De Gids. Jaargang 46

[p. 193]

De koloniale wetgever tegenover Europeesche en inlandsche rechtsbegrippen.

De beginselen van het Mohammedaansche recht, volgens de imâm's Aboe Hanifat en Sjâfe'i, door Mr. L.W.C. van den Berg. Tweede herziene druk. Batavia en 's Gravenhage. 1878. Eindresumé van het, bij Gouvernements-besluit d.d. 10 Juni 1867, n^o. 2 bevolen onderzoek naar de rechten van den inlander op den grond op Java en Madoera, zamengesteld door den chef der afdeeling statistiek ter algemeene secretarie. Batavia. Eerste gedeelte, 1876. Tweede gedeelte, 1880.

I.

Wanneer men de vraag: ‘is het bezit van koloniën een zegen voor het moederland?’ aan dezen of genen voorlegt, dan is het tien tegen één, dat zijn antwoord zal afhangen van de meerdere of mindere mate van materieele voordeelen, die zij aan den moederstaat afwerpen. Voor den een is die zegen alleen gelegen in ruime batige saldo's, voor het moederland beschikbaar, vergetende dat deze, althans wanneer zij gekocht zijn door onthouding der noodige verbeteringen in de kolonie, niet veel beter zijn dan roof, gepleegd door den sterkere tegen den zwakkere; een roof, die op den duurschade moet toebrengen aan het moederland, - omdat zij het gevoel voor recht verzwakt, en dus demoraliseerend werkt; - omdat zij doet leunen op een steunsel dat, plotseling weggenomen, diepen val veroorzaakt; - omdat zij weelde in de staathuishouding brengt, het moederland verleidt tot uitgaven boven zijne kracht, en het aan strikte zuinigheid ontwent; - omdat zij verbittering brengt tusschen moederland en kolonie, en de

[p. 194]

laatste, dikwijls ten onrechte, in elke handeling der vaderlandsche regeering een streven doet zien naar eigen voordeel; eene verbittering, die vaak niet wijkt met het ophouden der oorzaak, die haar deed ontstaan, maar nog lang nawerkt. Voor den ander is zij alleen opgesloten in een steeds toenemend handelsverkeer, dat welvaart in het moederland verspreidt, en den vaderlandschen handel doet bloeien; voorzeker een edel en volkomen toe te juichen streven, mits niet gepaard gaande aan benadeeling der kolonie en mits men niet alle krachten alleen daarop richte, maar ook het oog elders vestige. Een derde roemt de kolonie slechts als uitweg voor overtollige krachten die, in het moederland nutteloos, in verre gewesten ten zegen kunnen zijn en weder later milde voordeelen aan 't moederland verschaffen, vergetende, dat licht de beste krachten zoodoende aan eigen bodem worden onttrokken en tegenover die voordeelen dus ook niet onbelangrijke nadeelen kunnen staan. Maar hoe hoog. deze voordeelen ook gerekend kunnen worden, - en ik zal de beiden laatsten zeker niet laag stellen, - toch is er in mijne schatting een niet minder groot, moreel voordeel, in de taak zelve voor het moederland weggelegd, om de kolonie te ontwikkelen en in haar belang te besturen. Even als elke groote taak, welke krachtsinspanning en zelfverloochening vordert, hem, die ze onderneemt en volbrengt, een beter mensch maakt, evenzoo moet het bestuur eener kolonie, met edele bedoelingen en met inspanning van alle krachten gevoerd, eenen veredelenden invloed op het moederland uitoefenen. Vooral in een klein land, van zelf met kleine belangen vervuld, en geneigd, aan zich zelf overgelaten, in kleine beslommeringen op te gaan, kan het vervullen eener roeping, zooals die, welke Nederland in zijne koloniën wacht, een zegen zijn. Wanneer men zich gewent, Indië van een hoog standpunt uit te besturen, kan ook de wederkeerige werking niet uitblijven en de krachtsinspanning, gevorderd voor de oplossing van menige koloniale vraag, mits daarbij zuivere drijfveeren voorzitten, zal ook niet zonder invloed blijken waar het geldt, nationale belangen te behartigen.

Onder de moeielijkste en diepst ingrijpende dier koloniale vraagstukken behoort voorzeker de beantwoording der vraag, volgens welke regels de rechtsbedeeling in eene kolonie¹ zal worden uitgeoefend. Afgescheiden toch van de talrijke bezwaren, die in elken staat eene goede regeling van het rechtswezen

1 Ik gebruik hier de benaming ‘kolonie’ in den meest uitgebreiden zin, volgens de omschrijving, gegeven in mijne redevoering: ‘Het doel en de methode der wetenschap van het koloniale recht. Leiden 1877’ en versta daaronder ‘alle territoriale bezittingen en nederzettingen van een volk, als heerschende stam, buiten zijn eigen grondgebied.’

[p. 195]

bemoeielijken, staat de koloniale wetgever voor een eigenaardig, zuiver koloniaal vraagstuk, t.w. welk gedeelte van het recht, der koloniseerende natie eigen, de stichters der kolonie volgt, en welk gedeelte van het recht, dat zij in de kolonie vinden, voor hunne eigene rechtsinstituten wijken moet. Deze vraag is, dunkt mij, niet absoluut te beslissen; hare beantwoording schijnt mij voor een goed deel af te hangen van den rechtstitel, die den grond uitmaakt van het bezit der kolonie. Steunt dit op emigratie op groote schaal, en vormen de intrekkenden de eigenlijke bevolking der kolonie, 't zij omdat zij het land onbewoond vonden, 't zij omdat de oorspronkelijke bewoners werden uitgeroeid of met de immigranten samensmolten; - in één woord, hebben wij met volkplantingen te doen, dan schijnt men veilig te kunnen aannemen, dat de kolonisten den stempel van hun eigen recht op de kolonie drukken. Daar zal dus het recht van het moederland gelden, voor zooverre dit niet door bijzondere omstandigheden, aan de kolonie eigen, onmogelijk wordt gemaakt en voor zoover dat recht niet later wordt gewijzigd door de wettig samengestelde koloniale wetgevende macht, onder de goedkeuring der regeering in het moederland. Zoo beslisten ook de Engelsche rechtsgeleerden², dat de Britsche kolonisten de ‘common law’ in haar geheel met zich voerden en van de ‘statute law’ zooveel, als de omstandigheden toelaten; of, zooals Mr. West, rechtsgeleerde raadgever bij den ‘Board of Trade’ dit uitdrukte: ‘De “common law” van Engeland is de common law’ der volkplantingen, en alle ‘statutes’, die tot bevestiging der ‘common law’ voor de stichting der kolonie waren uitgevaardigd, zijn daar van kracht. Laat een Engelschman ‘gaan waar hij wil’, zoo vervolgt hij. ‘altijd voert hij zooveel van zijne eigene wetten en vrijheid mede, als in de gegeven omstandigheden mogelijk is’. Echter ontkent hij de geldigheid der ‘statutes’, na de stichting der kolonie in het moederland gemaakt, tenzij uitdrukkelijk worde vastgesteld, dat zij ook voor de kolonie gelden. Mijns inziens terecht. Het recht, in het moederland bestaande, blijft aan de volkplanters verbonden, omdat zij de kolonie stichtten als onderdanen van den moederstaat en zij blijven dat ook bij de stichting, want zoolang het onderdanenverband niet op wettige wijze verbroken is, kan de Souvereiniteit, waaronder zij stonden, niet te loor gaan, noch over de personen zelve, noch over het grondgebied, dat zij verwierven. En treffen de volkplanters nu in het land

2 Clarke, A summary of colonial law. London 1834. Forsyth, Cases and opinions on constitutional law. London 1869. Sir T. Twiss, On jurisprudence and the amendment of the law in Law Magazine, November 1879. Zie ook de uitspraak van Blackstone (aangehaald in een vonnis van Lord Brougham bij Creasy, The imperial and colonial constitution of the Brittannic Empire. London 1872), ‘dat slechts dat gedeelte van het Engelsche recht door de volkplanters wordt medegedragen, 't geen op hunnen bijzonderen toestand en op dien van eene jeugdige kolonie toepasselijk is.’

[p. 196]

waar zij zich neerzetten, geene rechtsinstituten aan, die recht hebben op erkenning van hunnentwege, - 't zij, omdat het land onbewoond was, 't zij omdat de bestaande instituten bij de aanraking met de immigranten verdwenen, of zich oplosten, - dan kan het wel niet anders, of zij dragen het recht van den moederstaat, - hun eigen recht dus, - in zijn geheel in het nieuw verkregen gebied met zich, althans voor zooverre dit niet door plaatselijke omstandigheden wordt uitgesloten. Maar is de volkplanting eenmaal gevestigd, dan verandert die toestand. Waren de immigranten bij de stichting der kolonie slechts onderdanen van den moederstaat, dragers van zijn recht; - nu begint de kolonie, ofschoon van het moederland afhankelijk, een zelfstandig organisme te vormen, dat een eigen ontwikkelingsgang volgt, en aan eigen eischen moet voldoen, waaruit van zelf voortvloeit, dat zich nu ook eigen rechtsinstituten gaan vormen. Toch blijft de kolonie ondergeschikt aan den moederstaat, en van daar, dat deze nog het recht behoudt, aan de volkplanting wetten te geven; een recht, dat in de uitoefening verband behoort te houden met de meerdere of mindere losheid der banden, tusschen beiden bestaande, en ten slotte, bij vergevorderde ontwikkeling der kolonie, niet veel meer zal omvatten, dan wat noodzakelijk is tot behoud der oppermacht, bij het moederland berustende. Uit die ondergeschiktheid volgt bovendien nog, dat de koloniale verordeningen niet mogen ingrijpen op het recht, dat de volkplanters medebrachten, omdat het zijn oorsprong aan den Souverein, den moederstaat, ontleent, tenzij deze daartoe uitdrukkelijk machtiging geeft. Maar voor het overige is het terrein vrij en bestaat voor de volkplanters een zelfstandig recht van wetgeving.

Anders staat het met de koloniën, die ik veroveringskoloniën zou willen noemen, d.w.z. grondgebied, door overmacht in het bezit van het moederland gekomen, waar eene talrijke, zich voortdurend handhavende inlandsche bevolking gevestigd is, die eigen rechtsinstellingen bezit en nevens de, in den regel betrekkelijk schaarsche kolonisten en hunne afstammelingen eene zelfstandige, op den duur afgesloten maatschappij vormt, zonder dat beide elementen tot één geheel samensmelten. De rechtsinstellingen, daar bestaande, hebben aanspraak op eerbiediging door de ingedrongen overheerschers, voor zoover zij onder de inheemsche bevolking onbetwist als recht worden erkend en als zoodanig hebben gegolden, omdat zij, met hare rechts-

[p. 197]

overtuiging overeenstemmende, voor haar inderdaad recht zijn. Waar zij met begrippen van zedelijkheid in strijd zijn, of waar de overwegende belangen der overheerschers hare vernietiging eischen, kunnen deze die instellingen, uit kracht van het recht der verovering, afschaffen, maar alleen langs wettigen weg en blijven zij bestaan, tot dat zij uitdrukkelijk zijn opgeheven. Doch de overige rechtsinstellingen, zelfs al strijden zij met de rechtsbegrippen der overheerschers, zullen door dezen toch moeten worden geëerbiedigd, en hoogstens langs den weg der overreding zal men kunnen trachten die rechtsbegrippen bij de inheemsche bevolking ingang te verschaffen. Want de bevoegdheid, eigen recht aan anderen op te dringen, kan alleen geboren worden uit de noodzakelijkheid van zelfbehoud, of uit die enkele, elementair zedelijke begrippen, welke algemeen als zoodanig worden erkend. En zelfs dan, wanneer ons rechtsgevoel dit niet leerde, zou het de eisch eener gezonde staatkunde zijn. Immers alleen dan kunnen rechtsinstellingen bij eene bevolking vasten voet verkrijgen, wanneer zij uitvloeisels zijn van hare eigene rechtsovertuiging, met hare ontwikkeling gelijken tred houden en langs historischen weg als het ware in haar merg en bloed zijn doorgedrongen. En dit kan wel nimmer het geval zijn met de rechtsbegrippen der overheerschers, waar verschil in ontwikkeling, gepaard aan zeer uiteenloopende, het volkskarakter zoozeer kenmerkende godsdienstige begrippen eene bijna onoverkomelijke kloof tusschen veroveraars en onderworpenen hebben gegraven. En vooral geldt dit voor die volken, welke verre verwijderd zijn van de aandrift tot lotsverbetering, die zulk een groote rol speelt in de geschiedenis der westersche natiën en toch, zooals een beroemd Engelsch schrijver³ opmerkt, de overgroote meerderheid der menschen uitmaken.

Niet altijd is de geldigheid van het bovenstaande erkend. Langen tijd stonden de koloniseerende natiën onder den invloed van het bekrompen begrip van den uitsluitend christelijken staat, dat buiten dien staat geen recht erkende. Verwonderen zal ons dit niet, wanneer wij bedenken, hoe vroeger feitelijk in het volkenrecht alleen van betrekkingen tusschen christelijke natiën sprake was en de eerste schrijvers over dat recht zich niet geheel aan die beschouwing konden onttrekken, al zijn zij hunnen tijd ook vooruit, door heidenen en Moslemen niet geheel buiten het gemeene recht te plaatsen⁴. Waar die

3 Sir H. Summer Maine, Ancient law, 3^e uitg., p. 22. Hoogst belangrijk, ook voor den kolonialen wetgever zijn de volgende woorden: ‘In spite of overwhelming evidence, it is most difficult for a citizen of Western Europe to bring thoroughly home to himself the truth, that the civilisation, which surrounded him, is a rare exception in the history of the world. The tone of thought, common among us, all our hopes, fears and speculations would be materially affected, if we had vividly before us the relation of progressive races to the totality of human life. It is indisputable, that much the greatest part of mankind has never shown a particle of desire, that its civil institutions should be improved, since the moment the external completeness was first given to them by their embodiment in some permanent record.’

4 Zoo althans meen ik de Groot, De jure belli ac pacis, II, XV, § 12, te moeten opvatten. Een Moslemsch schrijver, Syed Ameer Ali (The personal law of the Mahommedans. London 1880, p. 126), gaat zoover, dat hij de Groot beschuldigt, de Moslemen uitdrukkelijk van alle gemeenschap van belangen met de christelijke natiën uit te sluiten, terwijl hij ook beweert, met beroep op T.D. Woolsey (Introduction to the study of international law. London 1875, pag. 8), dat de nieuwere schrijvers over het volkenrecht dat recht uitsluitend tot de christelijke natiën bepalen. Wanneer wij de geheele humanistische strekking van het werk van de Groot nagaan, geloof ik, dat Barbeyrac, in zijne vertaling van ‘de jure belli ac pacis’ (uitgave 1724, p. 486) gelijk had, toen hij aanteekende, dat de Groot bij zijne bewering, dat alle Christenen zich moesten vereenigen om elke Christennatie bij te staan, die door eenen vijand van den godsdienst werd aangevallen, alleen een aanval op het oog kon hebben, die onrechtmatig was. En waar het moderne oorlogsrecht zich hoofdzakelijk tot de christelijke volken beperkt (ofschoon Turkije, China en Japan tegenwoordig toch ook wel binnen dien kring worden getrokken), daar is dit toch wel alleen daarom, omdat dat recht plichten oplegt, die een zekeren graad van ontwikkeling en eene gemeenschap van denkbeelden onderstelt, die bij andere volkeren niet wordt aangetroffen. Niet, omdat zij heidenen of Moslemen zijn, worden zij buiten dat recht geplaatst, maar omdat zij de gestelde regels niet kunnen navolgen. Wel verre van hen in eene slechtere stelling te plaatsen, veroorlooft, dunkt mij, het moderne oorlogsrecht niet dezelfde wreede en barbaarsche wijze van oorlogvoeren, die zij volgen, tegen hen aan te wenden. Dat overigens op het gebied van het koloniaal recht verhoudingen kunnen voorkomen, die met Europeesche begrippen van volkenrecht in lijnrechten strijd zijn, toonde de Heer Godefroy aan, bij gelegenheid der Atjeh-discussie (Handelingen der Staten-Generaal, 2^e Kamer, Bijlagen 1881/82, 74, I, blz. 9).

[p. 198]

beschouwing de algemeen geldende was, daar kon het niet anders of zij moest ook bij kolonisatie en bestuur over de kolonie invloed uitoefenen. Zoo gaf Hendrik VII van Engeland last aan Cabot, om onder de Engelsche vlag naar het Oosten, Noorden of Westen te varen en in zijnen naam bezit te nemen van alle landen, die niet bezet waren door onderdanen van eenen christelijken vorst, en herhaalde Elizabeth dit bevel aan Sir Humphrey Gilbert, terwijl het bekend is hoe Paus Alexander VI het recht meende te bezitten om aan Castilië en Portugal alle landen te schenken, door heidenen bewoond, die pas waren ontdekt of nog ontdekt zouden worden. Zoo kreeg de Engelsche Oost-Indische Compagnie in 1661 het recht, vrede en oorlog te maken met elken niet-christelijken vorst. Van dezelfde beschouwing uitgaande, stelde de Engelsche rechter, in de beroemde ‘Calvin's case’ als beginsel vast, ‘dat de verovering van een land, door ongeloovigen bewoond, wanneer dit door een christenvorst geschiedt, de wetten der onderworpenen onmiddellijk van kracht berooft, voor zoover zij indruischen tegen het christendom, het natuurrecht en Gods wet, in de tien geboden vervat’. Allengskens echter maakt deze bekrompen beschouwing plaats voor eene mildere, op algemeen menschelijke begrippen gevestigde opvatting en vinden wij de uitspraak, dat ‘bovengenoemde beslissing waar kon zijn voor voorschriften, op den godsdienst betrekking hebbende, maar dat zij niet toepasselijk is op wetten, die alleen het bestuur raken’. En Lord Mansfield gaf de juiste oplossing, door in zijne uitspraak bij de behandeling der bekende zaak ‘Campbell versus Hall’ als leidend beginsel aan te nemen, ‘dat de wetten van een in bezit genomen land van kracht blijven, tot dat zij door den veroveraar veranderd zijn,’ terwijl hij de beslissing in de Calvin's case afkeurt, ‘omdat zij rustte op eene onderscheiding, die voor de invoering van het christendom niet bestond’ (en dus niet in de menschelijke natuur gegrond is) ‘en waarschijnlijk ontstaan was door den dollen ijver der kruisvaarders’. En sedert werd in Engeland algemeen aangenomen, dat de rechtsinstellingen der inheemsche bevolking geldig blijven, tot zij op wettige wijze zijn opgeheven, doch met deze bijvoeging, dat zij, wanneer zij in strijd zijn met de grondbeginselen der Britsche Constitutie, voor de veroveraars zeker niet verbindend zijn en volgens veler bewering zelfs niet voor de onderworpenen. ‘Gebruiken echter, die slechts onchristelijk zijn, maar niet in

[p. 199]

strijd, noch met die grondbeginselen, noch met de onvervreemdbare rechten van Engelsche burgers, houden niet op van kracht te zijn door het enkele feit der verovering’.

Wij vinden hier eene onderscheiding gemaakt, die trouwens van zelf in het oog springt: de onderscheiding tusschen immigranten en inboorlingen. Waar wij veilig kunnen aannemen, dat èn algemeene rechtsbegrippen èn eene goede staatkunde eischen, dat de laatsten hunne eigene rechtsinstellingen behouden, zooveel dit slechts eenigszins mogelijk is, sluit dit volstrekt niet in zich, dat de immigranten zich daaraan behooren te onderwerpen.

Integendeel, de gronden, zooeven aangevoerd, pleiten evenzeer voor de toepassing hunner eigene wetten op laatstgenoemden. Het is waar, dat zij in aanraking komen met eene gevestigde maatschappij, die reeds rechtsinstellingen had, waaraan zij zich zouden behooren te onderwerpen, wanneer zij zich b.v. als handelaren in haar midden hadden gevestigd, maar daartegenover staat, dat zij als veroveraars kwamen en door de verovering zeker niet het recht verloren, dat zij in het moederland bezaten. Door die verovering komen zij geenszins in een slechteren toestand als te voren, hetgeen toch het geval zou zijn, indien zij de rechtsinstellingen eener maatschappij moesten overnemen, die in ontwikkeling vaak hemelsbreed met de hunne verschilt. In de praktijk zou trouwens eene dergelijke onderwerping van veroveraars aan veroverden onmogelijk zijn. Onmogelijk, tenzij het mocht blijken, dat die rechtsinstellingen voor de heerschers zoo geschikt mochten zijn, dat zij ze uit eigen beweging overnemen, zooals in de Middeleeuwen met de Romeinsche wetten geschiedde; - 't geen echter in koloniën, door Europeanen onder Oostersche volken gesticht, wel niet licht het geval zal zijn. Want juist die ongeschiktheid der Oostersche rechtsinstellingen voor Westersche begrippen heeft de Europeanen er steeds toe gedreven, te trachten in Oostersche landen de rechtspraak over zaken, waarbij zij belang hadden, aan eigen rechters te trekken, met uitsluiting der rechters van het land, waar zij verblijf hielden, zelfs dan, wanneer zij niet anders dan als private personen, handelaars enz, optraden, en dus eigenlijk voor de Oostersche rechtbanken tehuis behoorden. Dit streven openbaart zich in de zoogenaamde capitulaties, traktaten, waarbij de stelling der Europeanen in Oostersche landen geregeld werd en hunenkele, bepaald aangewezen voorrechten werden toegekend. In eene dergelijke capitulatie, in 1173 tusschen Sala'oeddin van

[p. 200]

Egypte en de republiek Pisa gesloten, werd reeds bepaald, dat de Egyptische amtenaren zich niet met de rechtszaken der Pisaners onderling zouden bemoeien en voortdurend werd dit voorbeeld in den loop der volgende eeuwen door Europeesche volken, en ook door onze voorouders, langs den weg van overeenkomsten gevolgd en het verkregen recht uitgebreid⁵. Ja zoowel Engelschen als Nederlanders matigden zich zelfs de bevoegdheid aan, recht te spreken in de Oostersche landen waar zij zich vestigden, voor zij daar nog eenig gezag uitoefenden en zonder zich op capitulaties te kunnen beroepen. Merkwaardig is de overeenstemming, ook op dit punt tusschen de beide koloniseerende mogendheden bestaande. In de eerste tijden na de stichting hunner factorij te Soeratte onderwierpen de Engelschen zich, volgens overeenkomst, aan de inlandsche rechtspraak, onder voorbehoud ‘dat zij van de rechters en autoriteiten spoedig recht zouden erlangen, overeenkomstig hunne klachten en het onrecht, hun aangedaan’. Maar zoodra zij zich machtig genoeg voelden, spraken zij zelf onderling recht: in strafzaken krachtens een koninklijk besluit onder het groot zegel, dat de ‘Commissioners’ machtigde, misdadigers volgens de krijgswet te veroordeelen en in burgerrechtelijke en handelszaken volgens het oordeel van het hoofd der factorij⁶. En onze voorouders namen niet eens de moeite eene proef te wagen met de Inlandsche rechtspraak, maar stelden onmiddellijk bij de stichting der factory te Bantam een college in van vier rechters, ‘met volcomen magt om over alle civile saecken Justitie te administreeren ende recht te doen, de overtreders in ijsers te setten ende tegen hun in alle saecken te procederen ende conclusie te nemen’⁷. Het spreekt nu wel van zelf dat die volken, eenmaal in die landen meesters geworden, hun recht niet opgaven, maar dit voor zich zelven handhaafden.

Zoo ontstond van zelf tweeërlei recht in de veroveringskoloniën: en dit feit doet zich zoo aanhoudend voor, dat wij bijna van eene wet zouden durven spreken. 't Is waar, - hier meer, ginds minder, werd er naar gestreefd, de rechtsbegrippen der overheerschers ook op de onderworpenen te doen overgaan, en sommige deelen der Europeesche wetgevingen op den inlander toe te passen. Maar al ging men daarin soms verder dan mij, naar 't geen ik boven zeide, rechtmatig en juist toeschijnt, een goed deel van het inlandsche recht bleef

5 Essai sur les droits des Europeëns en Turquie et en Egypte, par J.C. Aristide Gavillot. Paris 1875. Voor Nederland in het bijzonder: L.H. Ruyssenaers, Proeve over de onlangs ontworpen regterlijke inrigting in Egypte. Utrecht 1873.

6 Kaye, The administration of the E.J. Company. London 1853, p. 65. De Engelsche rechtsgeleerden leidden die bevoegdheid af uit het streven naar volkomen afscheiding (the immiscible character) van de Oostersche maatschappijen, dat vreemde elementen afstoot, en de handelaren van andere natiën dwingt, eene vereeniging of factorie te vormen, en binnen hare grenzen publiekrechtelijke bevoegdheden uit te oefenen. Lord Stowell, bij Forsyth, t.a.p., pag. 20.

7 Begin ende voortgang van de Vereenigde Neederlandtsche O.-I. Compagnie. I. Oost-Indische Reyse onder den Admir. W.v. Waerwijck, blz. 56.

[p. 201]

ongedeerd en werd voor den inlander gehandhaafd, nevens het Europeesche recht, dat voor de veroveraars bestemd bleef. Zoo verklaarde Frankrijk bij de vermeestering van Algiers, de wetten te zullen handhaven, die de inlanders vóór de verovering beheerschten, en blijft ook nu nog de rechtspraak der kadi's voor de Moslemen van kracht, ofschoon men overigens daar herhaaldelijk en met vrucht pogingen heeft aangewend om de rechtsbedeeling aan Fransche rechters te trekken. Maar zelfs in dat geval worden de bepalingen van den Islam toegepast, althans wat het zoogenaamde ‘statut personnel’ (huwelijk, afstamming, enz.) betreft en evenzoo het Moslemsche erfrecht⁸. Bij de stichting der Fransche kolonie in Cochin-China volgde men hetzelfde beginsel, en wordt daar bij de rechtspraak over inlanders, die echter hoofdzakelijk in handen van Europeanen (‘administrateurs’) berust, van den ‘Code Annamite,’ hier en daar wat de straffen betreft gewijzigd, gebruik gemaakt, en raadpleegt men Fransche wetboeken, die op de Europeanen toepasselijk zijn verklaard, voor de inlanders alleen dan, wanneer die ‘Code’ niet in de eischen der veranderde toestanden kan voorzien⁹. In de Fransche volkplantingen is overigens de burgerlijke en strafwetgeving van het moederland in hoofdzaak overgenomen¹⁰. In sommige volkplantingen, die door verovering in handen der Engelschen zijn gekomen, nadat zij reeds in het bezit van andere Europeesche natiën waren geweest, moesten de nieuwe meesters den ouden toestand handhaven. zooals in de Kaap de Goede Hoop, waar langen tijd het oud-Hollandsche recht werd toegepast, en in Mauritius, waar de voorwaarden van overgave in 1810 het uitdrukkelijk beding bevatten, dat de inwoners hunne godsdienstige wetten en gewoonten zouden behouden en de Engelsche rechters dan ook het Fransche recht, zooals dat in de kolonie vóór de verovering gold, toepasten. Maar voor het overige werd in de Britsche volkplantingen, zooals wij zagen, het beginsel aangenomen, dat de Engelsche burger overal zooveel van zijn eigen recht medevoert, als de omstandigheden toelaten. In Britsch-Indië maakte men onderscheid tusschen de ‘laws, enacted by the Governor-General and Governors in Council, previously to the 3^d and 4^th William IV C. 85’¹¹ en ‘the acts of the Governor-General in Council, subsequently to that Statute’ aan de eene, en de ‘Native Laws’ aan de andere zijde. Deze laatsten verschilden weder, naarmate de inlanders, die daaraan onderworpen

8 Voor geschillen, onroerende goederen betreffende, werd daarentegen bij de wet van 8 Augustus 1873 het Fransche recht toepasselijk verklaard. Zie Sautayra et Cherbonneau, Du statut personnel et des successions. Paris 1873, I, Préface. Booms, Een maarschalk van het tweede keizerrijk en eene Fransche kolonie, in Bijdragen t.d. taal-, land- en volkenkunde van Ned. Indië. 4^e volgreeks. II.

9 J.A.B. Wiselius, Fransch Cochin-China, in Tijdschrift van Ned. Indië. Nieuwe serie, VI, 1877, 2^e dl, blz. 364. La Cochin-Chine en 1878. Paris 1878, pag. 42, 224. Door de decreeten van 25 Mei 1881 is eene reorganisatie van het rechtswezen tot stand gekomen, die vooral ten doel heeft, de uitvoerende en rechterlijke macht te scheiden. Eene belangrijke bepaling is die over de naturalisatie der Annamiten, welke voortaan, mits aan zekere vereischten, waaronder kennis der Fransche taal, voldoende, tot Fransch burger kunnen worden gemaakt en dan onderworpen zijn aan de burgerlijke en staatkundige wetgeving, in de kolonie op de Franschen toepasselijk. Annales de l'extrême Orient. 4^e année, pag. 4.

10 J. Delarbre, Les colonies françaises, leur organisation, leur administration. Paris 1877, pag. 82.

11 Dit is de parlementsacte van 1833, die het bestaan der Engelsche O.-I. Compagnie voor 20 jaar verlengde, de wetgevende macht aan de Gouverneurs van Bombay en Madras ontnam en de wetgeving in Indië geheel in den Gouverneur-Generaal in Rade samentrok. A.W.P. Verkerk Pistorius en P.A. van der Lith, De grondslagen van het Britsch-Indisch beheer. 's Hage 1876, blz. 31, 172.

[p. 202]

werden, Hindoe's, Moslemen of geen van beiden waren, en golden, zoolang zij niet door de wetgeving in het moederland of in de kolonie uitdrukkelijk werden opgeheven¹². Doch terwijl in den aanvang het gebied, door die inlandsche wetten ingenomen, grooten omvang had en zelfs het strafrecht omvatte, ontstond langzamerhand het streven, dat gebied in te krimpen, en wel omdat, zooals een bekwaam Britsch-Indisch staatsman¹³ terecht opmerkte, ‘dat groote deel van het recht, 't geen betrekking heeft op handelszaken en verbintenissen (dealings between man and man) in den Islam en de Hindoesche wetten zeer onvolkomen geregeld was, ten gevolge van de vermeerdering van welvaart en beschaving in Hindostan’. Maar toch zag men in, dat het niet aanging, de Engelsche wetgeving zoo maar voetstoots op de inlanders toepasselijk te verklaren, zelfs niet waar het instellingen gold, die minder nauw met het volksleven zijn saamgeweven. En daarom heeft men daar achtereenvolgens verschillende gedeelten van het recht gecodificeerd, en de aldus verkregen wetten op inlanders en Europeanen toepasselijk verklaard, waarbij men er naar streefde, zoowel de beste beginselen van het Engelsche recht op te nemen, als acht te geven op de bijzondere eigenaardigheden der bewoners van Hindostan. Daartoe maakte men van de meest uitstekende elementen gebruik, door de hulp in te roepen én van eene commissie voor wetgeving in Engeland én van den wetgever in Indië én van inlanders, wegens karakter en verstand uitgekozen. Maar een goed deel van het recht heeft men zelfs niet op die wijze durven codificeeren: dat gedeelte namelijk, 't geen betrekking heeft op het huwelijks- en erfrecht en aanverwante rechtsvoorschriften blijft onderworpen aan de inlandsche wetten, voor zoover niet wegens beginselen van billijkheid en rechtvaardigheid daarvan moest worden afgeweken¹⁴. Alleen op de Philippijnen schijnt het den Spanjaarden gelukt te zijn, eene ineensmelting van het recht der inlanders met de Spaansche wetten te verkrijgen, wat vooral samenhangt met de algemeene verbreiding van den godsdienst der kolonisten. Maar toch schijnt de, vooral in het binnenland, vrij willekeurige rechtspraak der alcalde's, behalve op de ‘Leyes de Indias’, de ‘Siete partidas’, de ‘Novissima recompilacion’, de Romeinsche wetgeving en de oude en koninklijke ‘fueros’, wel degelijk op het gewoonterecht te letten en dus ook aan de inlandsche rechtsbegrippen plaats te gunnen¹⁵.

12 Morley, The administration of justice in Britsch-India. London, Edinb. en Calcutta 1858.

13 India in 1880, bij Sir R. Temple. London 1880.

14 Zoo bevat dan ook de verordening, die de erfopvolging in Britsch-Indië regelt (The Indian succession Act, N^o. X, 1865), eene clausule (331) vanden volgenden inhoud: ‘The provisions of this Act shall not apply to Intestate or Testamentary succession to the property of any Hindu, Mahommedan or Buddhist.’ Daarentegen vindt men verscheidene verordeningen, die op het huwelijksrecht der Hindoe's ingrijpen, op grond van algemeen erkende beginselen van billijkheid en rechtvaardigheid, zooals de Act XV, 1856, die het hertrouwen van Hindoesche weduwen toelaat; Act XXI, 1866, die aan tot het Christendom bekeerde Inlanders recht geeft, van hunne of hare wederhelften te scheiden, indien deze wegens den afval van hun geloof met hen weigeren saam te leven, en Act II, 1872, die vormen aangeeft voor het huwelijk van ieder, die niet tot eene secte behoort, welke zoodanige vormen kent. Zooals men weet is de satí of verbranding der weduwen reeds langen tijd geleden door de Engelschen verboden.

15 Sir J. Bowring, Een bezoek aan de Philippijnsche eilanden. 's Hage 1861, blz. 143. J.A.B. Wiselius, Een bezoek aan Manilla en omstreken. 's Hage 1874, blz. 29.

[p. 203]

Zoo ziet men bijna overal in de hedendaagsche veroveringskoloniën verschillend recht toegepast, soms tweeledig, soms in nog meer deelen zich splitsend, naarmate er verschillende stammen of belijders van verschillende godsdiensten onder één bestuur zijn gebracht, en staat de wetgever daar voor de groote moeielijkheid, die verschillende rechtsinstellingen met elkander in verband te brengen. Want al behouden de kolonisten daar hun eigen recht, en zou men dus schijnbaar terecht kunnen zeggen, dat zij met de bewoners van volkplantingen op één lijn staan, zoo is dit echter niet geheel juist, omdat zij zich in sommige gevallen wel degelijk naar het recht der inlanders hebben te schikken en zelfs daaraan kunnen onderworpen zijn, wanneer zij met hen handels- of andere verbintenissen aangaan. Het heeft groote bezwaren in, dit punt te regelen, vooral wanneer er, zooals meestal het geval is, een zeer groot verschil in godsdienstige en maatschappelijke ontwikkeling tusschen beide partijen bestaat. Want het gaat evenmin aan, om de eersten, voor het geval dat zij met inlanders zaken doen, aan het dikwijl uiterst primitief recht van laatstgenoemden te onderwerpen, als dezen de verplichting op te leggen, het niet voor hen bestemde Europeesche recht te volgen, 't geen hen licht aan chicanes zou blootstellen en in de handen van avonturiers overleveren.

Maar er is meer. In vele dier koloniën hebben zich te midden der inheemsche bevolking en der kolonisten vreemdelingen nedergezet, die eene talrijke klasse uitmaken en eene eigene maatschappij vormen, evenver afstaande van de Europeanen, als van de inlanders. In hoever hebben zij nu recht op erkenning hunner eigene wetten en gewoonten? Moeten zij zich naar die der overheerschers voegen? Het antwoord op de laatste vraag zou voorzeker volkomen bevestigend zijn, daar zij als vreemdelingen wel geen aanspraak op de erkenning hunner rechtsbegrippen hebben, ware het niet, dat hun familieleven vaak zoo eigenaardig gekleurd is dat zij, althans wat huwelijksrecht betreft, geheel ongeschikt zijn voor de toepassing van een der beide rechten. Zoo heeft de beantwoording dier vragen, wat de Joden in Algerië betreft, groote moeielijkheden opgeleverd. Het gerechtshof (Cour impériale) te Algiers verklaarde, dat zij voor een deel onderworpen bleven aan hunne eigene wetten, terwijl sommige schrijvers daarentegen beweerden, dat zij door het enkele feit der verovering Franschen waren geworden en dus de Fransche burgerlijke wetgeving moesten volgen¹⁶.

16 Sautayra et Charleville, Ebn Haëzer, Code Rabbinique. Paris et Alger 1863. In Cochin-China worden de Asiatiques (vreemde Oosterlingen), die in het decreet van 23 Aug. 1871 worden opgenoemd, Chinezen, Siamezen, enz. met de inboorlingen gelijkgesteld. La Cochin Chine française, pag. 225.

[p. 204]

Sommige rechtbanken maakten onderscheid tusschen het persoonlijk en zakelijk statuut en pasten de Joodsche wetten slechts in het eerste geval toe. Het Senatus-Consult van 14 Juli 1865 maakte een einde aan den strijd door te bepalen, dat de Oostersche Joden in Algerië, ofschoon Franschen zijnde, toch, wat hun ‘statut personnel’ betrof, door hunne bijzondere wetten werden beheerscht, maar dat zij op aanvrage de rechten van Fransch burger konden verkrijgen, 't geen hen aan de geheele Fransche wetgeving onderwierp. Naar mijne meening zal men bij de beoordeeling van dit vraagstuk veel minder rekening hebben te houden met de rechten dier vreemdelingen dan met die der inboorlingen. Waar men de laatsten behoort te handhaven, wanneer het niet blijkt, dat zij met de rechtvaardigheid strijden, behoeft men de anderen slechts toe te laten, wanneer zij blijken, volkomen onschuldig te zijn, doch mag men ze niet dulden, wanneer zij aan algemeene belangen schade toebrengen en moet men ze in allen gevalle strikt beperken binnen den kring hunner eigene maatschappij, zonder te gedoogen, dat zij verder naar buiten werken.

Bij al deze, vaak met elkander zoo strijdige belangen en rechten, zal in veroveringskoloniër de taak van het moederland eene meeromvattende zijn, dan bij de eigenlijke volkplantingen. Berustte toch de wetgeving geheel in de kolonie, dan zou het te vreezen zijn, dat zij dienstbaar werd gemaakt aan de uitsluitende belangen van een der partijen en dat zij in dat geval geheel naar de begrippen der kolonisten zou worden ingericht, daar toch van wetgeving door inlanders wel zelden sprake zou zijn. Waar strijd van belangen is, mag geen der partijen beslissen en behoort het eindoordeel aan het moederland, dat daarbuiten staat en boven dien strijd verheven moet zijn, en zelfs den schijn van eigenbelang niet op zich mag laden. Doet het dit niet, dan verzuimt het een zijner gewichtigste plichten en komt te kort in een der hoofdzaken, die het bezit van koloniën tot een bron van zedelijk voordeel voormoederland en koloniën beiden kunnen maken.

Dat bovenstaande vraagstukken zich ook in onze Oost-Indische koloniën hebben voorgedaan, spreekt wel van zelf. Eenige opmerkingen daaromtrent mogen thans volgen.

[p. 205]

II.

Ook in die koloniën zien wij zeer spoedig afscheiding tusschen Europeanen en inlanders. Wat de kolonisten betreft, werd reeds vroeg de regel gevolgd, dat het recht van het moederland ook het hunne zou zijn, voor zoover dit door den kolonialen wetgever niet gewijzigd of aangevuld werd. De Heeren Zeventien bevalen reeds in de instructie voor den Gouverneur-Generaal H. Brouwer (17 Maart 1632), dat ‘op Batavia en alle andere plaatsen, onder het gebied van de Ed. Compagnie sijnde, deselve (de justitie) mag worden bediend volgens de instructiën en praktijken in de Vereenigde Nederlandsche Provinciën doorgaans, zoo in het civiel als in het crimineel, geobserveerd’¹⁷. Toen een tiental jaren later eene codificatie¹⁸ tot stand kwam van de verordeningen, die meer bepaaldelijk voor de kolonie waren gegeven, 't zij door Heeren Bewindhebbers, 't zij door den wetgever te Batavia, en die dus in de allereerste plaats moesten gelden, bepaalde zij uitdrukkelijk dat ‘in wat saken in dezen niet bijzonder geordonneert zij, geobserveert ende onderhouden sullen worden de rechten, statuten ende costumen, in de vereenighde Nederlanden gebruyct, ende daer deselve mede sullen comen te deficieeren, geuseert ende achtervolght sullen worden de beschreven keyserlijcke rechten, voor sooveel die met de gelegenheyt van deze landen overeencomen ende practicabel sullen zijn’. De kolonisten genoten dus hetzelfde recht, als in het moederland bestond, aangevuld door 't geen de speciale wetgever verordende en getemperd door 't geen de plaatselijke omstandigheden voorschreven. Wat mij minder juist toeschijnt, was de algemeene term ‘rechten, statuten ende costumen, in de vereenighde Nederlanden gebruyct’, die alle hervormingen van het recht in het moederland ook voor de kolonie verbindend moest maken, en bovendien de ongelukkige benaming ‘Oud-Hollandsch recht’ in 't leven riep, waarbij men vergat, dat er onder de Republiek vóór 1795 van geen algemeen recht sprake was en die in 't onzekere liet, welke der verschillende, dikwijls zeer uiteenloopende gewestelijke en plaatselijke rechten en statuten door den rechter tot richtsnoer moesten worden gekozen¹⁹. Voor die fout heeft men zich later in acht genomen. Immers, bij de invoering der nieuwe wetgeving in Indië in 1848 heeft men

17 P. Mijer, Verzameling van instructiën, ordonnanciën en reglementen. Batavia 1848, blz. 49.

18 Bataviasche statuten, uitgeg. door Mr. S. Keyzer, in Bijdragen tot de taal-, land- en volkenkunde van Nederl. Indië. Nieuwe volgreeks, V1 (1863), blz. 515.

19 Redevoering van Jhr. Mr. H.L. Wichers, ter gelegenheid der invoering der nieuwe wetgeving in Ned. Indië, in Het regt in Ned. Indië, I, blz. 24. Voor zoover ik kan nagaan uit de vonnissen, in dat tijdschrift en in het Indisch Weekblad van het Regt medegedeeld, steunt men zich, althans na 1848, wel hoofdzakelijk op geschriften over het recht in Holland en West-Vriesland, maar worden ook anderen aangehaald. De meeste vonnissen, in dat Tijdschrift te vinden, maken zich echter van de vraag af, door zonder opgave der redenen van wetenschap eenvoudig te verklaren, dat volgens het oud-Hollandsch recht(!) de kwestie in dezen of genen zin moet worden beslist. Volkomen in overeenstemming met de algemeene term, in de Bataviasche statuten gebruikt, was de Raad van Justitie te Batavia in 1767, toen hij in dat jaar eene verandering in de manier van procedeeren wilde invoeren en daarbij zich niet alleen op het recht van Holland en Zeeland beriep, maar ook op dat van Utrecht, Braband en Vlaanderen. Batavia in derzelver gelegenheyt enz. Amsterdam en Harlingen, 1782, II, blz. 37.

[p. 206]

niet maar eenvoudig het Nederlandsche recht op de kolonie toepasselijk verklaard, maar afzonderlijke wetboeken voor Nederlandsch-Indië vastgesteld, die echter voor het grootste gedeelte letterlijk, en zelfs met behoud van erkende gebreken, uit de Nederlandsche wetboeken zijn nageschreven. Het Regeeringsreglement handhaaft het beginsel, in 1632 geformuleerd, en bepaalt in art. 75, dat de rechtspraak over Europeanen in burgerlijke en handelszaken, alsmede in strafzaken, berusten moet op algemeene verordeningen, zooveel mogelijk overeenkomende met de in Nederland bestaande wetten. De, trouwens zeer geringe wijzigingen van het burgerlijk en handelsrecht in Nederland zijn dan ook achtereenvolgens in Indië ingevoerd, terwijl de codificatie van het strafrecht, die in 1848 was uitgesteld, behalve door de vaststelling van een politiereglement voor Europeanen (1872), voltooid werd door de afkondiging van het strafwetboek voor Europeanen, in 1866 bij Koninklijk besluit vastgesteld. Het is zeer te wenschen, dat aan dit nog zoo jeugdig product der koloniale wetgeving een vroegtijdige dood beschoren zij. Wordt de invoering van het nationale strafwetboek in het vaderland met ongeduld afgewacht; - een ongeduld, zoo groot, dat het zelfs een aandrang gebruikt, dien men onbescheiden gelieft te noemen, maar die in werkelijkheid de grootste hulde is aan de voortreffelijkheid van het werk, dat men zoo gaarne in zekerheid gebracht zag tegen alle kwade kansen, die bij onzen politieken toestand zoo onberekenbaar zijn en sneller opkomen, dan Maartsche stortbuien - ook voor Nederlandsch-Indië moet men dat oogenblik wel met verlangen verbeiden. Want dan eerst heeft men daar de zekerheid, dat de kolonie verlost zal worden van een strafrecht dat én uit een algemeen oogpunt niet aan te bevelen is, omdat het niet meer in onzen tijd past, én evenmin van een bijzonder Indisch standpunt kan worden toegejuicht, daar het niet veel anders bevat, dan eene herhaling van den Code Pénal, ‘zelfs met behoud van vele bepalingen, die op zich zelf aan gewichtige bedenkingen onderworpen zijn’²⁰, slechts hier en daar gewijzigd waar dit naar het oordeel der samenstellers, met het oog op den eigenaardigen toestand der Nederlandsch-Indische bezittingen, dringend noodzakelijk was. Men mag vermoeden, dat de handen reeds aan het werk geslagen zijn, om de invoering van dat wetboek in Indië voor te bereiden: een werk dat uit den aard, vooral bij het in die wet aangenomen strafstelsel, dat voor de kolonie

20 Wetboek van strafrecht voor Ned. Indië, uitgeg. door A.A. de Pinto. 's Hage 1866. Memorie van Toelichting, blz. 109. Regt In Indië, XXIII, 149.

[p. 207]

zeker gewijzigd zal moeten worden, niet zoo gemakkelijk kan worden geacht en wel spoedig moet worden ondernomen, wil men de kolonie niet langer dan noodzakelijk is van de weldaden van een goed strafwetboek berooven, en tegelijkertijd in Nederland en in Indië de nationale wetgeving invoeren. Bij de vele en welverdiende hulde, den Minister van Justitie toegebracht, zal, dunkt mij, eene dergelijke waardeering van zijnen arbeid hem niet de minst welkome zijn: men mag zich dan ook wel overtuigd houden, dat zijne hulp, daartoe ingeroepen, niet zal ontbreken.

Is de taak van den Indischen wetgever, voor Europeanen optredende, ofschoon niet zonder groote bezwaren, betrekkelijk gemakkelijk, daar hij slechts een gegeven model behoeft na te werken en hier en daar te wijzigen, oneindig moeielijker wordt zij, waar het geldt, de wetgeving voor de inlanders te ondernemen. Het aangehaalde artikel van het Regeerings-reglement geeft, op het voetspoor van vorige bepalingen, de regels aan, volgens welke over den inlander moet worden recht gesproken en bepaalt, dat door den inlandschen rechter zullen worden toegepast de godsdienstige wetten, volksinstellingen en gebruiken dier inboorlingen. In hoofdzaak erkent dus ons koloniaal recht den boven besproken regel, maar laat daarop uitzonderingen toe, 't geen volkomen geoorloofd is, mits zij zekere grenzen niet overschrijden. De uitzondering, in dat artikel gemaakt, dat die wetten enz. niet mogen strijden met algemeen erkende begrippen van billijkheid en rechtvaardigheid, is in beginsel volkomen gerechtvaardigd, al is het niet te ontkennen dat zij, juist door hare algemeenheid, hare gevaarlijke zijde heeft. Men behoeft slechts weinig van de Indische rechtspraak te kennen, om te weten, hoe licht deze bepaling er toe leidt, aan Europeesche rechtsbegrippen de overhand te bezorgen, zonder dat dit gebiedend noodzakelijk is, en om te beseffen, dat de herinnering van den Gouverneur-Generaal v.d. Bosch, ‘dat, niettegenstaande die uitzondering, alle inlandsche wetten enz. gehandhaafd bleven, ook dan, wanneer zij niet mochten overeenkomen met de positieve wetsbepalingen voor Europeanen’ geene overbodige was²¹. Maar bovendien wordt den Gouverneur-Generaal het recht gegeven om, in overeenstemming met den Raad van Nederlandsch-Indië, de Europeesche bepalingen, desnoods gewijzigd, op de inlandsche bevolking toepasselijk te verklaren. Daar, waar het overwegend belang van den staat

21 Indisch Staatsblad 1832, 29. De Minister de Waal meent echter in de nieuwe wetgeving van 1848 eene strekking te zien, tegenovergesteld aan die van de interpretatie van 1832. Memorie v. Toelichting op het ontwerp der agrarische wet. Bijblad van de Ned. Staatscourant 1868/69. Bijlagen, blz. 1044. Zelfs wanneer deze opvatting de juiste is, schijnt het mij toch niet geoorloofd toe, dat de rechter in een geding tusschen inlanders eenvoudig zegt, dat het een of ander artikel van het B.W. als richtsnoer moet worden aangemerkt, zonder aan te toonen waarom, en in hoeverre het inlandsch recht in dat geval niet voorziet, zooals geschied is in een vonnis, te vinden in het 1nd. Wkbl. v.h.R. 1878, blz. 58. Zoo zegt een vonnis (I. Wkbl. 1876, blz. 1) zonder meer, dat geschilpunten over den staat van een inlander niet door de inlandsche instellingen geregeld zijn, welk vonnis door het Hoog Gerechtshof werd bekrachtigd. Niet zonder bezwaren vind ik ook een vonnis, waarbij de rechter een rechtsregel noemt een ‘algemeen geldende’ en op grond van die eenvoudige uitspraak implicite uitmaakt, dat het inlandsch recht dien regel kent (R.i. Indië, dl. 30, blz. 414), of zonder meer zegt, dat naar algemeene, ook voor inlanders geldende beginselen van recht, de kwestie aldus moet worden opgelost, zonder dat wordt aangetoond, dat het inl. recht inderdaad dien regel kent (R.i. Indië, dl. 28, blz. 129). Opmerking verdient de rechterlijke beslissing, dat de uitsluiting door het Chineesche erfrecht van de dochters door de zonen niet strijdt met algemeene beginselen van recht. I.W.v.h.R. 1866, 166. Merkwaardig is de handelwijze der Engelsche rechters in Britsch Indië. Zij hebben zich strikt aan de inlandsche instellingen gehouden en daardoor deze, die te voren slechts onbestemde, nimmer volkomen bij de rechtspleging gevolgde gewoonten waren, gemaakt tot eenè verzameling van wetten, die streng toegepast, een voor allen bindend karakter hebben verkregen en daardoor een voor den inlander soms zeer knellenden band vormen. ‘The growth of custom, which amid the disorders of proceding Governments was everywhere at work, enabling communities or individuals to bend the sacred texts or to escape from their mandates as convenience required, has been arrested and the law, as it existed a hundred years ago, is preserved from disintegration, so far as the erudition of scolars, the accuracy of lawyers, and a rigid adherence to precedence on the parts of the courts can assure it. Hindu law accordingly, if it is ever to get rid of its grotesque or unmeaning parts, must be purged of them by express legislation.’ Cunningham, British India and its rulers. London 1881, pag. 208.

[p. 208]

dit medebrengt, of waar die bevolking, dan wel enkelen uit haar midden, den wensch daartoe te kennen geven, is de bevoegdheid, hier den Gouverneur-Generaal toegekend, volkomen goed te keuren. Zij zal echter met groote voorzichtigheid moeten worden aangewend, wil men niet onder schijn van weldaad der inlandsche bevolking een onnut of zelfs schadelijk geschenk opdringen. Vrij goed heeft men dit bij ons in het oog gehouden, daar de toepassing van het Europeesche burgerlijk en handelsrecht slechts in enkele, min belangrijke en door bepaalde omstandigheden gevorderde bepalingen bestaat. De nieuwe wetgeving gaf bovendien aan inlanders, die zulks mochten wenschen. de bevoegdheid zich voor de rechtsgevolgen van zekere handelingen aan het Europeesche recht te onderwerpen, en legde voorts aan den inlander of de inlandsche, die zich met eene Europeesche of eenen Europeaan in het huwelijk begeeft, de verplichting op, zich bij authentieke akte aan het geheele Europeesche burgerlijk en handelsrecht te onderwerpen. Kan tegen de eerste dezer bepalingen wel geen enkel bezwaar worden ingebracht, ook de tweede schijnt mij volkomen billijk toe. Wanneer men het huwelijk niet beschouwt als een eenvoudig contract, maar als eerste voorwaarde daarvoor stelt de innige gemeenschap van man en vrouw, die een werkelijk samenleven vormt, dan is gemeenschap van rechten daartoe een volstrekt vereischte, en spreekt het wel van zelf, dat in zulk een geval geen ander recht, dan dat der Europeanen gekozen kan worden, 't geen in de meeste opzichten hooger staat dan het inlandsche recht. In allen gevalle is het een stap vooruit, in vergelijking met den toestand voor 1848, toen het huwelijk tusschen Christenen en Onchristenen verboden was, en een hoogst stuitend onderscheid tusschen beiden gemaakt werd²².

Gold aldus voor burgerlijk en handelsrecht de regel, dat het recht der inlanders zooveel mogelijk moest worden behouden, in het strafrecht volgde men eene geheel andere handelwijze, en maakte door de invoering van een strafwetboek, geheel op Europeesche leest geschoeid, een einde aan de werking van het inlandsche recht, dat vroeger, althans volgens de wet, behoorde te worden toegepast, maar inderdaad overal, waar het gouvernement krachtig genoeg was, voor Europeesche beginselen had plaats gemaakt, die zelfs langs omwegen in die streken wisten binnen te sluipen, waar dat recht onbeperkt heette te heerschen.

22 Zoo stelden de Bataviasche statuten slechts boeten op samenleving buiten huwelijk van Christenen met concubinen, maar werd de doodstraf ‘zonder eenige remissie’ bedreigd tegen ongeoorloofden omgang van onchristen personen met christenvrouwen. Een Gouverneur der Molukken vond in 1770 de straf van enkele geeseling en bannissement te gering voor een dergelijke misdaad, en weigerde daarom een vonnis van den Raad van Justitie te Ternate goed te keuren. I. Wkbl. v.h.R, 3^e jaargang, blz. 134. Dat men echter, mits geldige redenen aanvoerende, er gemakkelijker en met eene ‘reprimande of capitulum ad aures’ af kon komen, bewijst de verdediging van D.v. Hogendorp op tegen hem ingebrachte beschuldigingen, waarin hij erkent, een geschenk van 1000 Rijksdaalders te hebben ontvangen als belooning voor de hulp, door hem aan den zoon van een regent van Grissik in zulk een geval bewezen. Verzameling van stukken, rakende de zaak van D.v. Hogendorp. Den Haag 1801, blz. 70. Bij de vaststelling van het ontwerp voor het burgerlijk wetboek in Ned. Indië wilde men het verbod aan christenen en onchristenen, om samen te huwen handhaven, doch nadere overwegingen deden daarvan afzien. Rapporten van Jhr. Mr. Wichers, in Regt in Indië, XIII, 336. In de Molukken is van het aangenomen beginsel afgeweken en volgt de vrouw den staat van den echtgenoot. Indisch Stsbl. 1861, 38.

[p. 209]

Voor Java althans is de opmerking van een bekwaam kenner van het Indische recht²³ volkomen waar, dat door de invoering van het nieuwe strafwetboek rechtens werd, wat feitelijk reeds sints lang geschiedde: dat de inlander onderworpen is aan het, ofschoon eenigzins gewijzigd Europeesch strafrecht. En te recht. Ofschoon het misschien eenigzins te ver gaat, om te beweren ‘dat het voor de Europeanen bestemd strafrecht gegrond is op de algemeen erkende beginselen van recht’, zoo is toch de Europeesche wetgever volkomen bevoegd, die voorschriften vast te stellen, welke hij meent, dat in het publiek belang zijn, daar hij hier niet met privaat, maar met publiek recht te doen heeft, En waar het belang van den staat eischt, dat sommige handelingen, die het inlandsch recht niet, of slechts in geringe mate strafbaar stelt, met kracht zullen worden te keer gegaan, of waar elders weder de straf te zwaar blijkt voor de moreele of materieele schade, die berokkend werd, daar is de wetgever volkomen bevoegd, zijne rechtsovertuiging in plaats van die der inlanders te stellen, evenals waar het de keuze van een strafstelsel geldt, waarbij hij op geheel andere overwegingen heeft acht te geven, als bij den inlandschen wetgever voorzaten. Een oppervlakkige blik reeds in de voornaamste strafwetten van den inlander doet zien, dat zij voor een goed deel volkomen ongeschikt zijn, om door den Europeeschen overheerscher te worden gehandhaafd, - 't zij hij een stelsel aantreft, waarbij de meest pijnigende en verminkende straffen worden opgelegd, zooals op Java het geval was; - 't zij de wetgever met een systeem te doen heeft, dat bijna alleen geldboeten kent; dat den welvarende zoo goed als straffeloos laat en de zwaarte der wet op den behoeftige doet nederkomen, zooals op een deel van Sumatra's westkust;²⁴ - 't zij het een wet geldt zooals de Islam, die voor eene geheel andere maatschappij geschreven is dan de inlandsche en toch, wegens haar beweerd goddelijk karakter, voor den inlander verbindend moest zijn; - 't zij hij eindelijk strafbepalingen ontmoet, die het uitvloeisel zijn eener uiterst primitieve (zij het ook in andere punten vrij hoog staande) beschaving, zooals de straf om te worden opgegeten, bij de Bataks in gebruik. Maar toch ga de wetgever ook hier met de uiterste behoedzaamheid te werk, en zorge wel, dat hij rekening houdt met de middelen, die hem ten dienste staan, opdat hij niet, 't zij straffen doe uitspreken, die in de praktijk alle kracht verliezen en eer eene

23 Wetboek van strafregt voor inlanders, uitgeg. door Mr. T.H. der Kinderen. Bat. 1872. Mem. v. Toel., blz. 110. Zeer juist schetst hij de wijze, waarop het proces van overgang uit het inlandsch tot het Europeesch strafrecht plaats had. ‘Hoewel ten allen tijde voor den inlander als regel het beginsel gold, dat hij op strafregtelijk terrein onderworpen was aan zijne eigene wetten en instellingen, vereischte toch het staatsbelang de algemeenheid van dien regel te beperken door gewichtige uitzonderingen; de staat van onbeschaafdheid, waarin de inlanders verkeerden en de daaruit voortvloeijende ruwheid en wreedheid maakten het noodig te bepalen, dat hunne wetten en instellingen niet zouden gelden, waar die in strijd waren met algemeen erkende beginselen van regt, terwijl aan den anderen kant de inlander moet onderworpen worden aan de Europeesche strafbepalingen, waar het gold de algemeene rust en orde, de veiligheid van personen en goederen. De moeijelijkheid wijders der toepassing van zooveel uiteenloopende instellingen en gebruiken, welke gevonden worden bij de verschillende volksstammen in Ned. Indië, gevoegd bij de overtuiging, dat het voor den Europeaan bestemde strafregt gegrond is op de algemeen erkende beginselen van regt, deed geleidelijk dat strafregt het rigtsnoer worden ook in strafzaken van inlanders.’ Op de Westkust van Sumatra was het overgangsproces eenigszins anders Ofschoon het heette, dat de inlandsche rechtspraak in de Padangsche bovenlanden geheel aan de hoofden was overgelaten, namen Europeesche ambtenaren, zonder daartoe, strikt genomen, het recht te hebben, als voorzitters plaats in de inlandsche rechtbanken en wendden hunnen invloed vooral aan, om de scherpe kanten van het inlandsch recht te verzachten. Gelukte dit niet, - en bij den weinig meêgaanden aard van den Maleier was dit niet zelden het geval - dan maakte de Gouverneur van Sumatra's Westkust meermalen gebruik van het recht van gratie, zooals het geval was met eenen krankzinnige, door de inlandsche rechtbank ter dood veroordeeld, omdat hij in waanzin een mensch had gedood. De Gouverneur zond het vonnis terug, maar de rapat weigerde het te veranderen en beweerde geheel en al overeenkomstig den adat te hebben recht gesproken. De Gouverneur veranderde toen zelf het vonnis. Zie dit en andere staaltjes der inlandsche rechtspraak in De algemeene verordeningen tot regeling van het regtswezen in het Gouvt. Sumatra's Westkust, door der Kinderen. Batavia 1875, blz. 50.

24 Zooals bij een vonnis van den raad der hoofden te Laïs (Benkoelen), waarbij een inlander wegens moord veroordeeld werd tot het betalen van den bangoeng (zoengeld) van 160 gulden en het slachten van een karbouw, binnen 14 dagen te voldoen, en in geval van onvermogen tot 30 rottingslagen en 15 jaren dwangarbeid. I. Wkbl. v.h.R. 1865, n^o. 130.

[p. 210]

bespotting dan handhaving van het recht zijn, 't zij straffen oplegge, die, schijnbaar menschlievend, maar inderdaad zeer zwaar te dragen, ja soms wreed zijn²⁵. En waar men voorzeker er ook wel op bedacht zal zijn, bij de invoering van een nieuw strafwetboek voor Europeanen de strafbepalingen voor de inlanders te herzien, daar hoede men zich dan vooral voor slaafsche navolging en lette er op, geene voorschriften te maken, die toch niet kunnen worden uitgevoerd, omdat de middelen niet aanwezig zijn. Niets is voor Indië gevaarlijker, dan wetten die niet kunnen worden uitgevoerd: mogelijke verbeteringen worden dan dikwijls belet, omdat men aan den eenen kant, er op vertrouwende, dat de bestaande bepalingen worden nageleefd, meent dat alles volkomen in orde is, en aan den anderen kant veelal zelfs niet naar het minder volkomene en bereikbare streeft, omdat het volkomene, dat de wet voorschrijft, toch niet kan worden verkregen.

Doch nu betreden wij een gebied, waarop de inlandsche wetten, gewoonten en volksinstellingen bijna onbeperkt heeten te heerschen: het burgerlijk en handelsrecht namelijk. Welke zijn nu die wetten enz? Niets is moeielijker, dan dit te bepalen. Ik behoef hier niet eens te wijzen op de onnoemelijke verscheidenheid der heidensche volken, in den Archipel levende, waarvan sommige op den uitersten trap van barbaarschheid staan, anderen een eenigszins gevorderden graad van beschaving bereikt hebben, maar bepaal mij slechts tot die inlanders, welke, in naam althans, den Islam belijden. Deze - het behoefde misschien niet te worden gezegd - behoorden, indien zij werkelijk Moslemen waren, den Islam te volgen, zooals die bevat is in Allah's woord, den Koran; in de erkende overleveringen omtrent de handelingen en gezegden van den Profeet, de Sonna; en in de overeenstemmende uitspraken der Moslemsche gemeente in de eerste tijden na Mohammed, de Idj'ma; - alles uitgewerkt door de Moslemsche rechtsgeleerden, die het recht bezaten, de genoemde bronnen uit te leggen en tot een systeem te verwerken. De geheele Moslemsche wereld behoort, in theorie althans, tot één rijk, en het goddelijk karakter, aan den Koran door de geloovigen toegekend, maakt voor hen het minst beduidende voorschrift even verbindend als de meest belangrijke rechtsregel. En nu moge het, zooals wij later zien zullen, volkomen waar zijn, dat er slechts weinig van den Islam in den Indischen Archipel is overgenomen en nog minder inder-

25 Men denke aan de veroordeeling tot dwangarbeid in den ketting, die de veroordeelden dikwijls lastdragers in den Atjehschen oorlog maakte en voor velen weinig minder dan de doodstraf was, of aan opsluiting in gevangenissen, waar het verblijf voor velen doodelijk is. Dat het daarmede nog treurig gesteld is, blijkt uit het volgende bericht (I. Wkbl. v.h.R. 1881, n^o. 954). Den 23^en Maart 1881 werden 2 Chinezen door het omgaand gerecht ter dood veroordeeld. Zij teekenden revisie aan, en de advocaat-generaal concludeerde tot vrijspraak. Eene zelfs oppervlakkige lezing der stukken zal ieder doen inzien, dat die vrijspraak dan ook vrij zeker zal volgen. Toch zal het wel duren tot Mei 1882 (20 Februari 1882 zaten zij nog, I. Wkbl. 1882, n^o. 973) eer in revisie uitspraak wordt gedaan. Wordt het vonnis vernietigd, dan heeft hun onschuldig 14 maanden lang de strop voor oogen gezweefd. Intusschen hebben zij alle kans geloopen, om het lot der 21 zeeroovers (achtereenvolgens in de stadsboeien te Batavia bezweken, terwijl hunne zaak in revisie was) te deelen. De cholera behoeft er waarlijk niet bij te komen, om een veertienmaandelijksch verblijf in eene Indische gevangenis met een doodvonnis gelijk te stellen. Zie I. Wkbl. v.h.R. 1863, n^o. 15, 1876, n^o. 678. Scherp steekt daarbij af de hier en daar voorkomende behandeling van veroordeelden in Indië, die alle denkbeeld van straf uitsluit. Zoo bracht een tot dwangarbeid veroordeelde zijn straftijd door als lampenjongen van een resident, I. Wkbl. v.h.R. 1881, n^o. 946; kon eene dwangarbeidster in eene woning, vrij ver van de gevangenis gelegenheid vinden valsch geld te vervaardigen, I. Wkbl. v.h.R. 1877, n^o. 734, en dienden 8 dwangarbeiders als huisjongens enz. bij den onderschout, die aan een van hen de gewone kleeding verschafte, waarvan deze dan ook gebruik maakte, om op nieuw in te breken. I. Wkbl. v.h.R. 1875, n^o. 626. Het dwaasste staaltje komt echter voor in I. Wkbl. v.h.R. 1881, n^o. 946. Volgens de verklaring van een lichtopzichter, die 2 dwangarbeiders in dienst had, kregen deze Zondags vrij af, met vergunning het etablissement te verlaten, als zij dit vroegen. Ook zij maakten daarvan gebruik om weder diefstal te plegen. Zie ook I. Wkbl. 1872, n^o. 480, 1880, n^o. 905. - Dat de vrijheid en luiheid van veroordeelden tot arbeid aan de publieke werken en kettinggangers dikwijls de billijke ergernis moet opwekken, is algemeen bekend.

[p. 211]

daad doorgedrongen, zoo blijft het toch van het hoogste belang, dat zij, die voor Indië wetten geven, of daar bestuur uitoefenen, den Islam goed kennen, al ware het alleen, om zich rekenschap van de bestaande afwijkingen te kunnen geven, en te verklaren, 't geen zij waarnemen. 't Is mij niet zelden voorgekomen dat personen, die geruimen tijd in Indië hadden doorgebracht, op mijne lessen verklaarden, dat zij eerst na de uitlegging van sommige voorschriften van den Islam het belang en de beteekenis begrepen van feiten, die zij vroeger ter nauwernood opmerkten, maar nu in den waren samenhang met de godsdienstige begrippen der inlanders leerden waardeeren. Voor onze ambtenaren is de kennis van den Islam noodig, niet alleen om 't geen daarvan in Indië wordt aangetroffen, maar in nog grootere mate om 't geen daar niet wordt gevolgd, en om dat te begrijpen moet men eerst den zuiveren Islam in zijn geheel hebben overzien. Maar toch zal het zwaartepunt vooral juist op die afwijkingen moeten gelegd worden, en gelukkig vindt die richting bij de aanstaande Oost-Indische ambtenaren meer en meer aanhangers.

Maar om door zelfstandige studie tot de kennis van den Islam te komen is uiterst moeielijk De koninklijke weg is natuurlijk het bestudeeren der bronnen, maar deze zijn voor bijna alle ambtenaren ontoegankelijk, omdat hun de kennis van het Arabisch ontbreekt. Die studie, welke een geheel menschenleven kan vullen, mag van hen niet worden geëischt. Zij moeten zich dus vergenoegen, 't zij met vertalingen van Arabische juristen, 't zij met bewerkingen van het Moslemsche recht in een der meer bekende talen. Maar ook daarbij zullen zij op groote bezwaren stuiten. De beste vertaling van eenen Moslemsche jurist is zeker wel die van de Mokhtaç'ar van Khalil ibn Ishak, een Malekitischen schrijver, door Perron²⁶, maar deze, evenals de, trouwens veel minder goede vertaling van het Hanefitische geschrift de ‘Hidaija’ van Boerhan' ad-Din Ali ibn Aboe Bekr al Marghinani door Hamilton²⁷, is eene bewerking van eenen schrijver, die tot eene school behoort, welke in den Indischen Archipel tot nu toe weinig of geen gezag uitoefent. De daar heerschende school is die van As Sjafi'i, welke eenigszins het midden houdt tusschen de beide scholen, waarvan de genoemde schrijvers vertegenwoordigers zijn. De Malekiten toch houden zich zoo streng mogelijk aan Koran, Sonna en Idjma, en volgen daarin hunnen meester

26 Précis de jurisprudence Musulmane ou principes de legislation Musulmane civile et religieuse selon le rite Malékite, par Khabil ibn Ishak, traduit de l'arabe par M. Perron, 6 vol. in de Exploration scientifique de l'Algerie. Paris 1852 vlg. Het werk heeft vooral autoriteit op de Noordkust van Afrika. Zie ook Les prolegomènes d'ibn Khaldoun, traduits par de Slane. Paris 1868, 3^e al., pag. 6.

27 The Hedaya or Guide; a commentary on the Musulman laws, translated by Charles Hamilton, 4 vol. Calcutta 1791. De vertaler heeft zich hoofdzakelijk aan de Perzische vertaling gehouden en den oorspronkelijken tekst niet gevolgd, waardoor zijn werk minder vertrouwbaar is. Het geschrift is een standaardwerk van de Hanefitische school, en kan mettertijd misschien ook in den Indischen Archipel gezag uitoefenen, indien het waar is, 't geen van verschillende kanten wordt opgemerkt, dat de leer van Aboe Hanifa daar invloed begint te krijgen. In hoever dit het gevolg is van de pogingen tot herstel van den Islam, die allerwege worden aangewend en in Konstantinopel schijnen saam te loopen, is moeielijk te beslissen. Eenige opmerkingen en gegevens vindt men in een belangrijk opstel in The Fortnightly Review 1881, ‘The future of Islam,’ waar de richting van Aboe Hanifa minder juist als de meest strenge en aan vooruitgang vijandige wordt voorgesteld. Dat zij dit in handen der Turksche Oelema's geworden is, valt echter niet te ontkennen.

[p. 212]

Malik ibn Anas, die zich hoofdzakelijk op het gewoonterecht van Medina beroept, niet omdat het 't recht zijner geboortestad was, maar omdat het met de meeste nauwkeurigheid teruggaf, wat Mohammed, en later zijne volgelingen, in de eerste jaren na zijnen dood leerden, en dus den geest van den Islam het getrouwste gebleven was. Aboe Hanifa, de stichter der Hanefitische school, daarentegen, die buiten Arabië te Coefa geboren was, en minder overleveringen omtrent de handelingen en gezegden van den profeet kende, nam vooral zijne toevlucht tot de ‘Kijas’, de redeneering bij analogie, en besliste voorkomende gevallen, waarin door de hem bekende bronnen niet voorzien was, volgens de beginselen, daarin nedergelegd. Hoe ver hij daarin, naar men meende, ging, bewijst het volgende verhaal. Ali ibn Aasim ging Aboe Hanifa opzoeken en vond een barbier bij hem, op het punt zijn haar te snijden. Aboe Hanifa zeide tot dien barbier: ‘Snij alleen het haar weg, dat wit wordt’. Deze antwoordde: ‘Dring daar niet op aan.’ ‘Waarom niet?’ vroeg Aboe Hanifa. ‘Wel’, was het antwoord, ‘omdat ze dan witter worden’. Toen zeide Aboe Hanifa: ‘snij dan de zwarte haren af, misschien worden zij dan nog zwarter’. Toen Ali ibn Aasim dit aan Sjarik vertelde, lachte deze en zeide: ‘Als Aboe Hanifa ooit zijn systeem van Kijas opgaf, dan deed hij het nu’, waarmede hij zeggen wilde, dat Aboe Hanifa, volgens zijn stelsel redeneerende, eigenlijk had moeten zeggen: ‘als de witte haren door 't snijden witter worden, moeten de zwarte daardoor zeker zwarter worden’²⁸. Ofschoon dit systeem uiterst geschikt was voor de landen, die door het zwaard tot den Islam waren bekeerd, en waar het van belang was, de bestaande instellingen zooveel mogelijk met de nieuwe leer in verband te brengen, voor zoover dit althans niet met hare grondbeginselen streed²⁹, verwierpen sommige juristen de redeneering door analogie, omdat zij vreesden, dat hare aanhangers er licht toe zouden komen, hunne eigene inzichten in de plaats der uitspraken van den profeet te stellen. De Hanbaliten, die de leeringen van Ahmed ibn Hanbal volgen en het strengst aan Koran en Sonna vasthielden, zijn thans wel de minst talrijke, en naar 't mij voorkwam, niet overal geacht³⁰. De Sjafi'iten houden zich wel zooveel mogelijk aan de drie voorname rechtsbronnen van den Islam, maar verwerpen toch de Kijas niet, al passen zij die niet zoo ver toe, als de Hanefieten.

28 Ibn Khallikan's biographical dictionary translated by de Slane. Paris 1858, 3^e dl., pag. 559.

29 Zooals o.a. het geval was met de belasting, geheven voor Allah welgevallige doeleinden, de Zakah. De bepalingen, tijdens Mohammed gegeven, werden reeds door den Khalief Omar uitgebreid met het oog op de landen, sedert den dood van den Profeet vermeesterd, zoodat hij reeds 't voorbeeld van de toepassing der Kyas gaf, 't geen door Aboe Hanifa later werd uitgebreid.

30 Dit maak ik op uit de minachtende wijze, waarop het Arabische hoofd, dat eenige jaren geleden Prins Alexander bezocht, zich over hen uitliet, en hun verweet, dat zij paardenvleesch aten.

[p. 213]

Ofschoon nu een aantal Arabische werken over het Sjafi'itische recht in de priesterscholen en bij de priesterrechtbanken op Java in gebruik zijn³¹, is het getal der vertalingen dier werken uiterst gering en bepalen zij zich in hoofdzaak tot enkelen, door Prof. Keijzer bezorgd, die echter niet door groote nauwkeurigheid uitmunten³². Maar zelfs al waren wij in het bezit van uitstekende vertalingen van Sjafi'itische juristen, dan zou nog de studie daarvan, althans voor eerstbeginnenden zeer moeielijk zijn, daar die schrijvers niet gewoon zijn, hunne stof systematisch te behandelen, maar hoofdzakelijk zich tot casuïstiek bepalen, waaruit men de beginselen niet zonder moeite bijeengaart. Reeds sedert geruimen tijd werden dan ook enkele hoofddeelen van het Moslemsch recht door Europeesche en andere schrijvers bewerkt en behandeld op eene wijze, meer overeenkomende met die, welke in het Westen gebruikelijk is³³. Ofschoon daaronder hoogst verdienstelijke bijdragen worden gevonden, die van groote historische en litterarische kennis getuigen, kunnen zij toch niet geheel de bestaande leemte aanvullen, daar zij voor den aanvanger te vaak in bijzonderheden treden en hem een overzicht van het geheel blijft ontbreken. Het eerst werd dit geleverd door den Russischen staatsraad von Tornauw³⁴, maar hoeveel voortreffelijks dit werk, vooral voor meergevorderden, ook bezit, - en ik zal zeker zijne waarde niet laag stellen - zoo bevat het toch niet geheel wat men noodig heeft, komen vooral de grondbeginselen niet scherp uit, maar worden zij door bijzonderheden dikwijls te veel verdrongen, terwijl eene groote plaats aan het recht der Sjiïten, die door de Sonnieten als ketters worden beschouwd, wordt ingeruimd. Het kon daarom niet als eene overbodige taak worden aangemerkt, dat werk weder op te vatten, en gelukkig viel dit in handen van iemand, die reeds, blijkens eene uitnemende dissertatie over een onderwerp uit het Moslemsche recht³⁵, volkomen voor die taak berekend was. Reeds in de eerste uitgave van de ‘Beginselen van het Mohammedaansche recht’ van Mr. v.d. Berg (1874) had men gelegenheid, de vele uitstekende eigenschappen te waardeeren, die het in veel opzichten tot een model voor dergelijke geschriften maakt. Aan groote helderheid van voorstelling, paart het beknoptheid in den vorm, en wordt er vooral zorg gedragen, dat de beginselen scherp uitkomen en niet door minder belangrijke zaken op den achtergrond worden gedrongen. Van hoeveel

31 Zij zijn door v.d. Berg medegedeeld in zijn later te vermelden opstel over ‘de Mohammedaansche geestelijkheid en de geestelijke goederen op Java en Madoera’ (Tijdschr. v. Ind. taal-, land- en volkenkunde van het Bat. Gen. v.K. en Wetenschappen, XXVII, blz. 14, 25). In eene Nota over het bestuur enz. in de Vorstenlanden, die ik verschuldigd ben aan den bekwamen kenner van het Javaansch, den Heer L.Ch. te Mechelen, wordt opgegeven, dat de Soerambi te Djokjokerta gebruik maakt van de Kitab tohpah, Badjoerahemi, Alaphatoe'l Wahab, Badjoerahemi, Akēnab, Badjoeri en Nihayah, grootendeels dezelfde als de door v.d. Berg genoemde.

32 Handboek voor het Mohammedaansche regt, uitgegeven door Mr. S. Keyzer. 's Hage 1853. Dit is eene vertaling van de Tanbih van Aboe Ishak As. Shirazi, in het Arabisch uitgegeven door Dr. A.W.T. Juynboll. L.B. 1879. - Precis de jurisprudence Musulmane, par Dr. S. Keyser. Leyde 1859. - Mawerdi's publiek en administratief regt van den Islam, door S. Keyser. 's Hage 1862. Binnen kort zal in deze leemte worden voorzien door eene uitgave en vertaling van de Minhadj-at-talibina, door Mr. L.W.C.v.d. Berg. Zie Koloniaal Verslag 1881, blz. 99.

33 Bij de werken, door v.d. Berg genoemd, kunnen nog gevoegd worden: Etudes sur la loi Musulmane (rit de Malek), par M.B. Vincent; A manual of the Moh. law of inheritance and contracts, by S. Grove Grady. London 1869; Moohummudan law of inheritance, by Almeric Rumsey. London 1880; Snouck Hurgronje, Het Mekkaansche feest. Leiden 1880; B. Haneberg, Das Muslimische Kriegsrecht (Abhand. K. Bayer, Akad. der Wiss., 1 cl., XII, Bd. II, Abth.) en de bovengenoemde werken van Syed Ameer Ali, benevens van Sautayra en Cherbonneau.

34 Das Moslemische Recht, aus den Quellen dargestellt von N.v. Tornauw. Leipzig 1855.

35 De contractu ‘do ut des’ jure Mohammedano, scripsit L.W.C.v.d. Berg. L.B. 1868. Eene vertaling van de hand van den schrijver zelven is geplaatst in de Bijdragen tot de taal-, land- en volkenkunde v. Ned. Indië, 3^e volg., 4^e dl., 1869.

[p. 214]

belang, maar ook hoe moeielijk dit is, kan hij alleen beoordeelen, die met Moslemsche juristen heeft kennis gemaakt en weet hoeveel inspanning het kost uit de menigte gevallen en voorschriften, in hunne werken achtereenvolgens behandeld, de leidende gedachte op te sporen en alles tot een systeem om te werken. Geen wonder dan ook dat enkele fouten niet werden vermeden, die bij de tweede uitgave grootendeels werden hersteld. Die uitgave heeft dezelfde goede eigenschappen, als de eerste, die zij trouwens op den voet volgt, doch zij is uitgebreid en in sommige opzichten verbeterd. Wanneer wij bedenken, dat men hier met eene zoo goed als eenige proeve op dit gebied te doen heeft, dan mag, dunkt mij, gerust worden verklaard, dat het boek van v.d. Berg een voortreffelijk werk is, en dat, al heeft het enkele gebreken, het toch moeielijk zou zijn de ‘Beginselen’, als geheel beschouwd, te verbeteren³⁶. De Inleiding, waarin op korte, maar voor het oogmerk voldoende wijze, het een en ander over den geest van den Islam wordt medegedeeld en de bronnen van den Islam benevens de rechtsgeleerde scholen worden behandeld, bevat tevens een overzicht van de Arabische schrijvers, door v.d. Berg geraadpleegd, waaruit blijkt, dat uit de voornaamste werken werd geput. Na de Inleiding zou eigenlijk de behandeling van de geloofsleer, de ‘Ilmoe'l Kalam’, moeten volgen, maar deze ontbreekt. Ofschoon ik het betreur, dat zij gemist wordt, moet ik echter erkennen, dat zij in een zuiver juridisch werk naar onze opvatting, welke echter niet die der Moslemen is, minder tehuis behoort, en vooral dat zij eene uitvoerige historische behandeling noodig zou gemaakt hebben, waarvan de schrijver zich ook elders heeft onthouden, tenzij bij zoodanige onderwerpen die, als de leer der Souvereiniteit, zonder historische mededeelingen volkomen onbegrijpelijk zijn. Terwijl ik gaarne wil aannemen dat de methode, door v.d. Berg gevolgd, in een handboek volkomen op zijne plaats is, en dat eene historische behandeling licht te veel ruimte zou innemen en de eenheid verbreken, had toch, dunkt mij, hier en daar, b.v. bij het erfrecht, waarover later, en de behandeling der ‘Zakah’ of verplichte gave, wel 't een en ander zonder schade kunnen worden toegevoegd. Bij de Zakah vooral, om te doen uitkomen hoe onder den Khalief Omar eene uitbreiding van de oorspronkelijke bepalingen door de zegepraal van den Islam in Perzië en elders noodzakelijk werd, en hoe de Islam, werkende onder andere

36 Naar het mij toeschijnt is dit niet genoeg in het oog gehouden door Dr. A.W.T. Juynboll in zijne overigens belangrijke aankondiging van het werk van v.d. Berg in de Indische Gids 1879 vigde., waar weinig zucht naar waardeering te vinden is.

[p. 215]

volken als de rondzwervende en vooral in vee hunnen rijkdom vindende Arabieren, wel genoodzaakt werd in het belang der schatkist nieuwe belastbare voorwerpen aan de oude toe te voegen. Van het religieuse recht wordt dus een der belangrijkste deelen, de geloofsbelijdenis en hare uitwerking, en daarmede een der vijf zuilen van den Islam, niet besproken en evenmin gewag gemaakt van de verschillende sekten, die in de Moslemsche wereld zijn ontstaan, behalve de Sji'ïten, die wel worden vermeld, 't geen trouwens volstrekt noodzakelijk was, omdat zij op den gang van het recht een grooten en blijvenden invloed uitoefenden. De overige pilaren (gebed, vasten, verplichte gave en bedevaart) zijn daarentegen met zorg behandeld, 't geen van groot belang is, omdat de kennis daarvan voor onze ambtenaren wel het gewichtigst is, daar de voorschriften, die daarop betrekking hebben, van al de bepalingen van den Islam nog wel het best in onzen Archipel worden nagekomen. In het tweede deel bespreekt de schrijver de rechtshandelingen: dat deel van 't recht, 't geen wij het burgerlijk recht zouden noemen, behalve het personen- en familierecht, dat in het derde deel wordt behandeld. Naar het mij voorkomt bevat dat deel èn de beste èn de minst goede bladzijden van het werk. De beste toch schijnen mij die toe, waarin de schrijver algemeene beschouwingen mededeelt en over verbintenissen en zakelijke rechten handelt, en ik heb eerbied voor de heldere, sobere wijze van voorstelling, die de hoofdbegrippen volkomen tot hun recht doet komen. Maar het erfrecht is, dunkt mij, met wat minder zorg behandeld. Al geef ik den schrijver volkomen toe, dat dit onderwerp uiterst moeielijk is, toch had hij er meer van kunnen maken. Nu kan men zich, bij den besten wil ter wereld, geene duidelijke voorstelling maken van de denkbeelden, die dat recht beheerschen, en raakt men verward in de opsomming der verschillende bepalingen bij v.d. Berg te vinden. Zou het niet de voorkeur verdiend hebben, eerst op te geven, hoe het oude Arabische erfrecht, dat nog voor een goed deel in den Islam bewaard bleef, was ingericht, en wat daarbij de leidende gedachte was, en daarna aan te toonen, hoe Mohammed, geleid door zijn gevoel, door redenen van billijkheid of door staatsbelang, willekeurig in het bestaande ingreep, en zoodoende, met behoud van oude bepalingen, als het ware een dubbel systeem vormde, waaruit veel der schijnbare inconsequentiën te verklaren zijn? Mij

[p. 216]

althans is dit op mijne lessen als eene doeltreffende methode voorgekomen, 't geen mij bleek door het opgeven aan en doen uitwerken door mijne leerlingen van verdeelingen van erfenissen, 't geen zij met ambitie verrichten. 't Is waar, er blijven dan nog eenige moeielijke en door bijzondere regelen beheerschte gevallen³⁷ over, doch deze zou men dan afzonderlijk kunnen behandelen.

Gelukkiger was Mr. v.d. Berg in het volgende deel: ‘het personen- en familierecht’, waarin de voornaamste bepalingen over het huwelijk worden gevonden en de gevolgen daarvan, ook ten aanzien van de kinderen, op voldoende wijze worden behandeld, terwijl daarin ook de slavernij wordt besproken, dit laatste onderwerp misschien uitvoeriger, dan met het oog op de minder groote belangrijkheid van het onderwerp noodig was. Het Moslemsche strafrecht wordt zeer uitvoerig door den schrijver uiteengezet: ik erken, dat dit deel moeielijk had kunnen worden bekort, al is de waarde daarvan voor onze Indische bezittingen al zeer gering. Onder den titel ‘het staatsrecht’ komen dan de Souvereiniteit en de rechtspraak benevens het krijgswezen ter sprake. In dat laatste hoofdstuk wordt de heilige oorlog en de rechtsgevolgen, daaruit voortvloeiende, besproken, waarvan het belang, ook voor den tegenwoordigen tijd, niet ontkend kan worden, al is de macht van den Islam in vele opzichten gebroken, terwijl onze ambtenaren goed zouden doen die bepalingen wel te bestudeeren, daar zij hen in de praktijk wel te pas kunnen komen³⁸. Minder noodzakelijk is dit met hetgeen ten slotte door den schrijver over de ambtenaren wordt medegedeeld, dat vooral historische waarde bezit en voor Indië hoofdzakelijk belang heeft om de vele afwijkingen, die aantoonen, dat op publiekrechtelijk gebied de invloed der Hindoe's oneindig grooter was dan die van den Islam.

Zooals men uit dit korte overzicht kan zien, worden in ‘De beginselen van het Mohammedaansche recht’ de voornaamste instellingen van den Islam behandeld. Voor velen, die niet in staat zijn uitgebreider studiën te maken, is het werk van groot belang, maar men vergete niet, dat het slechts een overzicht geeft en dat men verder moet doordringen, wil men den Islam inderdaad leeren kennen, terwijl men het nimmer als een bron van het Moslemsch recht mag beschouwen. Dit schijnt men in Indië wel eens te vergeten: ik zou ten minste

37 Er zijn nam. gevallen, waarin de eisch der praktijk den rechter dwong van de strenge bepalingen der wet af te wijken, om niet al te onbillijk te zijn. Een curieus voorbeeld daarvan is het geval Himaria (van den ezel), door den Khalief Omar beslist. Uit de bestaande bepalingen vloeide voort, dat volle broeders, in de erfenis samenkomende met den man, de moeder en halve broeders van zusters zijde eener overledene, door dezen van de erfenis moeten worden uitgesloten. Toen dit geval zich eens voordeed, kwamen de volle broeders voor den Khalief, en beklaagden zich over het onrecht, jegens hen gepleegd, daar zij de overledene nog nader bestonden dan de halve broeders. ‘Reken onzen vader voor niets,’ zeiden zij, ‘rangschik hem des noods onder de ezels, maar sluit ons niet uit, die toch even goed kinderen van dezelfde moeder zijn.’ Omar werd door de juistheid dezer opmerking getroffen, en bepaalde, dat zij gelijk met de halve broeders zouden deelen. Zoo hebben ook de gevallen rara oean en malekia precedenten gevormd.

38 Ik wijs daarbij op de beschouwingen, voorkomende in I. Wkbl. v.h.R. 1873, n^o. 514 en 517, waar de vraag wordt behandeld, of een inlander, die den heiligen oorlog predikt zonder verlof van den Imam, al dan niet strafbaar is.

[p. 217]

niet gaarne zoo ver gaan, om eenvoudig het handboek van Mr. v.d. Berg aan te halen, als men de autoriteit wil opgeven, waarop men steunt, om te verklaren, dat het Moslemsch recht eene rechtskwestie in dezen of genen zin oplost, zooals in sommige rechterlijke vonnissen gedaan is³⁹. Ik erken, dat het voor bijna alle Indische rechters moeielijk, ja dikwijls onmogelijk is, de bronnen te kennen, waaruit zij bij beslissingen volgens het Moslemsch recht behoorden te putten, maar toch schijnt mij eene verwijzing naar eenige bladzijden van het Handboek even verkeerd toe, als b.v. eene aanhaling uit het Pandecten-systeem van Prof. Goudsmit, niet, om met hem b.v. partij te kiezen in het een of ander punt en door het overnemen van zijne argumenten ze tot die van den rechter te maken, maar om, b.v. zonder aanhaling der betrekkelijke teksten, te zeggen: het Romeinsch recht beslist zóó en zóó, want aldus staat het in het Pandecten-systeem.

Maar zelfs al stond het den rechter vrij, zich van eene rechtsvraag af te maken door alles, wat in het handboek van Mr. v.d. Berg staat, als eenige bron voor het Moslemsch recht aan te nemen, dan was hij, althans in Nederlandsch-Indië, nog niet veel verder, omdat op den inlander zijne eigene wetten enz. moeten worden toegepast en v.d. Berg bijna uitsluitend het zuivere Moslemsche recht teruggeeft. Doch niet altijd was hij daarin consequent, en hij heeft aan zijne behandeling van het zuivere Moslemsche recht hier en daar enkele mededeelingen toegevoegd omtrent afwijkingen, die in Nederlandsch-Indië worden aangetroffen. Ofschoon ik moet toegeven, dat de schrijver in hoofdzaak gelijk heeft, wanneer hij zegt, dat voor eene behandeling der eigenlijk gezegde volksinstellingen en gebruiken van den inlander eerst dan de tijd zal zijn aangebroken, wanneer meerdere bronnen zijn toegankelijk gemaakt, had het echter, naar mijn inzien, de voorkeur verdiend om, in plaats van de enkele losse, hier en daar, schijnbaar zonder vast plan, verspreide aanteekeningen, aan het eind van elk hoofdstuk bijeen te brengen alles, wat omtrent het daarin behandelde onderwerp met het oog op Nederlandsch-Indië bekend is. Men zou dan reeds heel wat bij elkander hebben en bovendien, wat ik geen minder groot voordeel reken, zou de aandacht worden gevestigd op 't geen aan die kennis ontbreekt, en licht zouden meerderen zich opgewekt gevoelen om uit den kring hunner ervaring mede te deelen, 't geen zij

39 Zie vonnis Raad v. Justitie te Padang (I. Wkbl. v.h.R. 1876, n^o. 654), waar de rechter verklaart, dat de kinderen althans gedurende hunne minderjarigheid bij de moeder moeten blijven, met aanhaling van het werk van v.d. Berg (blz. 124 en 132) zonder meer, waardoor dus het handboek als het ware als wet wordt aangenomen. Volkomen juist is daarentegen een vonnis van den landraad te Batavia (I. Wkbl. v.h.R. 1875, n^o. 630), waar de bronnen worden aangehaald en tevens v.d. Berg geciteerd wordt.

[p. 218]

opmerkten, maar niet publiceerden, daar zij een legger voor hunne aanteekeningen missen en niet weten, wat in de tallooze tijdschrift-artikelen en elders reeds is medegedeeld. Ik mag echter niet verzwijgen, dat Mr. v.d. Berg eene onderneming begonnen heeft die, zij het al niet zoo spoedig als ik bedoelde, dan toch mettertijd ons dat doel zal doen bereiken, en dan zeker terstond tot grooteren trap van volkomenheid geraken. Hij heeft namelijk, op het voetspoor van 't geen Prof. Veth reeds deed voor den heiligen oorlog en de ‘Zakah’, eene monografie het licht doen zien over de Moslemsche geestelijkheid op Java, die op zeer uitvoerige wijze alles behandelt, wat daarmede in verband staat. Aanbevelenswaardig is de handelwijze, door hem gevolgd, om, voor hij tot de uitgave overging, het opstel aan eenige personen toe te zenden, met verzoek den inhoud nauwkeurig te toetsen aan 't geen zij in het gewest hunner inwoning waarnamen, waarbij ook de hulp van inlandsche hoofden werd ingeroepen. Dit laatste is vooral dan goed te keuren, wanneer men zich alleen tot ontwikkelde en zelfstandige inlanders wendt, daar men anders groot gevaar loopt, min vertrouwbare mededeelingen te verkrijgen. Wanneer v.d. Berg, zooals zijn voornemen schijnt te zijn, op dezen weg voortgaat en ook omtrent andere onderwerpen zoo handelt, zullen wij, binnen niet al te langen tijd, in het bezit zijn van tal van opstellen, die te zamen een volledig overzicht van de inlandsche instellingen en gewoonten opleveren. Moge ieder, die iets weet aan te brengen om tot meerdere volledigheid te geraken, dit niet verzuimen. Ieder steentje, hoe gering ook, helpt toch ten slotte het geheele gebouw optrekken.

Gemakkelijk zou het inderdaad zijn, indien alleen het zuiver Moslemsch recht als basis voor de rechtspraak b.v. op Java en Sumatra behoefde te worden aangenomen. Het zou dan voldoende zijn, eene officieele vertaling vast te stellen van den een of anderen gezaghebbenden Moslemschen jurist, of eene codificatie samen te stellen van het Moslemsche recht, zooals dat door de schrijvers van deze of gene school wordt opgevat, daaraan rechtskracht toe te kennen en dit dan aan de inlandsche rechtbanken, rechtsprekende in naam des Konings, in handen te geven. Maar zoo er in de laatste jaren in Indië iets gebleken is, dan is het zeker wel dit, dat het Moslemsche recht over het grootste deel van den Indischen Archipel, zelfs daar, waar geen andere godsdienst dan die van Mohammed door de

[p. 219]

inlanders beleden wordt, zoo goed als niet wordt gekend en nageleefd, en dat zelfs daar, waar dit wel het geval is, dit meer te danken is aan bemoeiingen van priesters en andere belanghebbenden, dan aan de rechtsovertuiging der bevolking, die zich integendeel zooveel mogelijk aan dat recht zoekt te onttrekken. Merkwaardig is in dit opzicht de verklaring voorkomende in het ‘Résumé’, hierboven vermeld, dat hetgebruik van vele Arabische rechtstermen, in West-Java dikwijls voorkomende en door de priesterscholen gepopulariseerd, wel er toe bijgedragen heeft, om de rechtsbegrippen, aan de bevolking eigen, meer te preciseeren, maar dat men te ver zou gaan, om uit het bezigen van de woorden te besluiten tot het aanwezen der rechtsbegrippen, welke daarmede in het Moslemsch recht worden uitgedrukt. En waar die getuigenis wordt afgelegd voor dat gedeelte van den Indischen Archipel, 't welk nog het meest onder den invloed van den Islam staat en waar inderdaad de godsdienstige voorschriften het best worden nagekomen, daar mag men wel aannemen dat dit elders in nog hoogere mate het geval zal zijn. Terwijl dat gedeelte van den Islam, 't welk betrekking heeft op het religieuse recht op Java en Sumatra, hier meer, elders minder, maar toch in het algemeen gesproken vrij goed wordt gekend en betracht, is dit met dat gedeelte van den Islam, dat het zuivere recht omvat, niet het geval. Men meende vroeger, dat althans dat groote deel van het recht, 't welk de bepalingen omtrent het huwelijk en de erfopvolging omvat, geheel onder den invloed van den Islam stond, maar hoe langer hoe meer blijkt ook dit het geval niet te zijn, en blijkt het dat de inlandsche bevolking, waar dit aan haar eigen goedvinden wordt overgelaten en zij zich aan de bemoeiingen der priesters kan onttrekken, door onderlinge schikking de in haar oog onbillijke bepalingen van den Islam op het gebied van het erfrecht tracht te ontduiken.

Dit laatste kan ons niet bevreemden. Het zou eerder verbazing wekken, dat een recht, zoo geheel voor bepaalde behoeften en omstandigheden in het leven geroepen, als het Moslemsche erfrecht, door den inlander vrijwillig zou worden gevolgd, terwijl dit met andere deelen van dat recht zoo weinig het geval schijnt te zijn. Zooals ik boven reeds zeide, wordt de basis van dat recht gevormd door het Oud-Arabische erfrecht, dat zich ten doel stelde, de goederen in de familie te houden, en de erfenis alleen aan de mannelijke bloedverwantentoekende,

[p. 220]

die in staat waren de wapenen te dragen, zoodat dochters, weduwen en moeders geheel werden uitgesloten, en slechts zij tot de erfenis werden geroepen, die van het mannelijk geslacht waren en tusschen wie en den erflater geene vrouw stond. Doch Mohammed bracht hierin wijzigingen, en treffend is het verhaal, hoe hij daartoe gebracht werd. In den slag bij Ohod was een der voornaamste partijgangers van den profeet, wiens naam verschillend wordt opgegeven, gesneuveld, eene weduwe en twee dochters nalatende. Zijn broeder, steunende op het toenmalige erfrecht, maakte zich van de nalatenschap meester, terwijl de weduwe en dochters niets verkregen. Doch deze, zich naar dat gebruik niet kunnende voegen, zon op een middel, het door de gewoonte bekrachtigde onrecht te doen ophouden. Zij noodigde daartoe Mohammed op een feestmaal, en de profeet, die den overledene groote liefde had toegedragen, sprak over hem op hoogst welwillende wijze en betreurde het groote verlies, dat ook de achtergelatenen door zijn dood hadden geleden. Dit oogenblik nam zijne weduwe waar, om de hardheid te schetsen van 't geen haar was overkomen, en hare dochters in Mohammed's goedheid aan te bevelen. De profeet, door dit verhaal en zijne herinneringen van den verslagene geroerd, antwoordde: ‘God zal over de nalatenschap beschikken: geene openbaring daarover is tot nog toe tot mij gekomen’. Daarna vertrok hij, doch na korten tijd vertoonden zich de gewone teekenen, die eene openbaring deden verwachten, en weldra volgde inderdaad eene uitspraak, die twee derden der nalatenschap aan de dochters, en de helft aan de weduwe toekende. Later volgden meerdere openbaringen, die aan bepaalde personen portiën toekenden, welke voor alles uit het beschikbaar gedeelte der nalatenschap moesten worden uitgekeerd, en die vooral ten doel hadden, de vrouwelijke erfgenamen tot een deel der erfenis te roepen, met dien verstande, dat het aandeel der vrouwen gewoonlijk slechts de helft bedraagt van dat der mannen, met welke zij in graad van afstamming gelijk staan. Een ander voorschrift bepaalt, dat men over niet meer dan één derde van zijn nalatenschap bij wijze van legaten mag beschikken, terwijl het zelfs verboden is, dit bij het leven te doen, indien men in doodsgevaar verkeert, en dus met het doel, de portiën en het overige gedeelte der nalatenschap aan de wettige erfgenamen te onttrekken.

Men meende nu dat deze bepalingen, daar zij in den Koran

[p. 221]

voorkomen en dus voor de Moslemen goddelijk recht zijn, ook in Nederlandsch-Indië werden nagekomen, en zoo liet de Gouverneur-Generaal Mossel door den Raad v. Indië Extraordinair R. de Klerk een compendium vervaardigen der ‘voornaamste civile wetten en gewoonten, waarnaar de Mahomedanen zich in het decideren der onder hen opkomende verschillen reguleren’.

In dit den 25^sten Mei 1760 geapprobeerde compendium, dat vervaardigd werd met medewerking van den Secretaris van Schepenen te Batavia Pieter Haksteen, en waarover priesters en inlandsche hoofden werden geraadpleegd, vond men zoowel bepalingen omtrent huwelijken en echtscheidingen als omtrent successiën, erf- en besterfenissen. Dat laatste gedeelte, de eerste titel van het compendium uitmakende, komt in hoofdzaak met de voorschriften van het Moslemsche recht overeen, en is door den Commissaris-Generaal du Bus de Gisignies nogmaals afgekondigd (Stsbl. 1828, 55), doch met behoud van den aanhef van 1760, die voorschrijft, dat het compendium bestemd is, ‘om onderhouden te worden, dáár en zoo het behoort’. En inderdaad, waar het aan de priesters gelukt, zich met de verdeeling der erfenissen in te laten, 't geen zij gaarne verrichten omdat zij daarbij niet onaardige voordeelen genieten, of waar, ten gevolge van verschil onder de erfgenamen, de beslissing aan den priesterraad wordt opgedragen, die in dergelijke geschillen bevoegd is te beslissen, daar wordt, zooveel de weinige kennis der priesters dit toelaat, wel degelijk het Moslemsch recht als basis der uitspraak toegepast. Maar geheel anders is het, wanneer men nagaat, wat de bevolking doet, wanneer zij aan zich zelve is overgelaten, daar zij dan de meest gewichtige voorschriften van den Islam, 't zij uit onwil, 't zij uit onkunde, eenvoudig niet nakomt. Ik spreek hier niet eens van de Padangsche bovenlanden, waar het Moslemsche huwelijks- en erfrecht in het geheel niet geldig is, en de volksgewoonten dat recht ten eenemale beheerschen, maar zelfs op Java zoekt de inlander zich van dat recht zooveel mogelijk te ontslaan. Eenige voorbeelden, aan het Résumé ontleend, zullen dit bewijzen.

‘Schenking’, lezen wij daar (blz. 23), ‘is in den regel eene geheele of gedeeltelijke toebedeeling door den erflater bij zijn leven aan hen, die na zijn dood tot zijne nalatenschap gerechtigd zouden zijn, gevolgd door overdracht van het toebedeelde. Dit geschiedt gewoonlijk, om aan de kinderen het

[p. 222]

hun toegedachte te verzekeren en het ontstaan van eventuelen twist over de verdeeling der nalatenschap te voorkomen. Veelal gaat men tot zulk eene schenking over, als men oud en zwak begint te worden, en voegt daaraan de voorwaarde toe, van door de begiftigden te worden onderhouden’.... ‘Schenking is de gewone wijze, waarop de boedel, en in het bijzonder de Sawah's, op de erfgenamen overgaan in de Residentiën Bantam, Preanger-regentschappen, Tegal, Pekalongan, Soerabaja, Probolingo, Bezoeki en Banjoewangi, voorts in het regentschap Ambal (Bagelen), Toeban (Rembang) en Berbek (Kediri)’. ‘Behalve de gewone of volledige schenking, waarbij de begiftigde definitief treedt in het bezit van het geschonkene, onderscheidt men nog eene schenking, waarbij de erfgenamen bij het leven des erflaters wel veelal in het feitelijk bezit treden, maar toch dat bezit eerst na den dood een definitief karakter krijgt. Bij schenking mag aan afstammelingen in de rechte lijn, of aan de echtgenoote worden gegeven naar willekeur en met afwijking van de bepalingen van het Mohammedaansche erfrecht’.... ‘Het beschikken bij uitersten wil komt zelden voor, daar de goederen in den regel òf geschonken worden bij het leven òf ab intestato overgaan’.... ‘Behalve in enkele dessa's in Bantam, waar de regel geldt dat de erflater slechts over één derde zijner goederen vrij mag beschikken, wordt hem elders het recht van onbeperkte beschikking toegekend; behoudens het geval van geheele onterving van kinderen. Afwijkingen van den regel van het Mohammedaansche recht, - waarvan men trouwens in een zeer groot aantal dessa's verklaarde, òf niets te weten, òf alleen de bepaling te kennen, dat de zoons tweemaal zooveel erven als de dochters - werden verklaard, bij uiterste wilsbeschikking algemeen voor te komen. Het gebeurde echter wel, dat erfgenamen, die met de beschikking niet tevreden waren, die afwijking te baat namen, om vernietiging van de beschikking te verkrijgen’.... ‘Als reden, waarom uiterste wilsbeschikkingen worden gemaakt, werd in de dessa's, waar de regel van het Islamitisch erfrecht bekend was, opgegeven, dat men zijne goederen meer naar billijkheid verdeelen wil, dan volgens dat recht geschiedt. Ook gebeurt het wel om een kind, dat men zeer lief heeft, of dat meer hulp noodig heeft, te bevoordeelen boven anderen of ten behoeve eener overlevende echtgenoot’.... ‘Omtrent erfenis bij versterf zonder schenking of testament

[p. 223]

gelden de volgende regels. Met uitzondering van enkele dessa's waar de boedelverdeeling gezegd werd gewoonlijk of somtijds, plaats te hebben volgens den regel van het Mohammedaansche erfrecht, waarbij dan nog dikwerf wijziging naar dessa-gebruiken toegelaten wordt, geschiedt zij overal bij minnelijke schikking onder de erfgenamen in een familieraad. Daarbij wordt aan de weduwe dikwerf een bijzonder aandeel toegekend, en ook wel aan de zoons meer dan aan de dochters, maar overigens geschiedt de verdeeling geheel naar onderling goedvinden’.... ‘De verdeeling gaat zooveel doenlijk in gelijke deelen onder de kinderen van beiderlei geslacht. In de meeste residentiën trof men (echter) eenige dessa's aan, waar de regel geldt, dat de zoons meer moeten bekomen, dan de dochters’.... ‘Met uitzondering van een aantal dessa's is vrij algemeen verklaard, dat de weduwe niet erft van haren man, ten minste niet als deze kinderen nalaat. Evenwel kent men haar in een groot aantal dessa's recht op een derde van den boedel voor haar aandeel in de staande het huwelijk verkregen goederen. In een aantal dessa's kent men aan de weduwe toe een kindsgedeelte of iets meer, uit welken hoofde blijkt niet. In vele dessa's is het aan den verdeeler der erfenis overgelaten wat de weduwe bekomen zal’.... ‘In enkele dessa's wordt haar toegekend één achtste van de nalatenschap des mans’. Zijn er bij het overlijden van den man geene kinderen, dan kent men haar in zeer vele dessa's, waar de weduwe door de kinderen wordt uitgesloten, de geheele nalatenschap toe. Soms kent ‘men haar, bij ontstentenis van kinderen, recht toe op één vierde’. Uit al deze voorbeelden ziet men, hoe weinig men zich aan het Moslemsch recht houdt. Bedenkt men nu nog daarbij, dat de bepalingen van dat recht, als steunende op openbaringen aan Mohammed gegeven, goddelijk karakter hebben, van even groote waarde zijn en dus tot in de minste kleinigheden moeten worden opgevolgd, dan mag men, dunkt mij, gerust besluiten, dat ook op dit gebied de Islam weinig of geen kracht heeft gehad⁴⁰.

Met het huwelijksrecht is dit echter veel meer het geval geweest. Op Java kent men in hoofdzaak de vereischten voor een wettig huwelijk: de toestemming der beide echtgenooten, de huwelijksgift, de aanwezigheid van twee getuigen en de ontstentenis van hindernissen, die de wet heeft gesteld, en worden ook de bepalingen van den Islam omtrent de ontbinding van

40 Ik moet hier van den Hr. v.d. Berg verschillen, die in het I. Wkbl. v.h.R. 1878, n^o. 758, de toepasselijkheid van het Moslemsch erfrecht op Java, boven andere deelen van het Moslemsche recht, volhoudt, daar de ‘afwijkingen, welke sommige individuen zich van den Islam veroorloven, het gevolg zijn niet van een ander rechtsbewustzijn, doch van onkunde of onverschilligheid’ en omdat ‘voor het gewoonterecht niet enkel noodig is longinquitas en actuum frequentia, maar dat het bewustzijn bij het volk moet leven, dat aldus en niet anders rechtmatig wordt gehandeld.’ Ik vind toch juist hier niet afwijkingen van enkele individuen, maar algemeene afwijkingen, die niet ongebondenheid uitmaken, maar wel degelijk enkele algemeen heerschende begrippen, zooals het recht om bij leven zijne goederen weg te schenken, om de bepalingen van den Islam te ontgaan; de algemeene tegenzin, om de dochters minder te geven dan de zoons, en de gewoonte dat de weduwe niet van den man erft als er kinderen zijn. Maar vooral zie ik in 't geen het Résumé mededeelt, het verlangen der bevolking, bij nalatenschap zonder testament, de zaken te behandelen in den familieraad, waarbij de oudste der mannelijke bloedverwanten voorzit, en de algemeene neiging om het Moslemsch recht niet toe te passen. Nadat ik het in den tekst medegedeelde reeds geschreven had, werd ik in mijne meening, dat men hier niet slechts met onverschilligheid der bevolking, maar met haar rechtsbewustzijn te doen had, versterkt door mededeelingen, aan den Hr. Mr. W.B. Bergsma verschuldigd. Vooreerst blijkt het, dat de medegedeelde antwoorden uit het Resumé niet enkel op de verdeeling van onroerende goederen betrekking hebben, maar wel degelijk op die van den geheelen boedel. Waar eene oplossing zich voordoet, die gelijkheid met eene Moslemsche bepaling heeft, zooals bij de verdeeling van vischvijvers, waar de zoons gewoonlijk tweemaal zooveel krijgen als de dochters, wordt, met verwerping van den Koran, uitdrukkelijk verklaard, dat men dit deed omdat die verdeeling gegrond is op de gewoonte (Resumé, I, 194). Aardig was het antwoord, door een modin (dorpspriester) aan den Hr. Bergsma gegeven, toen deze vroeg of men zich niet aan het voorschrift hield, dat de zoons meer kregen dan de dochters, en deze bij zijn ontkennend antwoord voegde: ‘dat zou ook onrecht zijn, want het zijn toch allen kinderen.’ Te merkwaardiger is het taaie van de inlandsche gewoonte, omdat de priesters zich, althans wanneer het eenigszins de moeite waard is, gaarne met boedelscheidingen belasten, en het zelfs algemeen gebruikelijk is, dat, wanneer een der erfgenamen zich tegen de onderlinge schikking verzet, de uitspraak van den priesterraad wordt ingeroepen. En desniettegenstaande is onderlinge schikking regel. Daar, waar de priesters meerderen invloed hebben, met name op de hoofdplaatsen, wordt de verdeeling meer onder hun invloed gebracht. Resumé, II, pag. 242. Hoe zeer een, trouwens verkeerd opgevat, begrip van Moslemsch recht zelfs een inlander tot volkomen miskenning van de inlandsche gewoonten kan brengen, bewijst de verklaring van een hoofddjaksa - ijverig Moslem - die niet wilde, dat dc laatste beschikking van stervenden zou worden geëerbiedigd, omdat een doode toch geen wil kon hebben. En dat op Java, waar aan de beschikkingen van ouders enz. zulk gewicht wordt gehecht!

[p. 224]

het huwelijk in hoofdzaak nagekomen. Voor een goed deel zal dit wel het gevolg zijn van de groote rol, die de priester bij het huwelijk speelt, daar, tegen het Moslemsche gebruik in andere landen, de huwelijken op Java ten overstaan van den priester worden gesloten, terwijl echtscheidingen in den regel niet als geldig worden beschouwd, tenzij de geestelijkheid daarbij betrokken werd. Daar het dus niet, zooals bij boedelscheidingen, mogelijk was, den priester te weren, moest deze wel een grooter invloed uitoefenen, die voor een goed deel voorzeker ten bate van de handhaving van de voorschriften van den Islam gekomen is. En toch komen met dat al min of meer gewichtige afwijkingen dikwijls voor. Tot het wezen van het Moslemsche huwelijk behoort de bepaling van een huwelijksgift, door den man aan de vrouw te geven, een echt Semitisch gebruik, dat door den Profeet werd bekrachtigd. En nu wordt ook wel op Java geregeld een huwelijksgift bepaald, al is het bedrag daarvan dikwijls zoo gering, dat zij meer eene formaliteit is geworden dan eene ondersteuning der vrouw bij de ontbinding van het huwelijk, maar bovendien wordt aan de ouders der vrouw een geschenk gegeven, dat aan het huwelijk het karakter geeft van koop der dochter van hare ouders, zooals dat elders in den Indischen Archipel gebruikelijk is, maar in strijd met den Islam, zoodat men hier met eene ver eeniging van Moslemsch recht en Oud-Polynesische gebruiken schijnt te doen te hebben. Het zal wel aan het gemis van slavernij op Java te wijten zijn, dat de vorsten en hoofden daar het gebod van den Islam, niet meer dan 4 vrouwen te hebben, overtreden. Zij nemen toch dikwijls, behalve hunne zoogenaamde wettige vrouwen, die meestal van hooge afkomst zijn, nog een zeker getal bijwijven tot zich, met wie zij zich, althans wanneer de verkregen inlichtingen juist zijn, wel degelijk in het huwelijk verbinden, onverschillig het getal vrouwen, dat zij reeds bezitten. Het eenige onderscheid, behalve in feesten en godsdienstige gebruiken, schijnt hierin gelegen te zijn, dat een mindere geestelijke bij het huwelijk aanwezig is, en dat de bruidegom bij de voltrekking niet tegenwoordig is, maar zich laat vertegenwoordigen, zoodat dan geen der beide partijen opkomt, daar de vrouw bij het sluiten van het huwelijk altijd afwezig is, en zich door een wali, voogd, laat vertegenwoordigen, 't geen volkomen met de Moslemsche gebruiken overeenstemt. Vreemd is het, dat de kinderen, uit een dergelijk

[p. 225]

huwelijk gesproten, in rang lager staan dan die der wettige vrouwen, daar de Islam zelfs kinderen, wettig bij slavinnen verwekt, bijna geheel gelijk stelt aan die, uit de echtgenooten gesproten. Dat ook de toestemming der aanstaande echtgenooten op Java niet altijd vrij is, zelfs niet in de gevallen, waarin dit door den Islam wordt gevorderd, meen ik wel te kunnen aannemen, terwijl het aan den invloed van Europeesche begrippen zal zijn toe te schrijven, dat de door den Islam verboden huwelijken tusschen Christen-mannen en Moslemsche vrouwen zijn toegelaten, en dat de, nog onder de Compagnie⁴¹ ongeoorloofde huwelijken tusschen Chinezen en Javanen, thans niet zelden voorkomen. Dat overigens de kennis van het Moslemsch recht veel te wenschen overlaat bij hen, die geroepen zouden zijn, dit in de eerste plaats te kennen, blijkt meermalen. Zoo legden deskundigen, door den landraad gehoord over de vraag: of eene Mohammedaansche vrouw door haar huwelijk de vrije beschikking en het beheer over hare goederen verliest, eene verklaring af, die, voor zoover zij verstaanbaar was, dit ontkennend beantwoordde, terwijl juist het tegendeel o.a. door v.d. Berg op onbetwistbare gronden is bewezen. Merkwaardig is in dit opzicht een vonnis van een priesterraad te Samarang⁴², dat een huwelijk nietig verklaarde, omdat hij, die de vrouw als voogd ten huwelijk had gegeven, zou zijn ‘fasik’, d.i. iemand van bekend slecht levensgedrag, en dus onbekwaam als zoodanig op te treden. En dat werd aangenomen, omdat de man 1^o. op den dag van het huwelijk verzuimde zijn gebed te doen op drie der voorgeschreven uren; 2^o. bij dat huwelijk gedurende twee dagen en nachten ten zijnen huize muziekanten liet spelen; en 3^o. sedert lang gewoon was een gouden horlogie te dragen! Heeft men hier een voorbeeld van volkomen verkeerde opvatting van geldige Moslemsche voorschriften, in een vonnis van een anderen priesterraad kan men zien, hoe de voorschriften van den Islam, zonder behoorlijk onderzoek toegepast, tot betreurenswaardige gevolgen leiden. Een Javaan, zoo verhaalt ons de zendeling Hoezoo⁴³, was korten tijd gehuwd en had, volgens gewoonte, aanvankelijk eenigen tijd bij de ouders zijner vrouw ingewoond. Toen hij nu haar bij zich in zijne woning wenschte te ontvangen, hadden noch de vrouw, noch zijne schoonouders daarin zin, en op hun verlangen liet hij zijne vrouw nog eene poos in de ouderlijke woning, betrok zijn eigen huis, doch wendde zich, na eenigen tijd, tot

41 Resolutie des Casteels. Batavia 25 Juli 1766. Regt in Indië, II, 339.

42 I. Wkbl. v.h.R. 1878, n^o. 787.

43 Mededeelingen van wege het Ned. Zendelinggenootschap, XVIII, 17.

[p. 226]

den priesterraad, om bij volhardende weigering der ouders door diens tusschenkomst de vrouw te nopen, bij hem in te keeren. Doch daar vernam hij, dat die vrouw reeds van hem gescheiden was, omdat zij van dienzelfden raad een vonnis van echtscheiding verkregen had, op grond, dat de man haar zekeren tijd verlaten had, wel te verstaan zonder voor haar onderhoud te hebben gezorgd. Nu is dit werkelijk een geval, dat volgens den Islam eene reden tot echtscheiding kan uitmaken, maar daar zijn waarborgen gesteld, die hier niet werden betracht en waardoor dus de gruwelijke onrechtvaardigheid begaan werd, een huwelijk te ontbinden, zonder dat de man in de gelegenheid gesteld was, zich te verantwoorden. Uit andere vonnissen van priesterraden⁴⁴ blijkt, dat zij, althans voor zoover daaruit kan worden nagegaan, er naar streven, de bepalingen van den Islam toe te passen, doch zonder dat men kan controleeren, of de feiten met dat vonnis strooken, en of het onderzoek, dat vooraf ging, inderdaad waarborgen voor goede rechtspraak gaf. Trouwens, de rechtspraak der priesterraden, die tot nu toe bijna zonder contrôle der regeering plaats had, en vrij algemeen wordt aangemerkt als weinig waarborgen voor goede rechtsbedeeling op te leveren, schijnt binnen kort door de regeering te zullen worden geregeld:⁴⁵ uiterst moeielijk zal het daarbij zijn, die waarborgen te geven en tevens de onafhankelijkheid dier raden te handhaven, 't geen noodig zal zijn, indien men aan hen de kennisneming van kwestie's over erf- en huwelijksrecht blijft toevertrouwen.

Terwijl ik aldus zelfs voor het erfrecht, en misschien ook voor een deel van het huwelijksrecht, de absolute toepasselijkheid van het Moslemsch recht ontken, is dat in nog grootere mate met zakelijke rechten, verbintenissen enz. het geval. Algemeen wordt dit erkend, en zullen dus in elk geval dáár de godsdienstige wetten, volksinstellingen en gewoonten moeten worden toegepast, zonder dat de rechter zich met den een of anderen Arabischen rechtsregel zal kunnen behelpen. Maar welke zijn die godsdienstige wetten enz.? Er is misschien niets moeielijker, dan dit vast te stellen, omdat men hier niet altijd te doen heeft met een vast geheel, dat zich van zelf uit verschillende gewoonten ontwikkelde, maar dikwijls een samenstel van verschillende gebruiken aantreft, die in verschillende deelen b.v. van Java onderling weder van elkander verschillend zijn, ja zelfs in sommige streken en dorpen weder anders zijn dan in distrikten of dessa's,

44 Zoodanige vonnissen zijn medegedeeld in de ‘Handleiding voor de Madoereesche taal,’ van A.C. Vreede. Enkelen daarvan deel ik wegens hare belangrijkheid mede. De vertaling dank ik aan Prof. Vreede.
Sasi, iemand uit de kampong Kademangan, komt met een verzoek voor den priesterraad. Haar verzoek nu is: ik verzoek om de goederen die mijn man, genaamd Doerakman, heeft medegebracht (ten huwelijk). De goederen, die hij heeft medegebracht, bestaan in, zooals hieronder wordt vermeld:
1 oude kist, waarde ƒ 25, 1 oud kistje ƒ 10, 1 spiegel ƒ 15, 1 presenteerblad of bak ƒ 5, 1 rek ƒ 5, 1 bankje ƒ 3, totaal ƒ 63. Doeraksan, ondervraagd wordende, verklaart: dat ik aangeklaagd word door mijne vrouw Sasi, waarvan ik gescheiden ben, en gezegd word medegebracht te hebben, zooals de beschuldiging mijner vrouw luidt aan de overheid: het is waar, ze zijn allen bij mij: het is waar dat ik ze ten huwelijk heb medegebracht.
Vonnis.
‘Thans wat betreft de aanklacht van Sasi tegen haar man Doerakman, die haar verstooten heeft; de aangebrachte goederen, zooals die boven vermeld staan, en waarvan erkend is, dat zij medegebracht zijn, ter waarde van ƒ 63, worden in tweeën gedeeld: Doerakman krijgt ƒ 31.50 eerst, Sasi krijgt als deel ƒ 31.50.’
‘Samoena, iemand uit de kampong Kaboeman, komt met een verzoek bij den priesterraad. Haar verzoek luidt: Ik neem geen genoegen met mijn man, genaamd Osman, omdat hij mij verlaat, mij geen huisvesting verleent, maar mij laat wonen bij mijn eigen vader, en hij onderhoudt mij niet en heeft geen gemeenschap met mij gehad, 8 maanden lang; nu neem ik er geen genoegen mede en verzoek recht.’ Osman, ondervraagd wordende, verklaart: ‘dat ik beschuldigd word door mijne vrouw en gezegd haar verlaten te hebben en geen huisvesting te verleenen of haar niet te onderhouden, en in 8 maanden geene gemeenschap met haar te hebben gehad, het is waar zooals mijne vrouw verklaart voor den priesterraad; nu verzoekt mijne vrouw, dat ik haar medeneme naar het huis mijner eigen ouders.’
Vonnis.
‘Thans wat betreft de aanklacht van Samina tegen haar man, genaamd Osman, zeggende, dat zij door hem verlaten is, haar geen huisvesting wordt gegeven en zij niet onderhouden, noch in gemeenschap met haar is geweest gedurende 8 maanden, zooals vermeld staat in de acte van verklaring; - er wordt geantwoord door Osman aan de overheid, dat alles waar is; daarom oordeelt de priesterraad over de zaak en beslist; wat betreft de aanklacht van Samina tegen haar man, genaamd Osman, ten volle, met eens valt de talek van Osman op zijne vrouw (dat is, zij zijn voor goed gescheiden), omdat Osman heeft overtreden zijn eigen overeenkomst, nadat hij getrouwd is en Osman moet betalen geld voor het verlaten ƒ 16 en de huwelijksgift ƒ 4.’
Belangrijk is voorts een vonnis, waarbij de eisch ontzegd werd van een broeder, die goederen van de erfenis zijns vaders van zijne zuster, aan wie zij door den overledene vroeger geschonken waren, van haar vorderde. De priesterraad handhaafde de schenking, omdat van de schenking aan den raad kennis was gegeven en de vader de schenkingsacte had onderteekend. Een ander vonnis geeft de vrouw het recht, de echtscheiding te koopen tegen eene uitkeering van ƒ 30 aan den man, omdat dit in de huwelijksvoorwaarde bepaald was en de man steeds tegen haar uitvoer en beiden nooit te zamen waren.

45 Immers werd in de Koloniale Verslagen van 1877 (blz. 67) en 1878 (blz. 65), naar aanleiding van de talrijke klachten, over de rechtspraak der priesterraden ingediend, medegedeeld, dat het een punt van onderzoek uitmaakt, in hoeverre daarin verbetering ware te brengen. Volgens I. Wkbl. v.h.R 1881, 943, is eene ordonnantie ontworpen, die eenige verbeteringen aanbrengt, maar is een ongunstig advies van den Raad van Indië daarop ingekomen. Toch dringt alles tot eene regeling. Wist men alles van die rechtspraak, dan zouden er zeker vreemde staaltjes kunnen worden medegedeeld. In Bantam zeide de bevolking ronduit, dat men de eerlijkheid van den rechter niet vertrouwde, en men daarvan een les had gehad met den boedel van zekeren Nji Iseng, die eene waarde had van bij de ƒ 1000; men heeft er niets van gehoord, dan dat de nu gepensioneerde Patih gezegd zou hebben: ‘alles is boeboek (stof) geworden.’ (Resumé, I, 222, II, 242). Uit I. Wkbl. v.h.R. 1878, n^o. 783, blijkt, dat een priesterraad uitspraak deed, zonder één der beide partijen behoorlijk gehoord te hebben. Zooveel mogelijk wordt wel door de regenten op de rechtspraak der priesters toegezien, maar dit helpt slechts zelden. Zie de belangrijke dissertatie van C.B. Nederburgh. Bijdrage tot de interpretatie van art. 78, al. 2 en 83 R.R. enz. Leiden 1880.

[p. 227]

betrekkelijk dicht bij de eerstgenoemden gelegen. Zeer juist wordt die toestand door den Heer W. de Gelder⁴⁶ aldus beschreven. ‘Een der belangrijkste feiten, welke het onderzoek (naar de rechten der bevolking op den grond), aan het licht heeft gebracht, is wellicht, dat op Java geene eigenlijk gezegde natie bestaat, wier leden door gelijkheid van instellingen, gewoonten, begrippen en belangen nauw aan elkander verbonden zijn en één geheel uitmaken. Over geheel Java zijn duizende en duizende gemeenten, dessa's verspreid, die elk afzonderlijke belangen, een afgescheiden rechtsgebied en bestuur hebben, en, met uitzondering wellicht van de taal, door geen enkelen band onderling zijn vereenigd. Het gemeenteleven is daardoor op eene ongekende wijze ontwikkeld. Elke dessa zorgt voor zich zelve en bekommert zich weinig om de anderen. - In ieder voorkomend geval handelt men naar omstandigheden. Vaste regelen kent men niet.... Dan eens is het erfrecht zoo, dan weder anders. In de eene dessa bestaan bepalingen over grondbezit, verkoop, verhuur enz., die in eene nabijgelegen dessa onbekend zijn, alleen, omdat de plaatselijke toestanden dergelijke bepalingen onnoodig maakten, en niemand is er zeker van, dat niet na korten tijd al weder nieuwe regelen zullen zijn aangenomen’.

Dat deze, misschien met eenigszins schrille kleuren geschilderde toestand in hoofdzaak op Java wordt aangetroffen, zal wel niet licht worden tegengesproken. Maar dan mag wel gevraagd worden, hoe het den rechter mogelijk is, te weten, wat de godsdienstige wetten enz. over een gegeven geval beslissen? Men kan wel zijne toevlucht nemen tot hetgeen de Heer v.d. Berg⁴⁷ de gedeeltelijke codificatie van het inlandsch recht noemt, de Javaansche wetten door Prof. Roorda uitgegeven, maar, gezwegen nog dat dezen in vele opzichten den rechter in den steek zullen laten, valt het te betwijfelen of zij wel als de quintessence van de Javaansche rechtsovertuiging kunnen worden aangenomen. Vreemd genoeg is het althans, dat zij in de rechterlijke vonnissen, die ik heb kunnen raadplegen, niet worden aangehaald. Die vonnissen zouden zeker een hoogst gewichtige bijdrage tot de kennis van het inlandsche recht kunnen uitmaken, indien zij althans de redenen opgeven, waarop de beslissing des rechters steunt, 't geen helaas! wel eens wordt nagelaten. Daarom vooral betreur ik het, dat de Redactie van het Indische Weekblad van het Regt telkens te

46 In een belangrijk opstel, I. Wkbl. v.h.R. 1872, 451.

47 I. Wkbl. v.h.R, 561. Volgens de bovenaangehaalde Nota van den Heer te Mechelen worden van die wetten bij de rechtspraak van de Pradata te Djokjo nog gebruikt de angger pradata awal en akir, de angger sedasa en angger aroe-biroe, en bij zaken betreffende de administratie-kosten van een land en in kwesties met Europeesche landhuurders de angger goenoeng. Verder de angger layanan.

[p. 228]

vergeefs de klacht moet herhalen⁴⁸, dat haar zoo weinig vonnissen worden toegezonden, die vragen van inlandsch recht behandelen. Deze moesten als het ware toestroomen en uit de menigte, 't zij verschillende, 't zij gelijksoortige beslissingen kon men mettertijd misschien mede de basis voor een inlandsch wetboek optrekken, terwijl zij voor de Europeesche voorzitters terstond een onwaardeerbaren leiddraad zouden vormen⁴⁹. Want nu tasten dezen veelal in den blinde, althans wanneer, gelijk men verzekert, de rechtskennis van de hun toegevoegde inlandsche hoofden zeer veel te wenschen overlaat. De hulp toch, die hun ter zijde staat door de verplichte raadpleging van een inlandsch priester, zal, vrees ik, weinig baten. Ten eerste omdat deze wel, zooveel hij kan, het Moslemsch recht zal volgen, en vooral ook daarom, omdat hij slechts adviseur is, en de rechter bij zijn vonnis alleen op eigen oordeel mag steunen, terwijl het advies wel ter zijner voorlichting mag strekken. maar niet in de plaats van dat eigen oordeel mag komen. En nu zal het wel bijna altijd het geval zijn, dat dit advies, of dat van den inlandschen officier van justitie, voor den Europeeschen rechter, die de godsdienstige wetten enz. inderdaad wil toepassen, beslissend moet zijn, omdat hij het recht niet kent, en in ieder geval zijn oordeel niet boven dat van den priester of djaksa zal willen stellen, waar het de kennis van het inlandsche gewoonterecht geldt. Dit durf ik wel veronderstellen, al is het niet te bewijzen, omdat niet is voorgeschreven ('t geen ik zeer wenschelijk zou vinden), dat het advies van den priester in het vonnis moet worden opgenomen⁵⁰ en men dus wel het oordeel des rechters, maar niet dat van den adviseur te zien krijgt. En is dit nu zoo, dan beslist één man, zonder verantwoordelijk te zijn, ten slotte wat recht is, en wordt de verzoeking groot, dit van eigen inzichten, misschien ook van eigen belangen te doen afhangen.

Naar het mij toeschijnt zijn er dan ook weinig eischen, die zich zoo dringend doen hooren, als die tot codificatie van het recht voor inlanders. Alleen dan, wanneer men daartoe overgaat, krijgt men een vasten steun voor de rechtspleging en vooral ook, alleen dan zal de inlander weten, wat voor hem recht is en waaraan hij zich te houden heeft. Indien het toch waar is, zooals de Gelder verzekert; en ik geloof het gaarne, dat de gedurige afwisseling van recht in vele deelen van Java voor een goed deel het gevolg is van willekeurige

48 I. Wkbl. v.h.R. 1875, 602; 1876, 656; 1879, 848; 1880, 892.

49 Als bewijs, hoe belangrijk eene dergelijke verzameling zou kunnen zijn, deel ik de rechtspunten enz. mede, door civiele vonnissen beslist, in de beide juridische verzamelingen voor Ned. Ind. recht voorkomende, voor zoover ik ze opteekende. Ontbinding van een huwelijk wegens het niet onderhouden der vrouw, I.W. 1876, 654. - Wegens onbekwaamheid van den man, 1878, 242. - Huwelijk bewezen door getuigen. - Aandeel der vrouw bij ontbinding, R.i.I., 2, blz. 425; 17, blz. 460: I.W. 1874, 570. - Termijn van de iddah, 1867, 223. - Is de gehuwde vrouw bekwaam voor zich zelve te handelen, I.W. 1868, 254; 1880, 873; 1877, 745. - 1875, 630; 1876, 663; 1877, 724, 754; 1878, 758; 1881, 940. - Over in gemeenschap vallende goederen, 1881, 968. - Huwelijksbelofte geeft geen recht op schadevergoeding, 1865, 92. - Vader voogd, 1867, 208, 221; 1868, 240. - Godsd. wetten beslissen niet omtrent afkomst, 1876, 653. - Kleinzoon is erfgenaam van den grootvader, 1874, 583. - Niemand mag over meer dan ⅓ zijner nalatenschap beschikken, 1881, 936. - Legaten worden eerst uitgekeerd na betaling der schulden, 1867, 219. - De weduwen hebben recht op de erfenis van den man, R.i.I., 33, blz 346. - Eigendom van een huis op grond van erfrecht, 1867, 219. - Maleisch erfrecht, 1867, 191; 1880, 881. - (Neiging pro indiviso te bezitten, 1872, 477, blijkende uit de splitsing van een perceel in 2,038,608 aandeelen, ieder waard ongeveer één honderdste van een cent). - Beheer godsdienstige stichtingen, 1874, 567. - Lastgeving (geen inl. recht geciteerd), 1874, 576; 1865, 121. - Zaakwaarneming, 1867, 191.Rekening en verantwoording, 1865, 109; 1876, 701. - Bruikleening, 1875, 620. - Rechten op den grond, 1874, 596; 1872, 475, 489, 491; 1879, 847; 1881, 915; 1879, 811, 847. - Apanage, 1879, 850. - Verjaring is toegelaten, daar men niet bewees, dat het inlandsch recht verjaring niet kent, R.i.I., 3, blz. 256.- Possessoire actie op Sumatra, 1877, 813. - Ontbinding van contract, 1878, 792. - Godsd. wetten enz. in Bantam, 1874, 556. - Aanbod van betaling, 1876, 698. - Schenkingen, 1872, 480, waarbij zeer juiste opmerking der Redactie over de weinige gegevens omtrent het gewoonterecht der inlanders, te vinden in de vonnissen der landraden.

50 Belangrijk is daarom het vonnis van den Raad van justitie te Batavia, I.W.v.h.R. 1881, 953, waarbij wordt beslist, dat in het proces-verbaal van de zitting van den landraad moeten worden vermeld, welke rechtsvragen aan den priester-adviseur zijn voorgelegd, en wat hij daarop heeft geantwoord.

[p. 229]

ingrepen in het volksleven door het stelsel van heeren- en cultuur-dienstplichtigheid, dan zal ook door dergelijke codificatie daaraan een eind kunnen worden gemaakt. Ik erken het volmondig, dat zeer groote moeielijkheden aan eene dergelijke codificatie verbonden zijn, maar dit mag ons toch niet verhinderen, de hand aan het werk te slaan, terwijl de arbeid zeker gemakkelijker zal vallen, dan eenigen tijd geleden. Belangrijke bronnen zijn toch in den laatsten tijd toegankelijk gemaakt, waaronder in de eerste plaats het Résumé⁵¹ genoemd moet worden. De Javaansche wetten, waarvan boven sprake was, en die voor een deel nog in de Vorstenlanden gevolgd worden, bevatten zeer te waardeeren bijdragen, terwijl rechterlijke vonnissen en uitspraken der priesterraden, met voorzichtigheid geraadpleegd, gewichtige diensten kunnen bewijzen. Maar bovenal zal men, dunkt mij, met het instellen van een onderzoek moeten aanvangen⁵², om na te gaan, welke verschillende rechtsbegrippen hier en daar heerschen, waarbij men, evenals bij het onderzoek naar de rechten op den grond, ook den gewonen inlander zal moeten hooren, al zal men evenmin verzuimen bij hoofden en priesters raad te vragen. Men zou dan een overzicht over de verschillende gewoonten en rechtsbegrippen krijgen, die zeker hemelsbreed uit elkander zouden loopen, maar daaruit zou men eene keuze kunnen doen. Evenmin zou men behoeven te schromen, in vele gevallen te rade te gaan met Europeesche rechtsbegrippen. Men versta mij wel. Ik wensch geen artikelsgewijze overbrenging van het Burgerlijk Wetboek voor den inlander, zoodanig, dat men bijv. er naar streeft die artikelen zooveel mogelijk op den inlander toe te passen⁵³. Integendeel, op grond van hetgeen ik in het eerste gedeelte van dit opstel zeide, zullen de rechtsbegrippen der inlanders, hoe onvolledig zij ook worden geuit, op den voorgrond moeten staan. Maar ik houd mij overtuigd, dat men, zelfs in dat geval, menigmaal groote overeenkomst met het Europeesche recht zal aantreffen en dat dit bovendien meermalen ter aanvulling zal moeten worden aangewend. En vooral zorge men, de redactie zoo helder en tevens zoo eenvoudig mogelijk in te richten, en zich steeds voor oogen te stellen, dat de inlander het vooreerst nog wel zonder rechtsgeleerden bijstand zal moeten stellen, en lette men er wel op, dat de taal⁵⁴, waarin men schrijft, juist uitdrukt wat men wil, waardoor van zelf de gewenschte eenvoudigheid zal behouden worden. Ten

51 Het is moeielijk, dunkt mij, de diensten te overschatten die de bekwame bewerker van dat Resumé, Mr. W.B. Bergsma, aan Java bewezen heeft. De methode, bij het onderzoek gevolgd, om bepaalde vragen op te stellen en die in de dessahs te laten beantwoorden, heeft goede vruchten gedragen, terwijl de onpartijdigheid van de onderzoekers boven allen twijfel verheven kan geacht worden. Zij kwamen toch tot resultaten, die zij niet hadden verwacht. Voor het oogenblik is wel het meest belangrijke gedeelte van het werk dat, 't welk over het grondbezit van den inlander handelt, maar tevens dat deel, 't welk, ongelukkig genoeg, de politieke hartstochten in hooge mate opwekt. Bij een later, kalmer onderzoek zal de groote waarde van de resultaten, waartoe men kwam, meer en meer uitkomen en zal ieder gaarne gebruik maken van de gegevens, die, en niet alleen over de question brulante, in zoo groote menigte in het Resumé te vinden zijn.

52 Ofschoon het natuurlijk niet in het plan van dit opstel ligt, om over de uitwerking van het daarin besproken denkbeeld in details te treden, meen ik echter te moeten mededeelen, dat een dergelijk onderzoek wel het best aan de voorzitters der landraden zal worden opgedragen, die, dunkt mij, eene dergelijke gelegenheid, om in de rechtsbegrippen der inlanders door te dringen, met vreugde zullen aangrijpen. Zij kunnen daarbij zich laten voorlichten door hoofden enz., maar vooral bij den dessahman terecht moeten komen, die misschien niet goed afgetrokken denkbeelden van recht zal kunnen weergeven, maar wel op de hoogte van zijn recht is, waar het kwesties geldt, waarin hij betrokken was. Commissiën van deskundigen, zooals in art. 158 van het inlandsch reglement worden bedoeld, kunnen groote diensten bewijzen, en hebben dit trouwens, zooals mij van vertrouwde zijde werd verzekerd, meermalen gedaan. Daardoor zou tegemoet worden gekomen aan het verlangen, geuit in I.W.v.h.R 1872, 480, ‘dat de landraden, bij civiele processen, door het oproepen van dessahhoofden en andere dessahbewoners als getuigen, zich trachten te overtuigen van de bestaande gebruiken, welke natuurlijk ten grondslag strekken voor alle transactiën en rechtshandelingen, die zich bij de bevolking voordoen.’ Zou ook niet meer nut te trekken zijn van de vonnissen van lagere Inlandsche rechters, die nu meestal onopgemerkt blijven, en toch licht belangrijke bijdragen tot de kennis van het recht van den inlander zullen opleveren?

53 Eene, ongeveer 1875, beproefde poging, om een groot gedeelte van het Burgerlijk wetboek op den inlander toepasselijk te verklaren, schijnt dan ook op bezwaren gestuit. Ik vind er althans geene latere melding van dan in het Koloniaal Verslag voor 1877 (blz. 69), waar vermeld wordt, dat het daartoe strekkende voorstel nog in behandeling bij de Indische regeering was.

54 Dat de vertaling van algemeene verordeningen in het Javaansch enz. somtijds vrij slecht is, werd in 1876 (Koloniaal Verslag, blz. 63) officieel geconstateerd, toen de regeering, wegens de verschillende klachten over de vertaling van het Strafwetboek voor inlanders, zich genoodzaakt zag die op nieuw aan den regent van Koedoes op te dragen. Naar het mij toeschijnt behoort de steller van verordeningen, hoofdzakelijk voor inlanders bestemd, altijd van het beginsel uit te gaan, dat de taal, waarin hij schrijft, zoo moet zijn gekozen, dat de verordening zonder wijziging in de inlandsche talen kan worden overgebracht, en dat hij dus ook geen begrippen opneemt, die voor den inlander onverstaanbaar blijven, omdat zij die niet kennen en hun taal daarvoor geen equivalent heeft. Duidelijkheid en eenvoudigheid zijn daarbij de eerste vereischten.

[p. 230]

einde niet op eenmaal te veel te omvatten (een klip waarop ook in Indië menige verbetering heeft schipbreuk geleden), en inderdaad iets tot stand te brengen, beperke men zich vooreerst tot Java, om later, zooveel noodig gewijzigd, de voor dat eiland vastgestelde bepalingen op Sumatra enz. in te voeren. Daarbij zou het, dunkt mij, om dezelfde reden aanbeveling verdienen, vooreerst slechts een deel van het recht te codificeeren, evenals dat voor Britsch-Indië met zulk een goeden uitslag gedaan is. Wilde men toch wachten, tot dat het geheele Burgerlijk recht in één wetboek kon worden nedergelegd, dan zou het, meen ik, te vreezen zijn, dat men zeer lang op de resultaten van den arbeid moest wachten, terwijl men met de door mij aanbevolen wijze vrij spoedig zou kunnen geven, wat men had, en dan later, als de verschillende deelen waren bewerkt, dit tot een geheel verzamelen. Ik zou niet schromen, zelfs het huwelijksen erfrecht op deze manier te behandelen⁵⁵, maar mocht men meenen, dat voor die deelen de tijd voor codificatie nog niet is aangebroken, dan zou men ze voorloopig kunnen laten rusten.

Een vraag mag daarbij echter wel worden overwogen. Zal de inlander eene dergelijke vaststelling van zijn recht niet verwerpen, en zijne gewoonten, in elke dessa verschillend, niet verkiezen boven de vastheid van recht, door codificatie verkregen? Ik meen daarop een ontkennend antwoord te mogen geven. Vooreerst bedenke men, dat ik den inlander geen vreemd, maar zooveel mogelijk Javaansch enz. recht wil geven, dat misschien in sommige deelen van de gebruiken verschilt van dat deel van het eiland, 't geen hij bewoont, maar toch inlandsch recht is. En bovendien meen ik, op grond van verkregen inlichtingen⁵⁶, te mogen aannemen, dat de inlander zelf den wensch koestert vast recht te bezitten en te weten, waar hij zich aan te houden heeft, ja dat zelfs voorbeelden voorkomen, dat hij de voorkeur geeft aan het Nederlandsche recht boven het zijne, niet omdat de oorsprong daarvan hem toelacht, maar omdat hij bovenal rechtszekerheid verlangt. Dit laatste zou hem zeker gegeven worden, indien men eenvoudig de bepalingen van het Nederlandsche burgerlijke wetboek op hem toepaste, en inderdaad, indien de door mij gewenschte codificatie blijken mocht onmogelijk te zijn, dan liever dit, dan hem langer in een toestand telaten die hem aan willekeur en gedurige afwisseling van recht blootstelt. Maar ik heb betere verwachting van de krachten die in

55 Al ware het alleen om de bevolking in hare beschikkingen vrij telaten. Nu is dit niet het geval, omdat de priesters, zoodra een der erfgenamen met de genomen beschikking ontevreden is, zich met den boedel bemoeien en dan taliter qualiter het Moslemsch recht toepassen, d.w.z. volgens van buiten geleerde voorbeelden de erfporties bepalen.

56 De Hr. Bergsma, aan wien ik menigen nuttigen wenk verschuldigd ben, heeft meermalen als president van een landraad van de bevolking, na mededeeling van 't geen het inlandsch en Nederlandsch recht bepaalde, op zijn vraag ‘welk recht zij wenschte toegepast te zien?’ ten antwoord gekregen: ‘wet blanda’ (de Hollandsche wet), omdat die zekerheid gaf, 't geen bij ontbreken van vaste, door de hoogste macht bepaalde regelen met het inlandsch recht niet het geval was.

[p. 231]

Indië aanwezig zijn. Wanneer daar de ernstige wil wordt opgevat, dit werk tot stand te brengen, dan zal het gelukken. Medewerking van velen is noodzakelijk, maar zij zal voor zulk een doel niet uitblijven, en weinig moeite zal het wel kosten, den leider dier onderneming te vinden, want er is, dunkt mij, nauwelijks een meer benijdenswaardige taak te vinden dan zijne krachten in te spannen voor een doel, rechtszekerheid te geven aan eene bevolking, die, waar zij deze mist, aan willekeur en misleiding is overgegeven.

Leiden, April 1882.

P.A. van der Lith.