscht wordt, eene bron van aanhoudende ergernis. En voor den rechtsgeleerde blijft de vraag, welke betrekking er tusschen den Staat en den houder eener inschrijving bestaat, nog steeds voor verschillende beschouwing vatbaar, ook niettegenstaande het licht, dat Mr. J.G. Kist daarover in zijne bekende brochure van 1865 heeft doen opgaan. Daar komt bij, dat de reglementen niet altijd even gemakkelijk te vinden zijn; zoodat de heer N. reeds uit dien hoofde een goed werk verricht heeft door niet alleen de geschiedenis en inrichting der Grootboeken nauwkeurig te beschrijven, maar ook de wetten en besluiten betreffende dit onderwerp bijeen te brengen, en met eene kritische beschouwing der verschillende rechtsvragen in het licht te geven. Volgens de voorrede was zijn doel vooral, hen, die met de Grootboeken in aanraking komen, eene besparing te verschaffen van moeite en tijd; zijn geschrift geeft echter meer, en daarom acht ik het ook in ruimer kring der kennisneming wel waardig.
De inrichting van een Grootboek berustte aanvankelijk op eene wet van 27 Januari 1809; waaraan zich na het herstel onzer onafhankelijkheid aansluiten de wet van 14 Mei 1814 en verschillende souvereine besluiten van hetzelfde jaar, vooral die van 8 en 22 December. De vraag, of de wet van 1814 die van 1809 geheel vervangen heeft, gelijk de heer N. in overeenstemming met Mr. J. van de Poll wil, dan of deze laatste nog steeds den grondslag onzer tegenwoordige wetgeving op dit punt vormt, gelijk Mr. Kist meent, komt mij voor van niet veel gewicht te zijn; daar allen erkennen, dat tusschen beide regelingen in beginsel geen onderscheid bestaat, en ook de heer N. wel geen bezwaar zal maken, om, zoo de wet van 1809 al geen eigenlijke rechtskracht meer heeft, haar toch bij de verklaring der latere verordeningen eene eerste plaats in te ruimen.
Maar erger is de twijfel omtrent de geheele geldigheid der wet van 1814 en van de daarmede in verband staande besluiten. Ziet men in deze laatsten maatregelen van algemeen bestuur (en, hoe weinig dit begrip ook vaststa, toch is voor deze opvatting, in strijd met de meening van Prof. Faure, veel te zeggen), dan zijn zij zoowel volgens Mr. Kist als Mr. Neeb onwettig, omdat de Raad van State er niet op gehoord is. En de wet zelve mist volgens onzen schrijver alle rechtskracht, omdat bij hare afkondiging het door de Grondwet voorgeschreven formulier niet gevolgd is. Hij
| |
| |
beroept zich daarbij op de bekende arresten van den Hoogen Raad van 22 Mei 1876 (Wb. 4003) en 7 November 1881 (Wb. 4706), die eene gemeenteverordenieg onverbindend verklaren, indien van het bij art. 173 der Gemeentewet vastgestelde formulier van afkondiging afgeweken is. Ondertusschen is mij nog geene uitspraak bekend, waarbij deze redeneering ook op wetten toegepast is; en mag men niet vergeten, dat art. 168 der Gemeentewet uitdrukkelijk voorschrijft, dat de verordeningen niet verbinden, dan wanneer zij ‘behoorlijk’ zijn afgekondigd. Een dergelijk imperatief voorschrift bevat de Grondwet omtrent wetten niet: en zou men integendeel uit art. 115 kunnen afleiden, dat hare onschendbaarheid ook tegen de werking van zoodanige kleine fouten beschermd is. Wat daarvan echter zij, wil men niet reeds bij den aanvang van het onderzoek allen grond onder zijne voeten verliezen, dan zal men wel [moeten redeneeren, alsof althans de wet van 1814 bestond; en dat doet de heer Neeb dan ook.
Na het aan de wetten en besluiten gewijde hoofdstuk wordt de vraag behandeld, welk recht hij, op wiens naam eene zekere geldsom in een der grootboeken ingeschreven is, daardoor verkregen heeft. Kan de Staat hem de excepties tegenwerpen, welke hij tegen den vroegeren houder dier inschrijving kon doen gelden, en kleven aan de overgeschreven vordering de gebreken der primitieve? Het is bekend, dat deze vraag vóór eenige jaren veel geschrijf veroorzaakt heeft, naar aanleiding van een arrest van den Hoogen Raad van 9 April 1863 (Wb. 2473), die de overschrijving aanmerkte als eene schuldvernieuwing, en dus de gestelde vraag ontkennend beantwoordde. Deze meening werd toen bestreden door Prof. Faure (Rechtsg. Bijblad 1863, 1864), aan wiens voorstelling zich sedert ook Prof. Opzoomer (VII blz. 136) aangesloten heeft, volgens welke geleerden de overschrijving niet meer kracht zou hebben dan eene gewone cessie; terwijl zij verdedigers vond in de heeren Mr. J.W. Tydeman (Mag. v. Hand. V bl. 100) en Mr. J.G. Kist (in zijne reeds genoemde brochure over ons onderwerp). De eerste stelde daarbij vooral het begrip van schuldvernieuwing op den voorgrond; terwijl de laatste zich meer op de formeele natuur der door hem aangenomen literarum obligatio beroept. De heer Neeb, die een volledig overzicht van den geheelen pennestrijd geeft, schaart zich aan de zijde van prof. Faure, en voert, behalve de bekende gronden nog tot ondersteuning daarvan aan, dat in de Fransche wetten, die aan de onze
| |
| |
tot voorbeeld gestrekt hebben, telkens sprake is van ‘céder.’
In het volgend hoofdstuk bespreekt hij de zekerheidstelling door middel van aanteekeningen van verbanden op inschrijvingen, en herinnert daarbij terecht, dat er geene sprake kan zijn om zulke verbanden als hypotheek of borgtocht op te vatten: zij leveren toch eene reëele zekerheid op roerend goed, en daarom zou hij eerder geneigd zijn, ze met pand gelijk te stellen. Toch valt het niet te ontkennen, dat het een zeer bijzonder soort van pand zou zijn, waar het goed niet in handen van den schuldeischer overgaat, en de executie aan allerlei bijzondere bepalingen gebonden is. Liever zou ik voor een zoo eigenaardig rechtsinstituut een eigen naam handhaven, en dus enkel spreken van verband.
Omtrent de aansprakelijkheid voor verkeerde af- en overschrijving gaat de heer N. zeer ver, verder dan mr. Kist. In overeenstemming met zijne geheele theorie meende deze, dat door zulke handelingen de eerste inschrijving in elk geval is verloren gegaan; heeft er dus eene vergissing plaats gehad, dan kan men den ouden eigenaar tegen den nieuwen in het geheel geene vordering toestaan, en tegen den Staat overeenkomstig het gemeene recht alleen dan, als er eenig verzuim bij de ambtenaren is aan te wijzen. Hij, die door bedrog of nalatigheid eene inschrijving verliest, staat gelijk met hem, die door andere onrechtmatige daden of onvoorzichtigheden schade lijdt; hij kan vergoeding vragen van hem, die daaraan schuldig is, maar moet overigens de zaak beschouwen als een ongeval, dat hem getroffen heeft. De heer Neeb, die de overschrijving als eene cessie beschouwt, geeft natuurlijk den ouden eigenaar in de eerste plaats eene actie tegen den nieuwen houder, en aan dezen laatsten, voor zooverre hij niet door den werkelijken schuldigen schadeloos wordt gesteld, eene regres-actie tegen den Staat. Dit regres geeft hij echter onbeperkt, omdat de Staat beloofd heeft, niet anders dan op voldoende of volledige bewijzen te zullen overschrijven; en in het hier bedoelde geval altijd moet worden aangenomen, dat de overgelegde bewijzen in eenig opzicht onvolledig of onvoldoende zijn geweest. Mij dunkt, dat de onderscheiding van mr. Kist meer met de algemeene beginselen overeenkomstig was; ofschoon het crediet van den Staat en de billijkheid kunnen eischen, dat in de beoordeeling der omstandigheden eene groote vrijgevigheid worde toegepast.
Ondertusschen, hoe men de zaak ook opvatte, zeker is het dat
| |
| |
de Staat lichtelijk voor verzuimen aansprakelijk kan worden, en het uit dien hoofde goed is, dat de ambtenaren voorzichtig zijn, en niet dan na nauwkeurig onderzoek tot af- en overschrijving besluiten. Maar zeker niet goed te keuren is het, indien er eischen worden gedaan, waaraan men òf niet kan voldoen, òf die zoo geheel in strijd zijn met de wet, dat zij iederen deskundige een glimlach of een woord van ergernis ontlokken. De klacht hierover is te algemeen, dan dat er geene aanleiding toe zou zijn; en ernstig mogen wij dus wel de vraag stellen, wat ter verbetering zou te doen zijn. Wat mij aangaat, verwacht ik van eene herziening der verordeningen op dit punt weinig heil; uit den aard der zaak zijn de kwesties, die zich dagelijks voordoen, te zeer van uiteenloopenden aard, dan dat het mogelijk zou zijn, de wijze van behandeling voor te schrijven, die in elk bijzonder geval te volgen is. Toch ware het mogelijk de toepassing der verordeningen zoo in te richten, dat er naast de uiterste voorzichtigheid ook eenige meerdere rechtskennis aangetroffen werd. De aanstelling van een of meer rechtsgeleerde ambtenaren bij de verificatie zou dunkt mij reeds een stap in de goede richting zijn, en althans de ergste fouten voorkomen, die de Staat nu door tusschenkomst zijner ambtenaren maakt.
De wetsherziening zou dan vooral nederkomen op eene duidelijke regeling der vraag, of elke inschrijving, overschrijving en afschrijving, door de directie gedaan, voor de rechten van partijen beslissend is, dan of hare rechtskracht afhangt van de geldigheid der handelingen, die daaraan hebben ten grondslag gelegen. De heer N., die hierbij terecht wijst op de analogie met de hypothecaire inschrijvingen, waarbij een soortgelijke strijd gevoerd wordt voor en tegen het Duitsche grondboek-stelsel, spreekt ook de wenschelijkheid uit eener wettelijke beslissing omtrent dit punt; maar dringt daarop toch niet sterk aan, omdat de geheele instelling der Grootboeken naar zijne meening zeer goed gemist kan worden.
Werd aan dit denkbeeld gevolg gegeven, dan zouden zeker, gelijk de heer N. zelf zegt, op de meest radicale wijze alle moeielijkheden zijn overwonnen. Men moet echter niet vergeten, dat de instelling reeds gedurende drie vierden eener eeuw bij ons bestaat, en het publiek dus ruimschoots gelegenheid gehad heeft, te wennen aan de bezwaren, die daaraan onafscheidelijk verbonden zijn. Kan men die zooveel mogelijk beperken, zoodat alleen de onvermijdelijke
| |
| |
overblijven, dan dunkt mij, dat men zich die verder wel getroosten kan voor het behoud eener inrichting, waar kapitalen, die toch reeds aan het vrij verkeer onttrokken zijn, op de meest veilige wijze vruchtdragend worden gemaakt. De heer N. heeft zelf voorzien, dat men hem zou wijzen op het belang, dat personae miserabiles bij de instandhouding der Grootboeken hebben, en meent dat voor hen in den tegenwoordigen tijd voldoende, ja veel beter kan gezorgd worden. Waarin die zorg bestaan zou, geeft hij echter niet aan, zoodat de waarde dier maatregelen bezwaarlijk besproken kan worden; maar voorloopig dunkt mij, dat men niet licht eene geldbelegging zal vinden, zoo moeielijk te vervreemden en zoo gemakkelijk te beheeren als eene inschrijving in een der Grootboeken onzer Nationale Schuld.
P.R. Feith.
|
|
Gedeeltelijk auteursrechtelijk beschermd