Logo DBNL
De Gids. Jaargang 36 (1872)

De Gids. Jaargang 36

(1872)– [tijdschrift] Gids, De–rechtenstatus Auteursrechtvrij

Vorige Volgende

Regtsgeleerdheid.

Letterkundig overzigt.

Bij den aanvang van dit nieuwe overzigt, waarin ik een drietal kleinere geschriften hoop te bespreken, wier aankondiging te dezer plaatse verzocht is, zie ik mij genoodzaakt den lezer uit te noodigen, mij wederom te willen volgen op een terrein, hetwelk ik meermalen gelegenheid had met hem te betreden. In de eerste plaats toch wensch ik de aandacht te vestigen op eene brochure, aan de verbetering van ons hypotheekstelsel gewijd, en geschreven door den aan de lezers van dit tijdschrift niet onbekenden heer A. van Eck, bewaarder van de hypotheken en het kadaster te Gorinchem. Misschien zal deze of gene onder mijne lezers zich herinneren, hoe ik reeds in Junij 1869, toevallig in hetzelfde nummer, waarin ook een opstel van denzelfden heer van Eck over dit onderwerp voorkwam, mijne denkbeelden heb ontwikkeld naar aanleiding van de toenmaals in het licht verschenen geschriften der heeren Mr. J.L. Wolterbeek en Mr. R.J.A. Colenbrander. Ik herinnerde toen, hoe onze wetgever zich bij zijne regeling op het eenige juiste standpunt geplaatst had, door het stelsel van publiciteit en specialiteit voor elke hypotheek aan te nemen; maar tevens zagen wij, hoe èn de omslagtige wijze van boekhouding, die bij ons is aangenomen, èn de gebrekkige toepassing, die onze wet aan het beginsel van publiciteit gegeven heeft, de volkomen bereiking van het goede doel des wetgevers hebben verhinderd. Dat doel toch bestond daarin, dat ieder, bij onderzoek van het aan te leggen register, onmiddellijk zoowel den naam des eigenaars, als de zakelijke regten, welke op het goed konden rusten, zou leeren kennen;

terwijl daarentegen de uitvoering ons is gebleken van dien aard te zijn, dat zelfs de hypotheekbewaarder, die de boekhouding voert, menigmaal aarzelen moet in zijn oordeel, of eenig goed al dan niet als bezwaard is aan te merken. Ik herinnerde voorts, hoe het positieve Duitsche beginsel, dat alles, wat na onderzoek in de registers is opgenomen, tegenover iederen derde als waarheid geldt, zoo lang niet de vernietiging bij regterlijk vonnis is uitgesproken, wel de bij ons gevoelde bezwaren wegneemt, maar niet anders dan door de gegronde aanspraken van vele belanghebbenden op onbillijke wijze op te offeren. Ons resultaat was, dat de beste regeling hierin zou bestaan, indien de Staat zorgde, dat de registers, evenals die van den Burgerlijken Stand, den werkelijken toestand zoo getrouw mogelijk wedergaven, overigens aan ieder de verantwoordelijkheid latende voor de gevolgtrekkingen, welke hij mogt willen afleiden uit de bescheiden, die omtrent ieder grondstuk bijeenverzameld zijn.

Reeds vóór dat ik het bedoelde artikel schreef, had de toenmalige regering eene commissie benoemd om eene nieuwe wetgeving voor dit deel van ons burgerlijk regt te ontwerpen. Op 21 April 1870 heeft deze een verslag uitgebragt, hetwelk, zoo al niet onder het groote publiek, dat zich aan dergelijke vragen gewoonlijk te weinig laat gelegen liggen, dan toch onder alle mannen van het vak teregt de algemeene belangstelling heeft gaande gemaakt. Ook de heer van Eck, die reeds toen de Commissie nog werkzaam was, hare vermoedelijke plannen in de Economist (Julij 1868) had besproken, gaf een nieuw bewijs van die belangstelling door de uitgave der boven vermelde brochure, losse aanteekeningen op het verslag der Staats-Commissie behelzende.

Eene doorloopende beoordeeling van het ontwerp, door de Commissie opgesteld, verwachte men te dezer plaatse niet. Alleen vermeld ik met genoegen, dat vele verbeteringen, waarop herhaaldelijk en van verschillende zijden aangedrongen was, door haar opgenomen zijn. Zoo zal in het vervolg, indien het ontwerp mogt worden ingevoerd, ook de wijze van boekhouding bij de wet geregeld zijn, en aldus een onderwerp, dat vele algemeene belangen raakt, aan administratieve willekeur onttrokken worden. Zoo is het beginsel van publiciteit, hetwelk in onze tegenwoordige wet wel gesteld, maar slechts ten deele toegepast is, uitgebreid tot allerlei omstandigheden, die wel niet in de eerste plaats zakelijke regten

betreffen, maar toch op de bevoegdheden der eigenaars van onroerende goederen een gewigtigen invloed uitoefenen. Als voorbeelden zij het genoeg te wijzen op het aangaan of ontbinden van een huwelijk, de eigendomsoverdragt ten gevolge van legaat of boedelscheiding, het bestaan van ontbindende voorwaarden of langdurige huurovereenkomsten, en dergelijke. Voorts is voor alle acten de authentieke vorm, of althans de legalisatie der handteekeningen voorgeschreven: terwijl aan den hypotheekbewaarder het regt gegeven is om de verzochte inschrijving of doorhaling, indien hem de bevoegdheid van den aanvrager niet blijkt, te weigeren. Door deze hervorming, die ook, wanneer al het andere mogt verworpen worden, zou verdienen te worden ingevoerd, wordt de thans bestaande mogelijkheid afgesneden, dat derden zonder eenigen schijn van regt over de goederen van eenen vreemde beschikken. Eindelijk is de tienjarige vernieuwing der hypotheken voorgesteld, die, welke theoretische bezwaren ook daartegen bestaan mogen, noodzakelijk schijnt, zoolang het onmogelijk blijkt, eene eenvoudige wijze van boekhouding te vinden, die ons den toestand van het oogenblik leert kennen, zonder dat daarbij de raadpleging van oudere bescheiden noodig is.

Daarnaast worden nog vele wijzigingen van meer ondergeschikt belang voorgesteld, waaronder natuurlijk ook enkele zijn, die niet zoo geheel mijne goedkeuring zouden verwerven. Als voorbeeld daarvan wijs ik b.v. op de voorgedragen aansprakelijkheid der hypotheekbewaarders voor fautieve doorhalingen: eene bepaling, die mij voorkomt menigmaal onbillijk te zullen werken jegens de ambtenaren, die zich ook met de meeste oplettendheid kunnen vergissen, en niet in het belang te zijn van het publiek, dat ligtelijk het slagtoffer kan worden van de overdreven eischen, die vele bewaarders, om eigen gevaar te ontgaan, zullen moeten stellen. Ondertusschen mag ik echter niet vergeten, dat mijn overzigt letterkundig behoort te blijven, en ik het wetsontwerp zelf niet bespreken zou; liever ga ik dan ook over tot de brochures, die naar aanleiding daarvan in het licht verschenen zijn, vooral tot die, wier aankondiging in dit tijdschrift verzocht is.

Reeds zal het den lezer uit de reeks verbeteringen, welke ik heb opgenoemd, gebleken zijn, dat in het algemeen de hoofdbeginselen onzer tegenwoordige wetgeving in het nieuwe ontwerp zijn behou-

den, en men zich bepaald heeft tot het nemen van maatregelen om daaraan eene meer zuivere toepassing te verzekeren. Trouwens, de voorstanders van een tegenovergesteld beginsel, zij, die aan de inschrijving of doorhaling dezelfde absolute waarde zouden willen toekennen, als b.v. in de Duitsche wetgevingen geschiedt, zijn in ons land slechts weinigen in getal. En ik zou mij ontslagen kunnen rekenen van te dezer plaatse het bedoelde stelsel zelfs te vermelden: ware het niet, dat, nadat het werk der Commissie in het licht verschenen was, nog eene stem was opgegaan, om de invoering van een grondboek, waarvan de inhoud authentieke bewijskracht zoude bezitten, aan te bevelen. Ik bedoel den heer B. Tideman, die, ofschoon zelf lid der Commissie, eene afzonderlijke proeve van herziening der wetgeving op de overdragt en den eigendomsovergang van onroerende zaken in het licht gegeven heeft.

De heer T. gaat bij zijne ontwikkeling uit van de veronderstelling, dat de meeste schrijvers het positieve stelsel, waarvan het grondboek de vrucht zou zijn, het beste en meest wenschelijke achten, maar dat velen, met de meerderheid van de leden der Commissie, dit doel vooralsnog niet bereikbaar en te kostoaar rekenen. Om de ongegrondheid hiervan aan te toonen, en, kon het zijn, de uitvoerbaarheid en (in verband tot het nut) niet te groote kostbaarheid uiteen te zetten, heeft hij zich de moeite gegeven, een geheel nieuw wetsontwerp naar zijnen wensch zamen te stellen, en te berekenen, hoe groot de vermoedelijke kosten van zijne invoering zouden zijn. Dat hem dit gelukt is, erken ik gaarne. Trouwens, de mogelijkheid eener dergelijke regeling, als de heer T. verlangt, is niet wel voor tegenspraak vatbaar, daar zij bij andere natiën bestaat; en de vraag, of zij al dan niet te kostbaar is, blijft steeds zeer betrekkelijk. Indien de heer T. ons een hypothecair stelsel geeft, dat verre boven het bestaande uitmunt, dan is eene jaarlijksche opoffering van ongeveer drie tonnen gouds daarvoor misschien niet te veel. De eenige vraag derhalve, die altijd overblijft, is deze, of het Duitsche systeem werkelijk zooveel beter is dan het onze; wie dat toestemt, zal over de kostbaarheid en uitvoerbaarheid wel niet lang behoeven te twisten.

Om die vraag te kunnen beantwoorden, herinner ik in korte trekken, hoe de heer T. het hier bedoelde onderwerp verlangt te

regelen. Volgens art. 1257 van zijn ontwerp levert het grondboek volledig bewijs op voor al hetgeen daarin overeenkomstig de wet is vermeld. Wel bestaat er nog mogelijkheid om bij den gewonen regter eene verandering dier vermelding te verkrijgen; maar dan brengt deze verandering of vernietging, zelfs indien de wet daaraan eene terugwerkende kracht verleent, geen hinder toe aan de vervreemdingen of zakelijke regten, welke sedert de inschrijving der vernietigde of herroepen acten of vonnissen zijn gedaan of gevestigd. Daar ook bij de tegenwoordige regeling in zoodanig geval eene regterlijke uitspraak vereischt wordt om het in de registers vermelde weder krachteloos te maken, komt het door den heer T. verdedigde stelsel in hoofdzaak hierop neder, dat, indien buiten mijne medewerking of kennis, mijne hypotheek is opgeheven, of mijn eigendom overgedragen, ik wel het mij ontnomene kan terug krijgen, maar niet anders dan bezwaard met de regten, welke derden daarop in dien tusschentijd hebben verkregen: volgens onze tegenwoordige wet ontvang ik het in zijn geheel terug, en zijn het die derden, die schade lijden.

Is deze voorstelling juist, dan dunkt mij, dat het geen overdreven hechten aan theoretische beschouwingen is, indien ik de voorkeur geef aan het thans bestaande stelsel, op grond, dat niemand meer regten aan een ander kan overdragen dan hij zelf bezit. De onregtmatige bezitter toch, die mij van mijn goed ontzet heeft, had op geenerlei oogenblik van zijn bezit eenig regt; en waaraan zou dan de derde bezitter, die toch uit den aard der zaak in zijne plaats optreedt, zijne aanspraken kunnen ontleenen? Wenscht men de zaak echter van een zuiver practisch standpunt te beschouwen, dan aarzel ik niet den heer T. ook op dat gebied te volgen. Neemt men dan, om het gunstigste geval te stellen, aan, dat die derde bezitter zelf volkomen te goeder trouw is, dan heeft men hier nog twee personen tegenover elkander, die beiden tegenstrijdige aanspraken op hetzelfde goed maken, en waarvan, daar zij slagtoffers van een ten hunnen nadeele gepleegd verzuim of bedrog zijn, één door den wetgever moet worden opgeofferd. Wie zal dat behooren te zijn? Mij dunkt, nimmer hij, die bij de geheele zaak lijdelijk is gebleven; maar wel hij, die werkzaam is opgetreden, die misschien een naauwkeuriger onderzoek had kunnen instellen naar de regten van hem, met wien hij handelde, die in allen gevalle,

ook waar hem geenerlei nalatigheid kan worden te laste gelegd, de gevolgen draagt zijner eigene daad.

Wordt dit bezwaar nu weggenomen door het voorstellen van art. 1249, volgens hetwelk de bewaarder zal worden bijgestaan door den kantonregter, die dagelijks de stukken, die den vorigen dag zijn aangeboden, beoordeelt en uitspraak doet, of daarop eene overboeking of inschrijving in het grondboek al dan niet kan geschieden? In geenen deele. Wel geeft het onderzoek door twee personen uit den aard der zaak meerdere waarborgen van naauwkeurigheid, dan indien het alleen aan den bewaarder was opgedragen; maar toch is het er verre van daan, dat ik daaraan zoo groote waarde zou durven hechten als noodig zou zijn, om aan de op die wijze verkregen uitspraak absolute waarde toe te kennen. Eer men zijnen schuldenaar tot de betaling van eene geringe geldsom kan doen veroordeelen, moet men allerlei formaliteiten in acht nemen, en zich welligt aan een herhaald onderzoek onderwerpen, waarbij beide partijen de ruimste gelegenheid hebben om al hunne weren en defensiën voor te dragen; en hoe zou dan aan een enkel regterlijk ambtenaar de magt kunnen verleend worden, om alleen door zijne beslissing, zonder den vorigen eigenaar gehoord te hebben, aan eenen vreemde de vrije beschikking over diens goed te geven? Mij dunkt, dit zou zeer inconsequent, en, wat meer zegt, zeer onregtvaardig en gevaarlijk zijn.

Teregt derhalve, ook naar mijne opvatting, heeft de Commissie het bij ons bestaande negatieve stelsel behouden, volgens hetwelk niet al datgene, wat in de registers voorkomt, als waarheid geldt, maar wel alles, wat daarin niet voorkomt, als krachteloos verworpen wordt. Na dit vooropgesteld te hebben, meen ik thans in de tweede plaats de vraag te mogen behandelen, of niet ook in dat stelsel het Duitsche grondboek aanbeveling zou verdienen, als vereenvoudigde wijze van boekhouding. Men zou dan een algemeen register verkrijgen, waarin onder ieder kadastraal nummer alle vereischte aanteekeningen geboekt werden; wel zouden deze geene andere beteekenis hebben dan thans, nu zij over onderscheidene registers verspreid zijn, maar het overzigt der zaak zoude veel gemakkelijker geworden zijn.

De heer van Eck begint zijne brochure met, gelijk hij reeds vroeger meermalen gedaan had, den wensch naar eene zoodanige

inrigting uit te spreken. Voor ditmaal bepaalt hij zich echter tot een kort protest, daar hij meende de eenige hypotheekbewaarder in Nederland te zijn, die de hier bedoelde boekhouding voorstaat, en de kans op aanneming hem onder die omstandigheden uiterst gering voorkwam. Toch is later gebleken, dat hij niet zoo zeer alleen staat als hij scheen te vermoeden. Immers, om van de heeren Wolterbeek en Tideman, die niet tot de ambtgenooten des heeren v.E. behooren, te zwijgen, is zijne vrees na het uitgeven zijner brochure gelogenstraft door den heer W.F. Mensing, hypotheekbewaarder te Almelo, die eenige ‘opmerkingen betreffende hypothecaire boekhouding’ heeft uitgegeven, waarin hij zich omtrent dit punt bij de wenschen van den heer v.E. volkomen aansluit.

Tegenover deze beide practici staat dan het oordeel van de groote meerderheid der deskundigen, die beweren, dat, hoe schoon de voordeelen dezer wijze van boekhouding ook schijnen mogen, zij toch bij te uitvoering op allerlei bezwaren zou afstuiten, en het ideaal, dat ieder, die ‘tant soit peu attentif’ het register zou raadplegen, daaruit voldoende inlichtingen zou kunnen putten, evenmin als thans bereikt zou worden. Men zal begrijpen, dat de schrijver dezer regelen zich omtrent een onderwerp van zoo geheel practischen aard geen zelfstandig oordeel durft aanmatigen. Toch mag ik niet ontveinzen, dat ik, na gelezen te hebben wat van verschillende zijden daarover geschreven is, de onmogelijkheid van een grondboek, meer of min op Duitschen leest geschoeid, geenszins heb kunnen inzien. Opmerking verdient hierbij, dat ook onze wetgever in 1828 evenmin van die onmogelijkheid overtuigd was; de inrigting was zelfs reeds bij Koninklijk Besluit in bijzonderheden geregeld; en teregt herinnert de heer v.E., dat omtrent de deugdelijkheid of mogelijkheid dezer boekhouding nimmer eenige ondervinding is opgedaan. De toen ontworpen regeling is niet ingevoerd: en, zoo het reeds uitgevaardigde Besluit later gewijzigd is, dan is het alleen geweest op grond van theoretische bezwaren, om gevolgen, die men teregt of ten onregte vreesde, niet om gevolgen, die men werkelijk ondervonden had.

Wat hiervan echter zij, te dezer plaatse meen ik zeker het voorbeeld van den heer v.E. gerustelijk te kunnen volgen, door niet verder op het invoeren van een grondboek aan te dringen, en liever de aandacht te vestigen op het nieuwe plan, in den boezem der

Commissie voorgedragen door haar medelid, den heer J. Stam, inspecteur-generaal der registratie. Ook deze wilde, door meer verband te brengen tusschen het kadaster en de hypothecaire boekhouding, en door het thans gebruikelijke algemeene register te doen vervallen, de boekhouding vereenvoudigen, en daardoor middellijk de gewenschte publiciteit bevorderen. De meerderheid der Commissie verklaarde zich echter tegen dat voorstel, omdat zij, na het afkeurend advies van de meeste door haar geraadpleegde hypotheekbewaarders en landmeters, van oordeel was, dat, hetgeen gewonnen werd, niet van zooveel belang was, om daarvoor de onvermijdelijke bezwaren, die aan elke wijziging verbonden zijn, over het hoofd te zien.

De brochure van den heer v.E. dringt, voor het geval dat er van de invoering van een grondboek geene sprake is, subsidiair aan op het aannemen der boekhouding van den heer Stam; daarin overeenstemmende met het gevoelen van den heer Mensing, die geheel hetzelfde standpunt inneemt, en van den heer Barenbroek, landmeter te Groningen, die in eene afzonderlijke brochure over ‘Kadaster en Hypotheken’ de bedoelde plannen met warmte verdedigd heeft. Teregt wijst de heer v.E. er op, dat het argument, dat de meeste deskundigen er zich tegen verklaarden, ofschoon het uit den aard der zaak op vele leden der Commissie invloed moest uitoefenen, niet afdoende heeten mag. Onwillekeurig toch zullen zij, die geroepen worden hunne oude wijze van werken te verlaten, en voor eene nieuwe te verwisselen, waarvan zij al den last en geenerlei voordeel ondervinden, zich met zoodanige verandering weinig ingenomen betoonen. De redenen, welke zij daarbij aanvoerden, leeren wij niet kennen, en toch zouden het alleen die zijn, welke ons konden doen beslissen, of de door hen gevreesde bezwaren zoo onoverkomelijk zijn, dat zij tegen de voorgestelde verbetering opwegen. Ik voeg daarbij, dat naast het afkeurend oordeel van velen, die geraadpleegd werden, de goedkeuring van anderen staat, o.a. van eene vergadering van landmeters, in Augustus 1871 te Utrecht gehouden, waar het stelsel van de meerderheid der Commissie met algemeene stemmen veroordeeld werd (de landmeter, die aan de Commissie zelve gunstig had geadviseerd, was zeker afwezig?). En eindelijk mogen wij niet vergeten, dat het hier een voorstel geldt, niet uitgaande van dezen of genen theoretischen plannenmaker, maar van

het Ministerie van Financiën zelf; zoodat het wel wat onwaarschijnlijk klinkt, dat daarbij de billijke eischen der practijk voorbijgezien zouden zijn.

Nadat de heer v.E. aldus het hoofdbeginsel in korte trekken behandeld heeft, gaat hij de voorgestelde regeling meer in bijzonderheden na, en bespreekt hij, op gelijksoortige wijze als de heer P.J. Bachiene zulks in het eerste nummer der Themis van 1871 gedaan heeft, de verschillende vragen, die bij dit onderwerp ter sprake kunnen komen. Zijn antwoord op die allen hier weder te geven, zoude ons natuurlijk te ver leiden, en waarschijnlijk weinig belang inboezemen aan de lezers dezer aankondiging, waarvan de meesten met de détails der bestaande boekhouding vermoedelijk niet zeer vertrouwd zullen zijn. Genoeg zij het ons hier mede te deelen, dat, gelijk van den geachten schrijver te verwachten was, menige wenk door hem gegeven wordt, die, wanneer eenmaal het ontwerp in behandeling wordt genomen, of wanneer later de instructiën worden opgesteld, zeker met vrucht zal worden geraadpleegd. Een paar zijner opmerkingen, die mij voorkwamen een meer algemeen karakter te dragen, mogen hier hare plaats vinden.

In de eerste plaats dan vermeld ik den wensch naar eene dubbele boekhouding, ook vroeger meermalen door den heer v.E. uitgesproken, en waarmede de bovengenoemde geschriften van de heeren Tideman en Mensing overeenstemmen. En inderdaad, dezelfde reden, die bij den Burgerlijken Stand bestaat om de registers in duplo te houden, en de beide exemplaren in verschillende localen te bewaren, geldt ook hier in gelijke mate. Tot nog toe heeft, voor zoo verre mij bekend is, geen kantoor van eenen hypotheekbewaarder door brand geleden; maar, gebeurde een dergelijk ongeluk, dan zou men zeker, ik zeg het den heer v.E. volmondig na, een duizendvoudig offer willen brengen, wanneer de verkorte dubbele boekhouding der hypothecaire verbanden bestond, die middelen tot herstel zou aanbieden.

Van een geheel anderen aard is de navolgende opmerking, waartoe een der meest gewigtige voorstellen der Commissie geleid heeft. Bij iedere acte moet het goed, waarop zij betrekking heeft, worden aangeduid naar de kadastrale nummers; dit is zeer juist, omdat zonder dát geene publiciteit denkbaar is. Maar hoe nu te handelen, als het goed, op het oogenblik dat de acte wordt opgemaakt, nog

geen afzonderlijk nummer heeft; m.a.w., wanneer een deel van een bestaand goed verkocht wordt? De Commissie stelt voor, dat in zoodanig geval de inschrijving geenerlei kracht zal hebben, vóór dat de kadastrale opneming heeft plaats gehad, en men het nieuwe nummer dus heeft kunnen invoegen. De heer Stam, die ook hier van de meerderheid zijner ambtgenooten afweek, heeft zich tegen dit strenge stelsel verzet, en wenscht, dat de vernummering reeds vóór den verkoop of de verhypothekering zal gevraagd worden. Ook dit denkbeeld is echter niet zonder bezwaren, en wordt dan ook door de heeren Mensing en Barenbroek bestreden: een der meest voor de hand liggende is wel dit, dat, indien de koop in het geheel niet, of niet in zoodanige perceelen, als de verkooper voorloopig goedgevonden heeft, mogt doorgaan, er vele moeite vergeefs verrigt is. De heer Bachiene wil den nieuwen verkrijger eene regtsvordering toekennen om tot de vernummering te geraken; hetgeen echter niet baat, wanneer deze, die door geenerlei direct belang gedwongen wordt om van dit regt gebruik te maken, zulks nalaat. De heer van Eck eindelijk verlangt, dat de verkoopen of hypotheken, die op een gedeelte van een kadastraal nummer betrekking hebben, voorloopig zullen worden ingeschreven en gelden zullen, maar binnen het jaar zullen moeten worden aangevuld met het nieuwe nummer, waaronder dat deel bekend zal geworden zijn, op straffe van anders te vervallen. Mij dunkt, dat deze laatste regeling niet alleen de meest eenvoudige en billijke zoude zijn, maar bovendien volkomen in overeenstemming is met het beginsel der voorgestelde tienjarige vernieuwing voor alle hypotheken.

Wanneer er meerdere hypothecaire inschrijvingen op hetzelfde goed bestaan, spreekt het van zelf, dat de oudste voorgaat. Ondertusschen kan het moeijelijk zijn, en zelfs menigmaal onbillijk schijnen, wanneer er slechts een gering tijdsverloop tusschen de aanbieding van beide actes ligt, de eene zoo aanmerkelijk boven de andere te bevoordeelen. Onze tegenwoordige wet neemt daarom aan, dat alle hypotheken, die op denzelfden dag worden aangeboden, zullen gelden als tegelijk ontvangen te zijn. De Commissie wil dat veranderen, en naar mijne opvatting teregt. Is eens de hypothecaire acte ingeschreven, en het regt daardoor op wettige wijze ontstaan, dan is het niet alleen onbillijk jegens den diligenten schuldeischer, maar bovendien onregtskundig, dat de latere handeling van

eenen derde, waaraan hij geheel vreemd blijft, hem van een deel zijner regten zou kunnen berooven.

Tegen deze regeling voert de heer v.E. het bezwaar aan, dat het een volstrekt niet ondenkbaar geval is, dat beide acten tegelijk komen, b.v. met dezelfde post van elders worden aangebragt, en vraagt daarop, hoe de hypotheekbewaarder in zoodanig geval te handelen zal hebben. Men zal dan toch wel niet de acte, die toevallig het eerst geopend is, willen doen voorgaan. Dit laatste zou zeker dwaas zijn, en mijne oplossing zou daarom deze wezen, dat, wanneer de beide actes aldus niet fictione legis, maar in werkelijkheid tegelijk zijn aangeboden, zij ook gelijktijdig als van gelijke waarde behooren te worden ingeschreven. Ondertusschen, nu de aandacht op een mogelijk verschil van gevoelen gevestigd is, zou het van belang kunnen zijn, de vraag door den wetgever te doen beslissen.

Op deze wijze gaat de heer v.E. voort, zijne denkbeelden omtrent het voorstel der Commissie te ontwikkelen. Ik meen te dezer plaatse met de aangehaalde voorbeelden te mogen volstaan, en eindig, terwijl ik den belangstellenden lezer verder naar de brochure zelve verwijs, met een kort protest tegen den wensch, die aan het slot daarvan gevonden wordt.

De S. zegt daar het te betreuren, dat de voorstellen der meerderheid als wetsontwerpen bij den Raad van State zijn ingeleverd; liever zou hij gezien hebben, dat dit nog niet, in lang zelfs niet geschied ware. Indien hij onder deze uitdrukking alleen een tijdvak van een paar jaren bedoeld heeft, zoude ik tegen een zoodanig uitstel geenerlei bedenking in het midden willen brengen; trouwens die tijd is sedert de openbaarmaking van het verslag al lang verloopen. Maar thans, nu alle deskundigen en belanghebbenden ruimschoots gelegenheid hebben gehad om zich te doen hooren, kan dunkt mij het onderzoek zeer wel gesloten worden verklaard, en behooren wij van den inderdaad gewigtigen arbeid der Commissie eenige vruchten te zien, vóór dat hij weder veroudert of in het vergeetboek geraakt. Liever zoude ik dan ook de woorden van den heer Bachiene tot de mijne maken: ‘Moge de Vertegenwoordiging spoedig na de indiening gereed zijn, het uitgebreide wetsontwerp te onderzoeken! Moge het, behoudens de aangegeven wijzigingen, tot wet worden verheven, en op 1 Januarij 1873 kunnen worden afgekondigd! Mogen die wenschen niet langer vrome wen-

schen blijven!’ De op die wijze gestelde termijn kan zeker reeds onder de laatstbedoelde categorie gerangschikt worden; maar overigens is het nog niet onmogelijk, dat althans eenige van de meest gewenschte verbeteringen spoedig voorgesteld en afgedaan worden. Bedenkt men, dat wij thans reeds onzen vijfden minister van justitie bezitten, sedert de heer Borret in 1866 het initiatief te dezer zake nam, dan behoeft men waarlijk niet naar meerdere uitstellen te verlangen, dan de gang van zaken ten onzent van zelf medebrengt.

Het tweede geschrift, waarvan de aankondiging aan mij is opgedragen, behandelt een onderwerp, dat zich geleidelijk aan het tot nu toe behandelde aansluit, t.w., ‘den pandverkoop krachtens het beding der artikelen 1201, 1202 en 1223 B.W.’ De schrijver, de heer J. Rombach, die daarop ten vorigen jare aan de Leidsche hoogeschool is gepromoveerd, stelt zich de beide volgende vragen ter beantwoording: wat is het zoogenaamde beding van onherroepelijke volmagt? is de schuldeischer, die krachtens dat beding verkoopt, daarbij de vertegenwoordiger van den eigenaar of handelt hij op eigen naam?

De gewone leer, die door de schrijvers gehuldigd wordt, zoowel als de jurisprudentie der regterlijke collegiën, komt in hoofdzaak hierop neder, dat het regt des verkoopers berust op eene volmagt, hem door den schuldenaar verstrekt. Aan den eenen kant toch neemt men als vaststaande aan, dat alleen de eigenaar het regt heeft, om op geldige wijze over zijn goed te beschikken, en er dus eene voorstelling noodig is, waaruit blijkt, dat hij aan den verkoop niet vreemd is. Aan de andere zijde vordert de billijkheid, dat de schuldeischer, nadat de verkoop heeft plaats gehad, aan den schuldenaar verantwoording doe omtrent de wijze, waarop hij zijn regt heeft uitgeoefend, en uitkeere, hetgeen er na aftrek zijner vordering van de opbrengst overschiet. Aan beide deze vereischten wordt voldaan, indien men aan de regtsbetrekking tusschen schuldeischer en schuldenaar eene zoodanige juridieke constructie geeft, dat zij als lastgeving aangemerkt wordt.

Daarbij komt, dat de geschiedenis deze opvatting schijnt te steunen. Naar het Romeinsche regt was een ‘pactum ut liceret creditori pignus vendere, si pecunia non solvatur,’ mogelijk. Het Germaansche regt daarentegen kende zoodanige overeenkomst niet; en van daar, dat het na de receptie van het Romeinsche regt bij onze

voorouders een geschilpunt bleef uitmaken, aan welk der beide regten bij de beantwoording der hier bedoelde vraag de voorrang behoorde geschonken te worden. Toch wenschte de practijk, die vooral met de behoeften van den handel te rade ging, aan den schuldeischer het regt te verzekeren om het ontvangen pand na de wanbetaling zoodra mogelijk te verkoopen; en zoo kwam men van zelf er toe, om de schuldenaren eene zoogenaamde onherroepelijke volmagt te laten afgeven, die de mogelijkheid daarvan scheen te verleenen. Te eerder ging men daartoe over, daar ook de Romanisten algemeen de leer huldigden, dat de pandhebber bij den verkoop, dien het Romeinsche regt toeliet, niet suo maar procuratorio nomine handelde. Het bezwaar, dat hij toch alleen zijn eigen belangen waarnam, werd uit den weg geruimd door van eene procuratio in rem suam te gewagen; terwijl het geheele beding beschreven werd als een pactum reale1, hetwelk aan het zakelijke regt der hypotheek onafscheidelijk verbonden was.

Ook onze wetgever plaatste zich op hetzelfde standpunt. De tegenwoordige bepaling van 1223 al. 2 B.W. had haar ontstaan te danken aan den wensch, door een der leden van de Staten-Generaal geuit, om de in hypotheken dikwijls voorkomende conditie, krachtens welke de geldschieter gemagtigd wordt, in cas van nietvoldoening der renten of aflossingen het verhypothekeerde goed publiek te verkoopen, irrevocabel te verklaren. Bij de beraadslagingen werd uitdrukkelijk op de procurationes in rem suam van het oude

regt gewezen. En nog laatstelijk heeft de Staats-Commissie, wier werk in de voorgaande bladzijden door mij besproken is, uitdrukkelijk als hare meening verkondigd: ‘de hypothecaire schuldeischer, die gebruik maakt van de onherroepelijke volmagt, handelt als lasthebber, en is derhalve tot rekening en verantwoording verpligt.’

En toch, niettegenstaande al die gronden voor de gewone leer schijnen te pleiten, berust zij inderdaad op eene dwaling, en is zij niet noodig om de verschijnselen, die zich bij ons onderwerp voordoen, te verklaren. De heer R., die dit in zijne dissertatie duidelijk uiteenzet, beroept zich daarbij in het algemeen op de volgende redenering.

Lastgeving, herinnert hij, is eene overeenkomst, waarbij iemand aan een ander de magt geeft, en deze aanneemt, om eene zaak voor den lastgever, in deszelfs naam, te verrigten. Is dit zoo, dan kan aan den schuldeischer, die alleen tot handhaving van zijne eigen regten handelt, en wiens belangen vijandig tegen die van den schuldenaar overstaan, de hoedanigheid van lasthebber van dezen laatsten nimmer worden toegekend. En ten onregte zou men meenen dit bezwaar weg te nemen, door van eene procuratio in rem suam te gewagen; daar onder deze benaming nooit iets anders verstaan is dan eene eigenaardige instelling van het Romeinsche procesregt, die met het beding, hetwelk ons thans bezig houdt, niets gemeens heeft, en dus ook niet tot verklaring daarvan kan worden ingeroepen.

Bovendien eindigt lastgeving niet alleen door herroeping der volmagt; maar ook door de opzegging van den last; door den dood, de curatele, den staat van faillissement of van kennelijk onvermogen, hetzij van den lastgever, hetzij van den lasthebber; door het huwelijk der vrouw, die den last gegeven of ontvangen heeft. Dat al deze omstandigheden op de volmagt, die in art. 1223 B.W. omschreven is, geen invloed mogen hebben, spreekt van zelf; maar dit resultaat wordt volstrekt niet verkregen door haar als onherroepelijk te omschrijven. Men zou zelfs kunnen vragen, of niet de herroepbaarheid zoozeer tot het wezen eener lastgeving behoort, dat daaraan niet kan gerenuncieerd worden; zoodat hij, die haar in strijd met zijne voorafgegane belofte herroept, alleen tot vergoeding van kosten, schaden en interessen gehouden zou zijn. Maar al laat men dit punt rusten, dan is nog door het hier bedoelde hulpmiddel alleen het gevaar voorkomen, dat uit de eerste wijze van opheffing

dreigt, en blijven alle andere gevallen, die zich toch zoo dikwijls kunnen voordoen, over. Men zal dus weder met onze oud-hollandsche juristen, niettegenstaande onze wet er geene dadelijke aanleiding toe geeft, moeten gaan spreken van een pactum reale, van eene lastgeving, die tegelijk een zakelijk regt zou zijn; en op die wijze eene zamenkoppeling van ongelijksoortige begrippen in het leven roepen, die, zoo zij al in het geheel denkbaar is, toch weinig geschikt is om de elegantia juris te bevorderen.

Veel eenvoudiger is het daarom, zich zoo streng mogelijk te houden aan datgene, wat naar de opvatting en bedoeling van partijen werkelijk plaats heeft, en den pandverkoop te beschouwen als eene soort ván executie. Executie toch is niet anders dan de uitvoering der verbindtenis door dwang. En of zulks nu geschiedt door tusschenkomst van het openbaar gezag, dan wel terstond door den schuldenaar zelven, maakt in de wederzijdsche verhouding van partijen hoegenaamd geen verschil. Alleen zijn in het eerste geval ter bescherming des schuldenaars en ter voorkoming van mogelijke misbruiken waarborgen voorgeschreven, die in het tweede vervallen, omdat de schuldenaar daarvan vrijwillig afstand heeft gedaan. In de omstandigheid, dat de schuldeischer onbevoegd zou zijn om het goed van den schuldenaar op eigen naam te verkoopen, kan geene moeijelijkheid gelegen zijn; want hij vindt die bevoegdheid in de overeenkomst, welke de schuldenaar met hem gesloten heeft, en in de wet, die aan zoodanige voorafgaande toestemming volledige regtskracht verleent. En bezwaar omtrent de verantwoording der door hem ontvangen koopsom behoeft er niet te bestaan; daar niets den wetgever belet, de verdeeling dier gelden en de afrekening met den schuldenaar zoo te regelen, als hij in aller belang het meest regtvaardig acht. De ware verkooper bij een executorialen verkoop is dus nimmer de schuldenaar: maar of, bij geregtelijken verkoop, de Staat, of, bij buitengeregtelijken verkoop, de schuldeischer.

Over het algemeen kan ik mij met deze opvatting zeer wel vereenigen, en is het alleen de allerlaatste stelling, waartegen van mijne zijde eenige bedenking zou bestaan. Dat bij eenen geregtelijken verkoop de Staat niet in waarheid en jure privato als verkooper optreedt, erkent de heer R. zelf; en dit leidt hem tot de voorstelling, alsof bij zoodanige executie de verkoop van wege den Staat eene publiekregtelijke, de koop eene privaatregtelijke hande-

ling zou zijn. Eene zoodanige half publiekregtelijke overeenkomst kan ik mij echter bezwaarlijk denken, terwijl ik te minder reden zie, om mij de daartoe noodige inspanning te getroosten, daar de redenering des schrijvers zelve veeleer schijnt te moeten leiden tot de gevolgtrekking, dat in elk geval de verkoop als eene gewone privaatregtelijke overeenkomst, en de executerende schuldeischer als de verkooper is aan te merken. Meent de heer R., dat het bij geregtelijken verkoop niet aangaat, den schuldeischer tot vrijwaring gehouden te achten, dan geldt diezelfde bedenking ook, wanneer hij krachtens het beding van art. 1223 B.W., executeert: de wetgever zal dan in beide gevallen eene wijziging van de gewone verpligtingen des verkoopers moeten en kunnen aannemen.

Ondertusschen mag ik niet vergeten, dat het verschil, hetwelk aldus tusschen den heer R. en mij zoude bestaan, enkel een ondergeschikt punt betreft. Omtrent de hoofdzaak geef ik aan zijne opvatting ongetwijfeld de voorkeur boven de gewone leer, en deel ik volkomen zijn wensch, dat het ontwerp der Staats-Commissie, alvorens het tot wet verheven worde, in dien zin zal worden gewijzigd dat daarin niet langer van eene onherroepelijke volmagt, door den schuldenaar aan den schuldeischer te verleenen, sprake is. Te minder bezwaar kan daartegen bestaan, daar het nieuwe ontwerp, in zooverre van onze tegenwoordige wet afwijkende, de wijze van verkoop in bijzonderheden regelt. Is er dus minder dan vroeger noodzakelijheid om den schuldenaar tegen onwettige handelingen te beschermen, door hem de a. mandati te verleenen, dan kun de geheele fictie ook met te meer gerustheid worden gemist.

Is dit echter reeds thans, zoo lang onze bestaande wetgeving niet veranderd is, het geval; en behooren op dien grond de vele regterlijke uitspraken te worden afgekeurd, die in meer of min bedekte termen de mandaatstheorie huldigen? Ziedaar in de laatste plaats eene vraag, die ik niet gaarne met den S. bevestigend beantwoorden zou. Immers, men behoort niet te vergeten, dat onze wetgever die theorie niet alleen bij de beraadslagingen over het burgerlijke wetboek, maar ook in de woorden der wet uitdrukkelijk gehuldigd heeft. En nu moge zulk een wetgever nog zooveel afkeuring verdienen, wanneer hij, in stede van enkel voorschriften te geven, er eene wetenschappelijke verklaring aan toevoegt; dit neemt niet weg, dat, heeft hij het gedaan, ook die theorie een deel zijner wetgeving

uitmaakt, en de uitlegger niet alleen het regt, maar zelfs de verpligting heeft, om die tot grondslag van zijne verdere redeneringen aan te nemen. Daarbij komt, dat er in ieder geval een middel zijn moet om den schuldeischer te dwingen tot het doen van rekening, en men dat, zoolang althaus de wetgever niet anders gesproken heeft, alleen vinden kan, wanneer men zich houdt aan de wettelijke voorstelling, dat hij actione mandati jegens den eigenaar van het verkochte goed verbonden is. Beter is het, in zoodanig geval over eenige theoretische bezwaren heen te stappen, en een mandaat met enkele vreemde eigenaardigheden aan te nemen, dan den gebrekkigen eigenaar over te laten aan de willekeur des schuldeischers, die in het beding van art. 1223 B.W. de magt zou vinden om met het hem verbonden goed volkomen vrij te handelen, zoo als hem beliefde.

Wanneer ik hiermede mijne beschouwing van de dissertatie des heeren Rombach afbreek om tot het derde geschrift, hetwelk ik in dit overzigt ter sprake wilde brengen, over te gaan, dan zij het mij vergund, den band, die beiden aan elkander verbinden moet, daarin te zoeken, dat ook dit laatste grootendeels gewijd is aan een regtsinstituut, welks juiste opvatting van eene verkeerde toepassing van zoogenaamd Romeinsche regtsregelen veel geleden heeft. Ik bedoel de dissertatie, waarin de heer A. Heemskerk zijne denkbeelden heeft ontwikkeld omtrent de wijzen van levering, aan den koophandel eigen; een onderwerp, dat vooral in de laatste jaren, sedert het handelsregt zich meer dan vroeger in eene zelfstandige wetenschappelijke bearbeiding heeft mogen verheugen, herhaaldelijk de aandacht der regtsgeleerden tot zich getrokken heeft. Onze wetgever heeft er weinig anders van gezegd dan het geheel negatieve art. 670 B.W., volgens hetwelk de gewone bepalingen omtrent de levering van roerende goederen geen inbreuk maken op de wetten en gebruiken in zaken van koophandel, en laat den wetenschappelijken bearbeider dier gebruiken dus in zooverre ruim baan. Belangrijk mag het daarom heeten, den heer Heemskerk, die een der laatsten is, welke deze taak ondernomen hebben, bij zijn onderzoek te volgen, en in korte trekken de resultaten te vermelden, waartoe hij gekomen is.

Nadat hij in eene eerste afdeeling de hoofdbeginselen herinnerd heeft, die de levering in het algemeen beheerschen, bespreekt hij in de tweede, die verreweg het grootste deel van zijn geschrift

uitmaakt, de levering in het geval van vervoer; om daarbij hoofdzakelijk de vraag te behandelen, wanneer het goed moet geacht worden in het bezit des nieuwen verkrijgers te zijn overgegaan, òf wanneer het aan den vervoerder is toevertrouwd, òf wanneer deze het aan den geadresseerde heeft afgegeven.

Is er geen cognossement of soortgelijk papier verzonden, dan pleegt men, gelijk de heer H. herinnert, op de gestelde vraag uiteenloopende antwoorden te ontvangen. Er zijn er, die beweren, dat de vervoerder als vertegenwoordiger des geadresseerden optreedt, zoodat het goed, van het oogenblik af, dat hij het overneemt, gerekend kan worden in het bezit van dezen laatste te zijn overgegaan. Tegen deze opvatting, die volgens den heer H. van de Italiaansche regtsgeleerden (Targa, Casaregis, enz.) afkomstig zou zijn, pleit echter het bezwaar, dat de ondervinding ons in den regel eene geheel andere verhouding tusschen partijen leert kennen, dan zij schijnt te veronderstellen. In den regel toch is de vervoerder aan den geadresseerde volstrekt onbekend, en heeft deze laatste geenerlei bewijsstuk tegen hem in handen; de eenige persoon, tot wien hij in eenige regtsbetrekking staat, is door het vrachtcontract de afzender; en men zoude dus, om de hier bedoelde theorie te redden, er toe moeten komen, om een mandaat te fingeeren, dat de geadresseerde aan den afzender zou verstrekt hebben om hem bij de levering te vertegenwoordigen. Zoodanige even onware als gedwongen ficties kunnen echter nimmer den grondslag van eene gezonde regtsbeschouwing uitmaken.

Beter is het daarom, en meer met de waarheid overeenkomstig, het stelsel aan te nemen, hetwelk door onze oud-hollandsche regtsgeleerden (Barels, Van den Ende, enz.) gehuldigd werd, volgens wie de vervoerder, althans wanneer hij op last van den afzender handelde, ook als vertegenwoordiger van dezen aangemerkt werd. Het bezit van den vroegeren houder duurt dan door tusschenkomst van den vervoerder voort, zoolang hij de bevoegdheid behoudt om over de zaak te beschikken; een regt, hetwelk hij, althans volgens het Duitsche Handelswetboek, niet eer verliest vóór dat de reis is afgeloopen, en de vrachtbrief door den vervoerder aan den geadresseerde afgegeven is. Is er geen vrachtbrief, dan behoudt de afzender de vrije beschikking, totdat het goed zelf in het bezit des ontvangers is overgegaan.

Wat de onderscheidene wetgevingen aangaat, zoo vindt men in den regel de verschillende verpligtingen van afzender, vervoerder en ontvanger met meer of minder uitvoerigheid geregeld, maar zonder eene uitdrukkelijke beslissing omtrent de hier gestelde vraag. Ook bij ons zou men zich bedriegen, indien men zoodanig antwoord wilde zoeken in de bepaling van art. 1513 B.W., volgens welke de levering moet geschieden ter plaatse, waar het verkochte goed zich op het tijdstip der verkooping bevond. De vergelijking toch met het voorgaande artikel, waaraan zij zich geheel aansluit, leert ons, dat hare bedoeling niet is iets te bepalen omtrent den bezitsovergang, maar alleen te regelen, te wiens laste de kosten der levering zijn. Dat de redactie eene ruimere beteekenis schijnt toe te laten, is alleen toe te schrijven aan de omstandigheid, dat het artikel vertaald is uit den Fransche Code, waar de eigendom reeds door het koopcontract overging, en de vraag, die ons thans bezig houdt, dus van ondergeschikt belang was. Bij ons zou men alleen kunnen wenschen, dat door eene verduidelijking der aangehaalde woorden die bedoeling beter uitgesproken werd: anders komt in onze wetgeving geenerlei bepaling voor, die eenigszins aan de aanneming van het door den heer H. verdedigde stelsel in den weg zoude staan.

Liepen alzoo de meeningen omtrent de zoo even behandelde vraag nog al sterk uiteen, zoodat beide partijen gezegd konden worden vrij wel tegen elkander op te wegen, grooter wordt daarentegen de eenstemmigheid, zoodra wij in de tweede plaats dezelfde vraag stellen voor het geval, dat er een cognossement of ander daarmede verwant papier verzonden is. Is dat geschied, dan neemt men, of nam althans tot voor weinige jaren algemeen aan, dat zoodanig papier de lading vertegenwoordigt, en de bezitter daarvan derhalve reeds uit dien hoofde gezegd kan worden de lading zelve onder zich te hebben. Eerst in den jongsten tijd hebben zich enkele stemmen daartegen verheven; en niet zonder belang mag dus de vraag genoemd worden, welke waarde aan deze tegenspraak te hechten is.

Om den tegenwoordigen stand dezer kwestie wel te doen begrijpen, wensch ik te beginnen met in korte trekken te herinneren, onder welken vorm zij zich oudtijds plagt voor te doen, en wat haar toen tot een der meest gewigtige van het geheele handelsregt

maakte. De cognossementhouder heeft, zoo lang de hem toegezonden lading zeilende is, en dus vóór dat hij in staat zou zijn haar in eigenlijken zin te leveren, de bevoegdheid om haar te verkoopen en over te dragen, en kan, ook al is de chertepartij voor hem volstrekt eene res inter alios geweest, zoodra zij aangekomen is, een zelfstandig regt tot afgifte tegen den schipper uitoefenen. Dit vreemde en schijnbaar met de gewone regtsbeginselen zoo zeer strijdende regt moest natuurlijk verklaard worden; en nu scheen de meest gereede oplossing wel deze te zijn, dat men hem als bezitter van het goed zelf aanmerkte. 't Is waar, de meeningen omtrent den grondslag van dat bezit liepen nog al uiteen. Terwijl de meesten in het cognossement een symbool meenden te zien der lading, gelijk de sleutels van goederen, in een pakhuis geborgen, gaven anderen, vooral sedert v. Savigny aan de levering door overgifte der sleutels eene meer gezonde verklaring had gegeven, de voorkeur aan eene voorstelling, volgens welke de schipper zou te beschouwen zijn als negotiorum gestor van den geconsigneerde, of wel nam men een zoogenaamd constitutum possessorium aan, alsof de schipper, na eerst voor den afzender bezeten te hebben, de goederen door eene verandering van zijnen animus overdroeg op den nieuwen verkrijger. Ondertusschen, hoe men over den modus quo mogt twisten, de algemeene leer bragt zeker mede, dat de houder van het cognossement geacht werd bezitter der lading te zijn; de regtsgeleerden zagen er de meest aannemelijke verklaring in voor zijne buitengewone regten; en de handel vond in die formule de meest krachtige uitdrukking van zijne bevoegdheid om over de lading reeds vóór hare aankomst op de meest onbepaalde wijze te beschikken.

In de laatste jaren echter, sedert men aan de formele verbindtenis, uit het papier ontstaande, meer en meer eenen gewigtigen invloed op de beschouwing van het handelsregt is gaan toekennen, is hierin eene groote verandering gekomen, en heeft men getracht ook de regten van den geconsigneerde op geheel andere wijze te verklaren. Even als de houder van een wissel, zonder tot eenige mandaatstheorie zijne toevlugt te nemen, uit het papier alleen voldoende aanspraken ontleent om den acceptant tot betaling te dwingen, zoo begreep men, dat ook de door den schipper onderteekende belofte voldoende heeten kon om zijne verpligtingen jegens den houder van het cognossement te verklaren. Een noodzakelijk ge-

volg hiervan was, dat het, althans voor het hier bedoelde oogmerk, volstrekt overbodig werd, dezen laatste nog langer als bezitter der lading aan te merken.

Maar werd het daarom ook onjuist, en moeten wij op grond van die veranderde beschouwing de oude leer omtrent de overdragt van het bezit bij cognossement thans geheel verwerpen? Dit is de meening van verschillende Duitsche geleerden; en ook ten onzent heeft in 1865 de heer A. Polak een onderzoek naar den aard van het cognossement in het licht gegeven, dat tot eene bevestigende beantwoording der gestelde vraag leidt. Uitvoerig wordt daarin betoogd, dat de gronden, waarop die bezitsovergang plagt verdedigd te worden, op niets dan onhoudbare ficties berustten, en de geheele theorie geene andere waarde had, dan dat zij de eenig mogelijke verklaring voor de regten van den geconsigneerde scheen: nu eene betere gevonden was, behoorde zij als onjuist en onnoodig te worden opgegeven. Een lijnregt daartegenovergesteld antwoord geeft thans de heer Heemskerk, die herinnert, dat, al heeft men vroeger onjuiste gevolgen uit de gewone leer getrokken, zulks omtrent de waarheid of onwaarheid dier leer zelve volstrekt niets kan afdoen. Integendeel komt het hem voor, dat, terwijl men oudtijds wel gedwongen was, het bezit van den geconsigneerde te verdedigen op gronden, die later gebleken zijn onhoudbaar te zijn, de nieuwe theorie met vrucht gebruikt kan worden om ook voor dit leerstuk alle nog bestaande moeijelijkheden op te lossen.

Wat mij aangaat, zoo begin ik met de verklaring, dat het mij verheugt, dat de beide zijden van het hier bedoelde vraagstuk aldus met gebruikmaking van de resultaten der jongste wetenschap kort na elkander ontwikkeld zijn. Hem, die er prijs op stelt, zich een zelfstandig oordeel daarover te verwerven, verwijs ik dan ook naar de beide genoemde proeven onzer academische literatuur: hij zal daar de onderscheidene stelsels met gelijke volledigheid en scherpzinnigheid behandeld vinden. Moet ik echter tusschen hen kiezen, dan zoude ik (voor zoo verre aan een oordeel, dat uit den aard der zaak te dezer plaatse moeijelijk volledig kan worden toegelicht, eenige waarde te hechten is) aan het oude, thans wederom door den heer H. verdedigde stelsel de voorkeur geven. De schipper mist den animus pro suo habendi; hij zelf kan dus nimmer als bezitter gelden, maar moet worden aangemerkt als detentor òf voor den afzender, òf voor

den geconsigneerde. Het eerste is onmogelijk, omdat die afzender, zoodra de cognossementen geteekend zijn, alle beschikking verloren heeft; er blijft dus niet anders over, dan dat men het cognossement opvat als de wilsverklaring van den schipper om ten behoeve van den geconsigneerde te bezitten. Dat hij zich bij het cognossement verbindt om het goed aan hem uit te keeren, staat aan die opvatting niet in den weg, daar ook andere bezitters voor derden, huurders b.v., deze hunne hoedanigheid vereenigen met die van persoonlijk verbondenen. Dat de laatste houder van het cognossement voor den schipper eene incerta persona is, doet evenmin af, omdat het Romeinsche regt zelf eene overdragt aan eene incerta persona kende, zooals uit het bekende voorbeeld der strooipenningen kan blijken. Bestaat er dus, zoodra de cognossementen afgeteekend zijn, in wettigen zin eene detentio door tusschenkomst des schippers, de animus domini voegt zich daarbij, zoodra het cognossement in het bezit des geconsigneerden komt; alle vereischten zijn dan aanwezig, en beide elementen vallen zamen om een geldig bezit bij laatstgenoemden te doen aanvangen. Het eenige, wat men nog zou kunnen vorderen, is de band, die beide personen, den houder en den bezitter, vereenigt, daar zij elkander persoonlijk in den regel onbekend zijn, en in geenerlei regtsbetrekking tot elkander staan. Dit bezwaar, hetwelk de oude theoriën nimmer volkomen hebben kunnen oplossen, is thans vervallen. De schipper is, ook zonder dat eenige overeenkomst tusschen hem en den geconsigneerde bestaat, reeds door zijn schrift alleen jegens hem verbonden: de literarum obligatio vormt den band, die hem vereenigt met den bezitter, in wiens naam hij de lading onder zich houdt.

Ondertusschen zal men uit het vorenstaande voldoende hebben kunnen opmaken, dat de vraag in onze dagen van meer belang is geworden voor den wetenschappelijken jurist dan voor den practicus. Immers, hetzij men den cognossementhouder alleen aanmerkt als houder der literarum obligatio, dan wel als bezitter van het goed, in beide gevallen komen zijne regten tegenover den schipper vrij wel op hetzelfde neder, en in de resultaten blijken de heeren Polak en Heemskerk dan ook veel meer overeen te stemmen, dan men bij het verschillend standpunt, waarop beiden zich plaatsen, zou hebben kunnen verwachten. Ook de wetgever heeft het niet noodig geacht, zich ergens uitdrukkelijk over onze vraag uit te la-

ten; ofschoon hij toch in den regel den geconsigneerde als bezitter der lading schijnt aan te merken; eene voorstelling trouwens, die, toen de wet werd opgesteld, algemeen aangenomen kon heeten. Slechts eene enkele inconsequentie, zooals de bepaling van art. 473 K., dat terugname der goederen ook na verzending van het cognossement toelaat, zoude behoeven verwijderd te worden, en overigens zoude zij, door de uitdrukkelijke opneming van het door den heer H. verdedigde beginsel, geenerlei ingrijpende verandering ondergaan. De S. eindigt dan ook zijne beschouwing over dit onderwerp met den wensch, dat deze verduidelijking, gevoegd bij eenige aanvullingen van meer ondergeschikten aard, eene plaats in onze wet moge vinden.

De derde afdeeling zijner dissertatie handelt over levering, zonder dat de zaak verplaatst wordt; bepaaldelijk over de overdragt van goederen, in openbare pakhuizen opgeslagen, door middel van ceelen, warrants, of dergelijke papieren.

Reeds vroeg was deze instelling in ons vaderland bekend, en in dagelijksch gebruik; de O.I. Compagnie gaf dergelijke bewijzen af, en sedert hebben onderscheidene openbare zoowel als bijzondere vereenigingen haar voorbeeld gevolgd. Trouwens het voordeel, hetwelk de handel van deze wijze van leveren trekt, is duidelijk, en zoude reeds voldoende ziju, om hare aanneming te verklaren; ook al bepaalde het zich tot de besparing der kosten en moeiten, die uit den aard der zaak aan eene herhaalde overdragt der goederen zelven uit de eene hand in de andere verbonden zijn. Van een regtsgeleerd standpunt leveren zij weinig bezwaar op: meer dan bij de vroeger behandelde onderwerpen is men het omtrent den overgang van het bezit eens; de bestuurders der pakhuizen erkennen houders te zijn voor en namens den houder van het papier, en door de overgifte van dit laatste gaat dus ook het bezit der goederen over. Dit wordt in onderscheidene wetgevingen zelfs met zoo vele woorden gezegd: en, waar dit niet uitdrukkelijk geschied is, zooals bij ons, moet toch de gewone bezitleer met het oog op de bedoeling van partijen, zooals zij uit de reglementen of overeenkomsten blijkt, noodwendig tot dezelfde gevolgtrekking leiden.

Het hier besproken onderwerp zou dan ook zeker niet zoo zeer de aandacht der verschillende wetgevers getrokken hebben, als in de laatste jaren het geval is geweest, ware het niet dat men, en

wel het eerst in Engeland, begrepen had van dezelfde inrigting gebruik te kunnen maken, vooreerst om aan den verkooper op crediet eene zekerheid voor zijne vordering te verleenen, zonder dat de kooper daarom de beschikking over het goed mist, en bovendien om eene verpanding van het goed ook voor minder dan de volle waarde mogelijk te maken, zonder dat het daarom buiten den handel geraakt. Om dit tweeledig doel te bereiken, zijn de bestuurders der pakhuizen, waar goederen in bewaring plegen gelegd te worden, er toe overgegaan, den eigenaar, die zijn goed wil overdragen, niet slechts ééne ceel, maar desverkiezende twee exemplaren daarvan af te geven: het eene, de warrant geheeten, blijft in het bezit van den verkooper, en wordt dus, zoolang de koopprijs niet geheel voldaan is, meer of min eene pandacte; het andere, de weightnote genaamd, wordt aan den kooper ter hand gesteld. Op beiden moet aangeteekend worden, wanneer de schuld betaald moet zijn. Vóór dien dag worden de goederen niet afgeleverd dan aan hem, die houder is van beide stukken; na dien dag mag de houder van den warrant, indien deze niet voldaan is, ze wederom doen verkoopen. Men heeft op die wijze het middel verkregen om eene speculatie in goederen mogelijk te maken, zonder dat of de kooper dadelijk groote sommen moet storten, of de verkooper gevaar loopt zijn koopprijs te verliezen, in geval de kooper failleert na reeds over de goederen beschikt te hebben. En zeker zou de geschetste inrigting dan ook algemeen toegejuicht en overal nagevolgd zijn, indien er waarborgen bestonden, dat de bedoelde aanteekeningen, op welke het geheele stelsel gegrondvest is, altijd overeenkomstig de waarheid op de warrant gesteld werden, en zulks nimmer werd verzuimd. Die bestaan thans niet; wie zoodanig stuk ontvangt, weet niet met volkomen zekerheid, of daarnaast al dan niet eene weightnote is afgegeven, m.a.w. of hem werkelijk eigendom, dan wel alleen een pandregt geleverd wordt. Dat dit tot menig misbruik moet leiden, en zelfs voor bedrog eene gereede deur openzet, ligt voor de hand.

Van daar dat, toen men in verschillende landen besloot het Engelsche systeem der warrants ten behoeve van den handel over te nemen, de wetgevers zich vooral beijverd hebben om maatregelen uit te denken, waardoor aan het bedoelde gevaar zoo veel mogelijk werd te gemoet gekomen. Zoo heeft men in Frankrijk, waar steeds

de tusschenkomst van het gouvernement als panacee tegen alle kwalen geldt, het afgeven van dubbele ceelen alleen veroorloofd aan openbare corporatiën, die onder toezigt der regering staan, en zorg moeten dragen voor de behoorlijke invulling van alle stukken. Andere wetgevers, zooals b.v. de Belgische, hebben, volkomen vrijheid bij het oprigten van bewaarplaatsen latende, bevolen, dat in ieder geval dubbele ceelen afgegeven moeten worden, zoodat de nieuwe verkrijger aan de enkele warrant nimmer meer waarde zal kunnen hechten dan zij verdient.

Bij ons hebben zich wel is waar nog niet vele moeijelijkheden over de levering der hier bedoelde goederen voorgedaan, maar toch verlangt de heer H., naar mijne opvatting teregt, eene wet, die ook aan onzen handel de voordeelen van de Engelsche instelling verzekeren zou. Daarbij zoude dan tevens kunnen worden opgenomen eene nadere regeling, voor het geval dat eene ceel is verloren gegaan; omdat het stellen van zekerheid voor den langen tijd, dien de verjaring duurt, gelijk de onderteekenaars der ceelen thans verpligt zijn van de regthebbenden te vorderen, uit den aard der zaak voor een koopman bezwarend is. Niet zonder reden wijst de heer H. daarbij echter op eene moeijelijkheid, met welke onze wetgever zou te strijden hebben. Immers in ons land zou vrijheid van afgifte voor enkele zoowel als dubbele ceelen dienen te worden aangenomen, omdat de geheele instelling der ceelen bij ons door het gebruik gevestigd is, en vrijheid altijd is aan te prijzen, waar zij mogelijk is. De S. geeft daarom ten slotte nog eene reeks bepalingen, die de onderscheidene conflicten, welke hij voorziet, kunnen beslissen, zonder dat men tot eenigen beperkenden maatregel de toevlugt behoeft te nemen.

Zooals men derhalve ziet, eindigt ook de heer Heemskerk, gelijk de heer van Eck, gelijk de heer Rombach, gelijk zoo menig schrijver, wiens werk ik reeds te dezer plaatse besprak, met de tusschenkomst des wetgevers in te roepen en op de noodzakelijkheid eener wetsverbetering aan te dringen. Dit geeft altijd een onaangenaam gevoel, wanneer men bedenkt, hoe weinige dezer wenschen kans hebben om vervuld te worden. En nu wil ik volstrekt niet beweren, dat al die gevraagde veranderingen even gemakkelijk, of zelfs even noodzakelijk zouden zijn. Maar toch zijn er vele onderwerpen, die of reeds lang in ons vaderland zijn voorbereid,

of wel sedert jaren in de ons omringende landen op voldoende wijze zijn geregeld: en is er voor deze althans niet ééne gezonde reden te geven, waarom wij op den duur van hetzelfde voorregt verstoken zouden moeten blijven. Voldoet de redactie der voorgestelde ontwerpen niet altijd in alle bijzonderheden aan de wenschen van ieder lid der Tweede Kamer, dit is niet meer dan natuurlijk, maar behoeft toch waarlijk geene reden te zijn om de geheele zaak te verschuiven. Gelukkig heeft met de hier bedoelde hervormingen de politiek in den regel weinig te doen; overwinningen van de eene partij op de andere kunnen daarbij niet behaald worden; en wij mogen dus hopen, dat vroeg of laat het door de grondwet verlangde gemeene overleg tot een gewenscht resultaat leiden zal. Moge dit meer en meer het geval worden, en de vele noodige verbeteringen van ons regtswezen, die tot nu toe maar al te veel voorstellen van Ministers of Staats-Commissiën zijn gebleven, eerlang eene plaats vinden in het Staatsblad, vanwaar zij een heilzamen invloed op ons maatschappelijk leven kunnen en zullen uitoefenen.

 

P.R. Feith.


Vorige Volgende

Over het gehele werk

titels


Over dit hoofdstuk/artikel

auteurs