De Gids. Jaargang 36

[p. 8]

Nieuwe gezichtspunten omtrent de actio ad exhibendum in het Romeinsche recht.

Die Exhibitionspflicht in ihrer Bedeutung für das classische und heutige Recht. Juristische Untersuchung von Dr. Gustav Demelius, O. Prof. des Röm Rechts an der Universität Gratz. Gratz, 1872.

De Actio ad exhibendum wordt door velen geacht nog ten huidigen dage te kunnen worden toegepast, hoezeer de Pruisische, Oostenrijksche en Fransche Wetboeken over deze rechtsinstelling het stilzwijgen bewaren, terwijl nieuwere wetboeken en ontwerpen haar wederom eene meer of minder ruime plaats hebben toebedeeld. Ook de wetenschap is met haar niet in het reine. Wordt zij voor ons modern rechtsleven door sommigen als noodelooze ballast over boord geworpen, anderen achten haar een voor de practijk bijkans onmisbaar bestanddeel. Van waar dit verschil in zienswijze en opvatting? Van waar anders, dan dat noch de formula, noch de grond en de omvang der actie, noch hare plaats in het actiën-systeem, noch hare functie in de Romeinsche procesorde ooit met de noodige zorg en aandacht zijn opgespoord. Kon men tot oplossing geraken van de vraag: wat vermag zij in ons modern materieel procesrecht? Eerst Demelius heeft dien arbeid ondernomen en daarom met de meest gunstige resultaten volbracht, omdat hij paart aan grondige geleerdheid eene groote bezadigdheid, hier te meer op prijs te stellen, naarmate de aard van het onderwerp zich zoo zeer leende tot scherpzinnige doch gewaagde combinatiën en

[p. 9]

gissingen waarvan hij zich zorgvuldig heeft onthouden om in de bronnen alléén zijn kracht en zijn steun te zoeken.

De eerste vraag die zich voordoet is deze: hoe kon een en dezelfde actie aan zoo vele verschillende doeleinden worden dienstbaar gemaakt en hoe behoorde de formula te zijn ingericht, om aan de ééne zijde zoo vele verschillende schakeeringen te kunnen omvatten, en welke was aan de andere zijde de grens haar door de formula afgebakend, of liever zich in haar openbarend?

Uit Gajus 4, 51¹ blijkt, dat de condemnatio in de formula luidde: quanti ea res erit, welke woorden door de interpretatie der Juristen den zin hadden verkregen: quanti actoris interest, waaruit als van zelf volgt, dat de inhoud der intentio in factium concepta, niet op het interest kon zijn gericht geweest, daar dit in de condemnatio, van het belang afhankelijk gemaakt, zijn uitdrukking vond. Evenmin als het belang des eischers kon het bezit des gedaagden den inhoud der intentio uitmaken. Immers de vraag of de gedaagde al of niet bezat, behoorde niet tot den grond der actie, maar veeleer tot het officium judicis², zoodat het voldoende scheen, dat hij het bezit had vóór de veroordeeling, al had hij niet bezeten litis contestatae tempore, en moest alzoo gelden wat ter gelegenheid der actio de peculio op pregnante wijze wordt uitgedrukt: Intenditur enim recte etiamsi nihil sit in peculio. L 30 pr. D. de peculio (XV. 1).

Kon alzoo noch het belang des eischers, noch het bezit van den gedaagde den inhoud der intentio uitmaken, zoo kon ook de formula van de actio ad exhibendum nimmer in factum concepta geweest zijn: welke daadzaak toch vermocht een rechtsgrond daarvoor op te leveren? Bovendien blijkt ook hieruit, dat de actio ad exhib. niet in factum concepta is geweest, dat zij een Civielen niet een Praetorischen oorsprong had. L. 12. §. I.D. depos. L. 33. D. eod. (16. 3). L. 16. D. de praeserverb. (19. 5).

Was dan de formula in jus concepta met exhibere oportere of quidquid dare facere oportet! Het eerste is onmogelijk, omdat het rechterlijk onderzoek uitsluitend tot des eischers

1 Velut si rem aliquam a possidente nostram esse petamus, id est, si in rem agamus vel ad exhibendum; nam illic ita est: quanti ea res erit, tantam pecuniam, judex. N.N. A^o. A^o. condemna. S.N.P.A.

2 Zie de treffende verklaring van de L. 9. D. de R.V. bij Savigny, Syst., VI, p. 77.

[p. 10]

belang bepaald was. Daarnaast ware geen ruimte geweest voor het ‘Si paret N^m. N^m. exhibere oportere’, dat doet denken aan bepaalde andere grondslagen der veroordeeling, als b.v. een overeenkomst of eene onrechtmatige handeling, om niet daarvan te spreken, dat een judex, die over het exhibere oportere uitspraak te doen had, waarschijnlijk zich niet met een summatim cognoscere zoude hebben kunnen vergenoegen. Uit denzelfde hoofde was een intentio met quidquid dare facere oportet onvereenigbaar met de condemnatio quanti res erit, over welke geen twijfel denkbaar is. Veeleer zal men op grond van verschillende plaatsen, waar de actio a.e. voorkomt als tegenstelling van een judicium directum¹, behooren aan te nemen, dat in de formula een ander vorderingsrecht moest worden vermeld, dat een grond kon opleveren tot de veroordeeling ad exhibendum. ‘Eleganter definit Neratius judicem ad exhibendum hactenus cognoscere, an justam et probabilem causam habeat actionis, propter quam exhiberi sibi desideret. L. 3. §. 11. h.t. De rechter derhalve had zich af te vragen, niet in het algemeen, of het exhibere van den eischer een billijk verlangen scheen, maar veeleer of een zoodanig verlangen gerechtvaardigd wierd door het bestaan van een ander rechtsmiddel, waarvan de eischer, had eenmaal de exhibitie plaats gegrepen, zou kunnen gebruik maken. En wat is nu waarschijnlijker, dan dat juist deze toekomstige hoofdvordering, eenige grondslag tot de voorbereidende a. ad exhib. in de formula van deze moest worden uitgedrukt²? Bevestigd wordt deze gissing nog daardoor, dat de exceptiën die tegen de hoofdvordering konden worden te berde gebracht, summier althans ter gelegenheid van het proces over de exhibitie moesten worden beoordeeld. L. 3. §. 13. D.h.t. Konden toch exceptiën tegen de principale actie reeds gronden van bevrijding zijn voor de actio ad exhib., zoo moest toch in de formula der actio ad exhib. de toekomstige hoofdvordering bepaaldelijk zijn aangewezen. Deze meening, reeds op zich zelf waarschijnlijk, vindt een machtigen steun in de L. 3. pr. D.h.t., alwaar de woorden: ‘In hac actione actor omnia nosce debet et dicere argumenta rei de qua agitur,’ niet met de Basilica zoo kunnen worden opgevat, dat de kenteekenen cener opgeëischte zaak moeten worden aangeduid,

1 L. 3, §, 13, 17 D. ad exhib.

2 L. 9, §. 5 et L. 6. D.h.t.

[p. 11]

maar veeleer van de aangifte van den grond der exhibitie, met andere woorden, van den samenhang tusschen het voorbereidend en het hoofdproces, waaruit de rechter heeft op te maken, of, en zoo ja, welk wettig belang hij bij de exhibitie heeft. Het dicere argumenta rei doelt dan niet op een bloot zeggen, maar veeleer op een beweren in de formula.

Deze schijnt alzoo ongeveer in de volgende bewoordingen te zijn vervat geweest: Hominem Stichum, quem Aul. Ag. suum esse petiturus est q.d.r.a.a., nisi N^s. N^s. A^o. A^o. arbitratu tuo exhibeat, quanti ea res erit, tantam pecuniam N.N.A.A. condemnato. s.n.p.a. Eene intentio in den technischen zin kwam niet voor¹, maar zij had met de actiones civiles incerti dit gemeen, dat, gelijk bij deze, in het ‘quidquid ob eaḿ rem dare facere oportet,’ zoo bij gene in het quanti res erit, tegelijk de grond en de omvang der veroordeeling gegeven waren. De actio ad exhib. ware dus geweest eene formula, uitsluitend samengesteld uit eene demonstratio en condemnatio, iets, waarvan de mogelijkheid wel ontkend, doch door Gajus (IV. 44) veeleer gestaafd dan gelogenstraft wordt². Dat bij gemis eener intentio geene pronuntatio in den technischen zin kon voorkomen, ligt in den aard der zaak en het was o.a. ook hierdoor, dat deze procedure eene zoo groote lenigheid en losheid van formalismus gehad heeft, dat zij zoovele en zoo onderscheiden behoeften in de rechtspraktijk vermocht te bevredigen.

Eindelijk is in weerwil van de tegenspraak van Donellus de actio ad exhibendum eene persoonlijke. Alleen daar immers kan van eene reëele sprake zijn, waar aan 's rechters oordeel wordt onderworpen het al of niet bestaan van een absoluut recht, terwijl de verplichting ad exhibendum slechts berust op den samenloop van twee vereischten, dat van een judicium directum en van de facultas restituendi. Vond deze samenloop plaats, de judex had dan slechts te waardeeren de hoegrootheid van des eischers belang. Wat daarvan zij, zeker is het, dat en in de L. 3. §. 3. D.h.t.³, en in §. 31. J. de Act. (4. 6) onze actie als eene persoonlijke bestempeld en geclassificeerd is.

1 Gaj. 4, 41.

2 Nihil omnino sine intentione vel condemnatione valet’, volgens het apographum van Böcking (Leipzig, A^o. 1866), p. 203.

3 Est autem personalis haec actio: et ei competit qui in rem acturus est qualicumque in rem actione.’ Bekend is het, dat Donellus deze woorden heeft opgevat als zouden zij een overgang op de erfgenamen uitsluiten. Men zie echter Savigny, System. V, p. 25, Gaj. 4, 51.

[p. 12]

Wat nu het begrip van exhibere aangaat, zoo heeft het woord in de rechtsbronnen verschillende beteekenissen en kunnen zelfs niet alle definitiën welke daarvan voorkomen tot onze actie worden teruggebracht, wel daarentegen die in de L. 2. D.h.t. ‘Exhibere est facere in publico potestatem ut ei qui agat, experiundi sit copia.’ De meeste oudere Interpretes begrijpen onder de laatste woorden de mogelijkheid of de gelegenheid tot het instellen eener actie, eene verklaring, taal en rechtskundig mogelijk; toch schijnt die te verkiezen¹, volgens welke experiri hier beteekent beproeven, onderzoeken (videndi, apprehendendi, tangendi facultas), zoodat de bepaling hierop neerkomt, openlijk eene zaak te voorschijn brengen, ten einde tot aanschouwen de gelegenheid te bieden.

Meer moeilijkheid baart het in publico facere potestatem, dat den schijn geeft alsof de definitie alleen paste op de actie als voorbereidingsmiddel voor de reivindicatio. Deze en andere vragen, bepaaldelijk die, hoe eenheid van begrip, zich verbond met elasticiteit in de toepassing, kunnen alleen worden beantwoord door de aanwijzing, hoe de op dezelfde rechtsgedachte berustende formula geschikt was, al die practische doeleinden te verwezenlijken, welke ons de bronnen te aanschouwen geven.

Gaan wij nam. hare verschillende functiën na, zoo valt het allerminst te betwijfelen, dat de actio ad exhib. bepaaldelijk daarop gericht was, om een eigendomsproces voor te bereiden (maxime propter vindicationes inducta est. L. 1. D.h.t.). Zoo b.v. vervult zij haar rol, waar eene met een andere verbonden zaak voor het gerecht wordt gebracht, ten einde eene scheiding te bewerkstelligen. L. 23. §. 5. D. de R.v. (6. 1). Ook hier wordt het begrip van exhibere niet gewijzigd, maar berust de verplichting veeleer hierop, dat eene zaak alleen als eene zelfstandige voorwerp van revindicatie kan zijn, zoodat, waar men ad separandum of excludendum genoopt wordt, het doel der

1 Naar de andere verklaring zou men veeleer gewacht hebben ut ei qui acturus est, experiundi sit copia, gelijk in de L. 3, §. 3, h.t. Toch begunstigen de Basilica de gewone lezing Παραστῆσαί ἐστιν ἀγαγεῖν δημοσἰα, ἐφ᾽ ὠ σχεῖν εὐχἐρειαν τὸν βουλὁμενον ἐναγαγειν. De Glossa daarentegen, ten onrechte door Demelius aangehaald: ‘et intellige potestatem scil. videndi et apprehendendi ipsam rem.

[p. 13]

actie geen ander is, dan het facere in publico potestatem ut experiundi sit copia. Wel is waar, den eischer is er niet aan gelegen, dat de zaak in geschil juist voor den rechter gebracht worde, toch is de form. ad exhib. niet minder bruikbaar. Immers heeft de scheiding eens door den gedaagde plaats gegrepen en besluit dientengevolge de eischer zonder het exhibere verder te verlangen tot de hoofdvordering voort te schrijden, hij heeft dit slechts te verklaren en de rechter zal alsdan, zonder dat de zaak hem vertoond wordt, wegens gemis aan belang, den bereidvaardigen bezitter van deze instantie vrijspreken.

Van hetzelfde beginsel is het de toepassing, waar sprake is van het gedoogen der wegneming van afgevallen vruchten, van verdwaald vee of van een verzeild bootje. L. 5. §. 3.¹, 4. 5. L. 9. §. I. h.t. Dikwerf zal in dergelijke gevallen in het geheel geen eindproces gevoerd worden, als nam. het eigendomsrecht noch betwist, noch betwistbaar is, zoodat het exhibere zijn doel in zich zelf vindt. Wil echter de beklaagde des eischers recht bestrijden, zoo dringt deze tot de exhibitie, tenzij de eerste door vrijwillig toegang tot de zaak te verleenen, of de wegneming te gedoogen, het voortrekke eene veroordeeling te ontgaan. Ook eindelijk waar het op eene te doene keus aankomt, b.v. bij een legatum optionis, heeft de eischer er evenmin belang bij te staan op het facere in publico potestatem, als de gedaagde kan hebben om te weigeren. Toch was Paulus volkomen gerechtigd het exhibere aan te duiden als facere in publico potestatem, eene definitie, die op alle gevallen van toepassing is, al zij het, dat de rechter soms ook zonder de exhibitie kan vrijspreken, daar eene zoodanige vrijspraak niet haar grond vindt in een verschillend begrip van exhibere, maar hierin, dat het belang (het exhiberi interest) door handelingen van den eischer of door concessiën aan de zijde van den gedaagde verdwenen is. Het is derhalve even onjuist te spreken, van eene uitbreiding der actie buiten hare oorspronkelijke grenzen, als van de wijziging van den inhoud der oblig. ad exhib. Het zijn alleen verschillende omstandigheden en schakeeringen, die verschillende rechtsgevolgen te weeg kunnen brengen, zonder dat daardoor het wezen der actie zelf getroffen wordt.

1 Stercus quod in aream meam congessisti, per ad exhibendum actionem posse te consequi, ut tollas.

[p. 14]

Uit het facere in publico potestatem, volgt eindelijk van zelf dat de a. ad exh. alleen op roerende goederen werd toegepast; eene beperking trouwens, die door drie verschillende plaatsen bevestigd wordt L. 38. D. de jud. (V. 1). L. 4. c. de crim. expil. hered. (9. 32). en de L. 56. D. de procur. (3. 3). ‘Ad rem mobilem petendam datus procurator ad exhibendum recte aget’¹. In enkele nieuwere wetboeken en ontwerpen is de actie tot onroerende zaken uitgestrekt.

Tot nog toe is meer de grond en de aanleiding verklaard, dan het menigvuldig gebruik en het practische gewicht der actie voor het Romeinsche rechtsleven, gelijk het vooropgesteld wordt door Ulpianus als hij zegt: Haec actio plus quam necessaria est et vis ejus in usu cotidiano maxime propter vindicationes inducta est (L. 1. §. I. D.h.t.)

Een en ander wordt duidelijk, wanneer men zich voorstelt, dat in het bezit van den gedaagde zich meerdere zaken bevinden, waarvan slechts één enkele het voorwerp eener vindicatio is, bepaaldelijk, als men zich slaven denkt, waarvan er één gevlucht en in het bezit van een derde gekomen is, als wanneer natuurlijk tot het constateeren van de eenzelvigheid van een zoodanigen slaaf en alzoo tot aanwijzing van het te vindiceeren individu, de exhibitie onmisbaar is, wil men niet het gevaar beloopen van een kostbaar vruchteloos proces, indien soms later mocht blijken, dat men zich ten aanzien van het bezit in den persoon des gedaagde bedrogen heeft. Hieraan paarde zich dit voordeel, dat met de exhibitie van den slaaf tegelijkertijd de mogelijkheid gegeven was tot confrontatie en ondervraging, waardoor men op het spoor kon komen van de wijze waarop en den tijd gedurende welken hij in het bezit des gedaagde was gekomen en gebleven L, 1. C. ad. exh. (3. 42). L. 13. L. 10. C. de R.v. (3. 32).

Maar er is meer. Niet zelden was de actio a.e. het middel waardoor in stede van het voor te bereiden, het directum judicium werd afgesneden, hetzij omdat het slechts gold eene feitelijke verhindering om zich bezit te verschaffen, zonder dat er een betwisting van des eischers eigendom plaats vond. L.²

1 Reeds de Glossa teekent hier aan: bene dicit de mobili; nam pro immobili non potest agi ad exhibendum.

2 Iudex - non ignorat servorum dominia etiam citra instrumentorum exhibitionem aliis probationibus vel ipsorum interrogatione posse ostendi.

[p. 15]

25, D. de act. emt. (19. 1). L. 16. D. de praeser. verb. (19. 5). L. 19. s. 5 D. loc. (19. 2); hetzij omdat de gedaagde bereids door het summier voorbereidend proces overtuigd werd van zijn onrecht en alzoo van het gevaar dat hij loopen zou, indien hij het op eene vindicatie zoude laten aankomen. Verschilden alzoo de partijen ter goeder trouw in de opvatting van hun recht en was het punt waarover geschil door de praeparatoire uitspraak gepraejudiceerd, dan kon inderdaad ons rechtsmiddel eene afschrikkende kracht uitoefenen en de gedingvoerenden van elken verderen omslag en proceskosten bevrijden, L. 17, §. 6 D. de act. emt. L. 33. D. dep.

Eindelijk zijn er gevallen waar het alleen twijfelachtig was of het des eischers zaken waren, welke zich in het bezit van een derde bevonden. Vermocht alzoo de eischer te bewijzen, dat zij op eene recht- of onrechtmatige wijze uit zijne handen in die des beklaagden waren overgegaan, zoo kon onder bepaalde omstandigheden elke verdere strijd worden voorkomen. Voorb. in de L. 9, §. 3. D. de jur. dot. (23. 3). L. 33, D. de Neg. gest. (3. 5). L. 38. pr. D, de pec. (XV. 1). L. 2. D. comm. (13. 6). L. 8. Cod. ad exh. L. 1. pr. D. de priv. del. (47. 1).

Eene andere functie vervulde de actie a.e. tegenover hem, die met arglist had opgehouden te bezitten (dolo possidere desiit). Ten zijnen aanzien toch was door het praeparatoir bevel bewezen, dat hij willens en wetens een vreemde zaak uit zijne handen had doen verdwijnen, en zich derhalve niet gerechtigd hield ze te behouden, waardoor tevens elke verdediging des beklaagden door een beroep op zijn eigen verwerving of op andere exceptiën wordt afgesneden en zijne definitieve (want het summier proces had den eischer reeds als vindicant gelegitimeerd) veroordeeling door middel van een jus jurandum in litem, niets meer in den weg staat. De actie derhalve was het rechtsmiddel, dat zonder pronuntiatio onmiddellijk tot het doel kon leiden. L. 9. pr. §. 1 et §. 3. h.t.

Bij eene dergelijke toepassing treedt de vindicatio, die overigens ook tegen den arglistigen vervreemder wierd toegekend, eenigermate op den achtergrond en wordt in de rechtsbronnen meerendeels slechts van de samenloopende actio ex delicto gewag gemaakt. Toch is het dolus pro possessione est, ook voor de reivindicatio blijkbaar van gewicht, omdat vooreerst de actio a.e. alleen voor roerende goederen geldt en een bedriegelijke

[p. 16]

vervreemding ook bij onroerende goederen kon voorkomen, terwijl bovendien, als deze na de vindicatie had plaats gevonden, het veranderen van rechtsmiddel zeer ondoelmatig zoude geweest zijn, en eindelijk waar de eigendomsvraag eene zeer ingewikkelde ware, het bewijs van den dolus niet zoo ligt te leveren is, dat de eischer het niet zoude voortrekken, door middel van een vormelijke pronuntiatio zijn recht grondig te doen onderzoeken en voor goed te doen beslechten¹.

Zoo verklaart zich dan het veelvuldig gebruik onzer actie in het Romeinsche rechtsleven, al brengt men niet in rekening de toepassing op die gevallen, waar zij strekt tot losmaking of afscheiding van meerdere tot een geheel verbonden zaken of tot bewerkstelling eener keus, die steeds de verwerving vooraf moest gaan.

Uit de L. 3. §. 11. h.t.² volgt, dat elk verlangen ad exh. steunen moet op een den verlangende toekomend vorderingsrecht, en al zij het ook dat Ulpianus in de L. 3. §. 9 schijnbaar elk belang voldoende acht³, zoo springt het toch dadelijk in het oog, hoe de bronnen zelve er naar streven om den regel binnen zekere bepaalde grenzen te beperken. Negatief is door de condemnatio quanti res erit in zoo verre een richtsnoer aan de hand gedaan, dat zonder belang de actie niet denkbaar is. Positief zal men de onderscheiden gevallen van toepassing hebben gade te slaan om daarin een beginsel op te sporen, naar hetwelk beoordeeld moet worden, welke vorderingsrechten voor de a. ad exhib. stof opleveren. Dat achter haar steeds een vorderingsrecht staan moet,

1 L. 9 pr. §. 1, 3. L. 12, §. 3. L. 14 h.t. L. 4. L. 23, §. 6. de R.V. (VI, 1). L. 29. D. de Furt. (47, 2). L. 11, §. 2. L. 11, §. 2 D. de R. C. (12, 1).

2 Quamvis videantur interesse mea. - Sed hoc non sufficit alioquin et qui dolo fecit quomodis possideret poterit ad exhib. agere cum neque vindicaturus neque interdicturus sit.

3 Paulus in de L. 19 h.t. maakt er zich met de machtspreuk af: ‘non oportere jus civile calumniari neque verba captari.’ Ook hier blijkt wederom tegelijk met hun fijnen tact om de verschillende schakeeringen tot in alle bijzonderheden uit te spinnen, de zwakheid der Romeinsche rechtsgeleerden, waar het op bepalen en systematiseeren aankomt. Een dergelijk verschijnsel als bij de a.a. exh. doet zich voor bij het furtum. Naaktweg wordt gezegd: cujus interfuit non subripi, et actionem furti habet, L. 10. D. de Furt. (47, 2) en toch welk een aantal wijzigingen en beperkingen!

[p. 17]

blijkt, behalve uit het aangehaalde fragment van Neratius (L. 3. §. 11. h.t.), uit de L. 12. pr. en de L. 13. h.t.. waar de verschillende beslissing slechts hierdoor gerechtvaardigd wordt, dat in het eene geval het directum judicium ontbreekt, zonder hetwelk het quanti res erit geen bodem heeft, terwijl bij de vindicatio in libertatem een toekomstig judicium mogelijk is¹. Maar er is meer: de actio futura moet in den regel een onpersoonlijke wezen wil haar die ad exhibendum tot voorbereiding strekken, en terecht derhalve zegt Vangerow²: ‘Um einen Anspruch auf Exhibition mittelst der A. ad exh. durchsetzen zu können, muss ein Habenwollen der Sache³, im Hintergrunde stehen, und die Nachweisung eines auf ein Habendürfen gerichteten Rechts ist eine unerläsliche Bedingung fur die Anstellung dieser Klage.

De meest gewichtige toepassing van het voorbereidend hulpmiddel is natuurlijk die bij het eigendomsproces. Bij de andere onpersoonlijke vorderingen komt zij meerendeels⁴ slechts daar voor, waar zij gericht wordt tegen dengene die dolo possidere desiit. Zoo bij de confessoria en bij de hypothecaria. L. 7. §. 4. D. de dolo (4. 3). L. 27. D. de pign. (20. 1).

Hier echter doet zich reeds dadelijk de vraag voor: moet, waar eene onpersoonlijke, uit een zakelijk recht voortspruitende actie ten grondslag ligt, dat recht reeds geboren zijn op het oogenblik dat de aanwijzing gevorderd wordt? In den regel, ja. De bloote mogelijkheid van het ontstaan der hoofdvordering kan gevoegelijk noch van de verplichting des gedaagden, noch van zijne veroordeeling tot het quanti res erit de grond of de aanleiding zijn. L. 3. §. 14. L. 12. §. 3. h.t. L. 16. D. de praescr verb. (19. 5).

Alleen kan ook, nadat het recht op de zaak is te niet gegaan, de act. ad exhibendum worden gebezigd tegen hem die ter kwader trouw heeft vervreemd, evenzeer als in een dergelijk geval de revind. het eigendomsrecht kan overleven. Ja zelfs kan van het middel worden gebruik gemaakt als men nimmer eigenaar is geweest, indien men zich slechts in de formula wegens het pro possessione dolus est als vindicaturus kan doen gelden.

1 Zie ook de L. 3, §. 8. L. 3, §, 14 D.h.t.

2 Pand. III, s. 707.

3 Een weinig te beperkt, daar de overige zakelijke rechten ook de actie wettigen.

4 Niet uitsluitend L. 3, §. 3 et §. 4 D.h.t.

[p. 18]

Een treffend voorbeeld vindt men in de L. 9. §. 4. h.t. (Verb. effectumque ut legatum tuum evanesceret cum jam nummos vindicare non possis).

Van den regel, dat het zakelijk recht, steun van de a.a.e. reeds ten tijde van het voorbereidend proces moet ontstaan zijn, zijn uitgezonderd de gevallen, waar het eigendomsrecht is opgeschort door eene te doene keus of afscheiding.

In het eerste geval zijn alle vereischten voor het judicium directum aanwezig, met uitzondering van dit eenige, dat het recht op eene bepaalde zaak en alzoo de mogelijkheid om deze te vindiceeren, afhangt van de opschortende voorwaarde, dat gekozen zal worden. De gerechtigde heeft dientengevolge belang, en wel uit hoofde van een zakelijk recht om de hem toegekende keus te bewerkstelligen; dit belang nu wordt hem door de a.a.e. gewaarborgd (L. 3. L. 8. §. 3. D. de opt. leg. (32. 5). L. 2. §. I. D. de trit. leg. (33. 6). L. 3. §. 6. h.t. ‘Item si optare velim servum, vel quam aliam rem cujus mihi optio relicta est, ad exhibendum me agere posse constat, ut exhibitis possim vindicare’)¹.

Het is waar, dat hier het judicium directum en de preparatoire actie zich niet volkomen dekken, daar de laatste op meerdere voorwerpen, het eerste op slechts één voorwerp gericht is, toch kan men zeggen, dat ieder daarvan aan de optio en aan eene eventuele vindicatio onderworpen is. Ééne zaak slechts kan de eischer vindiceeren; ten aanzien van allen echter is hij vindicaturus, en al wordt hem slechts de exhibitie van ééne geweigerd, zoo wordt zijn vindicatie-recht verkort, en is er alle aanleiding tot de formula: Homines Stichum, Pamphilum quorum quem A.A. optaverit, vindicaturus est, q.d.r.a. nisi N.N. arbitratu tuo exhibeat, quanti ea res erit N.N. A^o. A^o. C.S.N.P.A.

Zijn meerdere aan verschillende eigenaren toebehoorende zaken tot een geheel doch niet onafscheidelijk² verbonden, zoo houdt het verbonden deel, zoolang de vereeniging voortduurt, op, zelfstandig rechtsobject te zijn en is er slechts eigendom van het

1 Hetzelfde geldt waar de keus aan een derde is overgelaten. L 3, §. 10. a. h.t.

2 Quod non in coherentibus corporibus eveniret. Nam si statuae meae brachium alienae statuae addideris, non posse dici brachium tuum esse quia tota statua uno spiritu continetur. L. 23, §. 5. D. de Rv.

[p. 19]

geheel. De scheiding alleen kan den vroegeren eigenaar in zijnen vorigen toestand herstellen en daartoe dient wederom ons rechtsmiddel, niet met de formule eam rem esse Aⁱ. Aⁱ., maar A.A. rem vindicaturus est L. 6. D.h.t.¹. L. 23. §. 5. D. de R.V.

Op hetzelfde beginsel berust het zoogen. jus tollendi, dat een tot teruggave aangesproken bezitter heeft, wegens de op de teruggeëischte zaak gemaakte onkosten, een recht, dat geenszins beschouwd moet worden als een daad van eigen richting, maar veeleer als een te handhaven aanspraak door middel der exceptio doli. Immers door de verbinding der eigen zaak met die, welke moet worden teruggegeven, is zij voorloopig daarvan geworden een integreerend deel, en eerst door een rechterlijke uitspraak, dat de bezitter het jus tollendi heeft, wordt hij, indien de vereischten daartoe bestaan, tot scheiding en terughouding gerechtigd. L. 37, 38. D. de R.V. L. 39. §. 2. D. de Hered. pet (V. 3). Op welken grond nu berust dit jus tollendi? Op geen ander, dan dat achter de aanspraak tot wegneming staat en staan moet² een door de scheiding wederom te voorschijn tredend eigendomsrecht, evenzeer als bij de actio ad separandum, met dit verschil, dat hier, waar het terughouding geldt, van geen actio futura sprake kan zijn en de rechter de verwachting op de eigendomsverwerving krachtens de exceptio doli onderzoekt³.

Algemeen heerschend is het gevoelen, dat voor de exhibitie van oorkonden geen toekomstige hoofdvordering vereischt wordt, en toch is niets minder waar. Alle casuspositien die men tot staving aanhaalt, hebben of een petitoir proces op den achtergrond⁴, of zij staan in verband met eene specifieke Ro-

1 ‘Gemma inclusa auro alieno vel sigillum candelabro, vindicari non potest; sed ut excludatur, ad exhibendum agi potest.’

2 L. 9. D. de impens. (25, 1). Ita - permittendum est marito auferre ornatum quem posuit, si futurum est ejus quod abstulit.

3 Hoezeer echter het jus tollendi niets anders is als een exceptieve aanspraak ad separandum, zoo ondergaat het, daar het niet zelfstandig te voorschijn treedt, maar eerst bij het arbitrium restituendi der vindicatio, in zoo verre eenige wijziging, dat het eerstens niet kan worden ingeroepen, wanneer door de scheiding de terug ts vorderen zaak slechter zou worden, dan zij voor de verbinding geweest is, en dat het in de tweede plaats den eigenaar van het geheel vrijstaat tegen vergoeding der waarde, die de toegevoegde zaak voor den bezitter heeft, haar te behouden. Neque malitiis est indulgendum. L. 38. D. de Rv.

4 §. 18. D. L. 4. L. 6. C. ad exhib.

[p. 20]

meinsche theorie over de accessio, die ons geenszins tot leiddraad kan strekken. Zoo b.v. behoort de op eens anders papier geschreven rede of gedicht, onafhankelijk van zijn meerdere of mindere innerlijke waarde, aan den eigenaar van het papier in tegenstelling van het tabula cedit picturae¹. De grond van dit verschil schijnt vooral hierin te zijn gelegen geweest, dat terwijl het geschrevene in den regel nog eens geschreven kan worden, en uit dien hoofde materieel weinig geldelijke waarde vertegenwoordigt, daarentegen het ten tweedenmale te voorschijn brengen van hetzelfde schilderij, waar verbeelding en poësie de hoofdrol spelen, niet zoo gemakkelijk valt. Éen geval echter doet zich voor, waar het geschrevene, zoo het al op zich zelf geen waarde heeft, subjectief een groot pecunieel belang hebben kan, nam. bij boeken, rekeningen en oorkonden, alle zoovele onvervangbare hulpmiddelen der gedachten, welke zich maar niet naar willekeur laten reproduceeren.

Was het daarom noodig den schrijver wegens zijn subjectief belang eigendom toe te kennen, gelijk den schilder van zijne schilderij? Neen! zijn belang wordt genoegzaam beschermd, als hem slechts de gelegenheid aangeboden wordt het geschrift in te zien en de mogelijkheid verschaft tot overschrijving. En nu nam men aan, dat, wanneer of de belanghebbende zelf, of zijn vertegen woordiger zijne rekeningen op vreemd materiaal geschreven had, dit geschrevene voor hem niet onbruikbaar zoude zijn. m.a.w., waar alléén de omstandigheid dat op vreemd papier geschreven is, de eigendomsverwerving van het geschrevene belet, daar wordt de bevoegdheid om inzage te nemen verleend (aequitas exhibitionis id efficit². L. 3. §. 14. D.h.t.). Is daarentegen de rekening of de oorkonde noch voor mij, noch op mijn last geschreven, zoo kan mijn belang om het geschrift in te zien, hoe gewichtig ook, nimmer een aanspraak op overlegging wettigen³.

1 Gaj. 2, 77. L. 9. §. 1, 2. D. de A.R.D. D. L. 21. §. 3. D. de Rv. §. 39. I. de R.D. (II. 1).

2 Sed quidem consuluit an possit efficere haec actio, ut rationes adversarii sibi exhiberentur, quas exhiberi magni ejus interesset? Respondit non oportere jus civile calumniari - sed qua mente quid diceretur animadvertere convenire.

3 Aequitatis ratio, zegt Donellus (XX, 8, s. 51), quae in hac specie admittit ad exhibendum actionem, haec est quod prope est, ut videantur eae rationes meae esse quae meo nomine et meo mandato conscriptae sunt.

[p. 21]

Naast en nevens de actiones in rem worden ook interdicta, als voor onze actie bruikbaar, vermeld. L. 3. §. 5, 11, 12 D.h.t. Te recht heeft Cujacius reeds opgemerkt, dat van de Interd. retin. et recuperandae possessionis slechts aan het Int. utrubi te denken valt. Immers is het beginsel der actie: vermits en in zooverre iemand ten gevolge eener futura actio tot teruggave zal verplicht worden, moet hij zich reeds nu voor het eindproces het exhibere laten welgevallen. Deze verplichting echter veronderstelt tweëerlei: vooreerst de staving van des eischers recht, en voorts des gedaagden restituendi facultas. Het eerste wordt summier beslist. Het tweede is bij het judicium directum niet het voorwerp van een bijzonder onderzoek, maar loopt samen met de tegenwoordige restituendi facultas, waarvan vóor het bevel ad exhibendum zal moeten blijken. Alléén dan, als uit de verhouding van den beklaagde tot de zaak zeker is geworden dat deze ook voor het judicium directum de ware reus is, heeft het zin, de hoofdvordering eenigermate ter zijde te stellen en reeds nu de exhibitie op te leggen, waaruit volgt, dat alleen eene zoodanige toekomstige actie, die tegen den bezitter als zoodanig geldt¹, eene justa causa exhibendi kan opleveren. Berust daarentegen de verplichting tot restitutie op een overeenkomst of delict, zoo ware het in geenen deele te rechtvaardigen, iemand als delinquent, al zij het voorloopig, of als schuldenaar te behandelen, zoo lang de rechter zich van het bestaan van een en ander niet volkomen overtuigd heeft. Van daar dat het interd. de vi. en de precario als judicium directum voor de a.a. exhib. uitgesloten blijft, in tegenstelling van het interdictum utrubi, dat met de r. vindicatio dit gemeen heeft, dat aan de zijde des eischers alles op zijne verhouding tot de zaak - een bezit majore parti anni - aankomt, aan die des beklaagden op de restituendi facultas. Wat wonder, dat op grond daarvan, en na een summier onderzoek over het bezit, als bij dit interdict vereischt wordt, een jussus ad exhibendum gegeven wordt?

Het interd. quorum bonorum leent zich ook tot een judicium directum, in geval de gedaagde pro herede of pro possessore bezit. Het interdictum salvianum alléén dan wanneer men het zich als tegen elken derden bezitter werkzaam denkt.

1 Dat de actio a. exh. alleen tegen den bezitter qua talis, gegeven wordt blijkt onmiskenbaar uit de L. 3, s. 15 en de L. 12, s. 6 h.t.

[p. 22]

Hoe echter verklaart zich ons hulpmiddel bij de actio noxalis waar de schuldige slaaf niet alleen geen voorwerp van eene reëele, maar zelfs niet van eenige vordering is, terwijl de noxae deditio slechts het middel is om den eisch tot schadevergoeding af te weren? Daardoor, dat oorspronkelijk deze actie geene andere strekking heeft gehad, dan om den servus noxius te doen uitleveren tot uitoefening van wraak. Nu werd wel is waar in eene latere phase van rechtsontwikkeling dit gezichtspunt merkelijk gewijzigd, en den eigenaar de bevoegdheid toegekend de uitlevering van den slaaf, door voldoening van de litis aessimatio te doen vervangen, maar geenszins achtte men hem gerechtigd, den benadeelde de vervolging van zijn recht te bemoeilijken of onmogelijk te maken, door den toegang tot den slaaf, ten einde hem te herkennen en te ondervragen, te weigeren. Van daar het si quis noxali judicio expiriri velit, ad exhibendum actio necessaria est, L. 3. §. 7. D.h.t. De actio noxalis als jud. dir. berust dus op den geheel specifieken grond der strafvervolging van den persoon des noxius en kan daarom op het zuiver vermogensrechtelijk gebied geen richtsnoer zijn tot bepaling van den omvang harer toepassing.

Uit een en ander blijkt, dat obligatorische aanspraken in het algemeen geen grond zijn tot de voorbereidende a.a.e., hetzij zij uit overeenkomst, hetzij uit een misdrijf zijn ontstaan. Deze meening, afwijkende van die der latere schrijvers over het Rom. R., doch overeenkomende met die van Donellus en Cujacius, wordt hierdoor bevestigd, dat alleen dan, wanneer door het bezit van den verweerder eene zekere verhouding tot de zaak ontstaan is, een bevel tot aanwijzing ten gevolge van een summier onderzoek over het recht zelf gewettigd schijnt, terwijl, ware een persoonlijke aanspraak voldoende, een grens voor het gebied onzer actie niet zou kunnen worden aangewezen, en niettemin wordt zij meermalen, ook waar belang aanwezig is, in de bronnen ontzegd. Wijders is het opmerkelijk, dat nergens de a.a.e. met een obligatorisch judicium directum vermeld wordt. Vooral echter ligt een krachtig bewijs in de L. 3. h.t. Deze begint met de opmerking, dat de eischer de causa rei, de futura actio moet aanduiden. Vervolgens zegt zij, dat men juist niet¹ ei-

1 De L. 12, §. 2-7, h.t. kan van een actio furtinoxalis, de L. 16. D. Off. Praes (1. 18) van een bevel van den magistraat worden verstaan.

[p. 23]

genaar behoeft te zijn, in §. 3 et ei competit qui in rem acturus est, qualicunque in rem actione, waarvan de voorbeelden worden gegeven in §. 4. et §. 5. In §. 5 wordt een interdict, in §. 7 de actio noxalis vermeld. In §. 8 keert de rechtsgeleerde wederom tot den vindicaturus terug en eindigt in §. 9 gelijk hij begonnen heeft, met het judex summatim debet cognoscere, an ejus intersit, non an ejus res sit. Is het nu denkbaar, dat waar de Jurist op den voorgrond heeft gesteld, het maxime propter vindicationes inducte est en hij al zijne voorbeelden heeft geput uit het arsenaal der reëele actiën, hij er niet eens aan zou hebben gedacht, dat ook een recht van een obligatoir karakter wel eens tot een zoodanig hulpmiddel zou kunnen leiden?

Het onderzoek derhalve an actoris intersit heeft tot voorwerp een bepaald judicium futurum, gegrond op een reeds geboren of eerst door de exhibitie te ontstaan recht. Dit onderzoek echter is slechts voorbereidend en strekt zich niet verder uit dan tot de aanwijzingsplicht. Tot een pronuntiatio over het al of niet bestaan van het recht zelf komt het niet. Van daar het summatim debebit cognoscere an ejus intersit (L. 3. §. 9. h.t.), dat is: een onderzoek waarbij de rechter zijn overtuiging vestigt op hoofdmomenten, die onbetwist of onbetwistbaar zijn en de neven-punten in dit stadium van het proces buiten aanmerking kan laten¹. Zoo zal b.v. voor de reivindicatie de eischer hebben te bewijzen, dat hij de zaak, die hij voornemens is op te vorderen, verkregen heeft op eene wijze, waarop men gewoonlijk eigendom verwerft. Beweert echter de verweerder, dat des eischers voorman zelf geen eigenaar of onbekwaam was te vervreemden, of wel bij een formeel wettig testament, dat de erflater niet gehad heeft de testamenti factio activa, zoo zal, indien deze beweringen niet onmiddellijk tot klaarheid kunnen gebracht worden, de rechter daarover bij provisie geen recht kunnen spreken, evenmin als over de verdediging des gedaagden, dat het door den eischer verworven recht door eene latere omstandigheid is te niet gegaan. Hetzelfde is waar van de exceptiën van welke alleen die in aanmerking komen, die, ^a) of klaarblijkelijk de futura actio den bodem zouden inslaan, in welk geval het verzoek ad exh. of althans

1 §. 11. Judicem ad exhibendum hactenus cognoscere, an justam et probabilem causam habeat actionis propter quam exhiberi sibi desideret.

[p. 24]

volharden daarin, eene chicane van den verzoeker zoude zijn indien hij het bestaan der exc. reeds vroeger gekend heeft, of gedurende het proces had leeren kennen: of wel ^b) het geldt zoodanige exceptiën, waarvan de eischer niet onkundig kon zijn, zoodat ook dan, als het onderzoek niet zoo gereedelijk kan afloopen als in den aard ligt van een voorbereidend proces, de rechter het niettemin zal moeten bewerkstelligen, omdat, de gegrondheid der verdediging verondersteld, in den eisch ad exh. eene evidens calumnia zoude gelegen zijn¹.

Het summatim cognoscere sluit dus niet het gezet en degelijk onderzoek uit, maar beperkt slechts zijn omvang. Evenmin kan er, gelijk de Glossatoren meenden, sprake zijn van het bewijs door een jusjurandum calumniae, die alleen in jure, niet in judicio wordt afgelegd, en die bovendien, behalve in enkele uitgezonderde gevallen, niet in stede van, maar als toegift komt nevens het voorbereidend proces².

Verweerder in deze actie is hij die feitelijk in staat is de opgevorderde zaak te voorschijn te brengen. (L. 3. §. 15. L. 12. §. 6. L. 5. pr.: eos, qui facultatem exhibendi habent, ad exhibendum teneri.)

Bij de meeste reëele actiën heeft dit ook geen bezwaar; daar heeft ieder, die de exhibendi, tegelijk ook de restituendi facultas, en is hij alzoo voor het judicium directum de ware beklaagde. Dit echter geldt niet bij de her. petitio, waar hij, die niet pro herede of pro possessore bezit, niet kan veroordeeld worden en tegen wien dus vruchteloos, hoezeer hij de facultas exhibendi heeft, de eisch daarop zal worden gericht. Ook de actio noxalis is beperkt tot den eigenaar en den bezitter ad interdicta. L. 12 en L. 13. D. de Nox. act.; niettemin heeft ook de nudus detentor de facultas exhibendi. Scherper zal men derhalve moeten formuleeren door te zeggen: Alleen hij, die voor het judicium directum de ware beklaagde is, zal het zijn voor de actio ad exhib. Maar ook omgekeerd, een ieder die als verweerder aan het jud. directum is blootgesteld, is het ook voor het preparatoir proces³.

1 Beide categoriën van exceptiën vat Pomponius samen in de L. 3, §. 13 ht.

2 L. 15. D. ht.

3 Zoo zal de bezitter, die niet tegelijk detentor is, b.v. de bewaargever, omdat hij steeds terugvorderen kan, met de wijziging in de L. 5, §. 6, ht. kunnen veroordeeld worden.

[p. 25]

Eindelijk valt nog op te merken, dat het begrip van de exhibendi facultas ontleend is aan dat van possidere, zoodat het nauwelijks te verwonderen is, dat menige twijfel ook hier gerezen is. Zoo begint Ulpianus in de L. 3. §. 15. h.t. met de onderscheiding van civilis en naturalis possessio, komt dan tot de ontwikkeling van het beginsel, dat het possidere hier niet anders is dan de feitelijke facultas exhibendi en eindelijk tot de slotsom dat, waar die facultas ontbreekt, ook van den werkelijken bezitter geen exhibitio kan worden verlangd. Alles draait dus om het begrip possidere, tot de toepassing waarvan op de actio ad exhib., §. 15., mits wel begrepen, ons den sleutel geeft.

Verbindt men nam. §. 15 van de L. 3. D.h.t. met de L. 5 (met terzijdestelling van de door de compilatoren ingelaschte §. 4), zoo stelt Ulpianus drie categoriën: a den civielen possessor, b den naturalis possessor, c degenen die niet bezitters zijn. Tot de laatsten behooren qui merces exvehendas conduxit, de horrearius en alle degenen, die bescherming door interdieten derven. Dat het non possidere doelt op het niet bezitten ad interdicta, volgt uit de vraag die hij reeds a priori ontkennend beantwoordt: quomodo autem possidet qui vehendas conduxit? Hieruit blijkt reeds, dat onder naturalis possessor niet ieder nudus detentor, maar alleen verstaan wordt de creditor pignoratitius¹, die dan ook in de laatste woorden met name wordt vermeld (Denique creditorem), en is dit waar, zoo kan onder het civiliter possidere niet begrepen zijn het bezit ad inderdicta zonder meer, maar veeleer het bezit animo domini², en zoo wordt het meer en meer waarschijnlijk, dat de vraag omtrent den bezitter bij de a.a. ex. in nauw verband heeft gestaan met die geopperd was geworden ter gelegenheid van de reivindicatio L. 9. D. de R.v. Er waren nam. Juristen die beweerden, dat de Rev. slechts tegen den bezitter animo domini kon worden gebezigd, geleid als zij werden door de oorspronkelijke strekking der actie ten tijde der legis actiones, die geen andere was dan om een eigenlijken strijd over den eigendom te beslechten. Deze meening nu is het, welke Ulpianus, gelijk hij het doet bij de R.v., ook hier bestrijdt door er op te wijzen, dat het er niet op

1 Hiervoor pleit ook o.a., dat het incumbere van den Creditor pignoratitius ook elders gebezigd wordt. Zie b.v. §. 14. I. de obl. quae ex del (4. 1).

2 Zoo Vangerow I. S. 199, tegen Savigny, die, als bekend is, civilis possessio toepast op den bezitter, ad usucapionem.

[p. 26]

aankomt, of iemand bezit animo domini of niet (civiliter of naturaliter), evenmin of hij bezit ad interdicta, indien er slechts facultas exhibendi is. Het bezit ad usucapionem daarentegen heeft met de a. ad exhibendum niets te maken. Dat zij toch zou zijn ingevoerd alleen om de verjaring te stuiten, is eene bloote hypothese, die weinig geluk gemaakt heeft en weinig geluk verdient. Immers om niet daarvan te spreken, dat eene zoodanige belangrijke werking in de rechtsbronnen niet onvermeld zou zijn gebleven, zoo is het niet eens waar, dat door het exhibere op zich zelf het bezit van den verweerder gestuit wordt. Het instellen der actie ware hier dus een nuttelooze tijdverspilling geweest.

Eene andere vraag, die zich ter dier gelegenheid voordoet, is, in hoeverre het recht om op de scheiding van verbonden zaken aan te dringen, beperkt wordt door het grootere oeconomische belang, dat er in kan gelegen zijn, dat de verbonden zaak ongeschonden blijve? De Romeinen schijnen aan de onschendbaarheid van het eigendomsrecht streng te hebben vastgehouden. Immers moest ten aanzien van het tignum junctum een beroep worden gedaan op de wet der twaalf tafelen en wordt zonder eenige aarzeling gesproken van het uiteenzetten van een schip, waaraan de plank van een ander was toegevoegd. L. 7. §. 2. Waar derhalve de specificatio niet haar kracht deed gelden, meent Demelius, dat steeds de eigendom overheerschende was, voor zoover niet door geheele vernietiging het belang van den eischer zou zijn verdwenen. Hier zou ik van den schrijver verschillen en veeleer gelooven, dat het wel degelijk een punt van onderzoek bij den rechter moet hebben uitgemaakt, of niet een soms klein pecunieel belang des eischers wordt opgewogen door een merkelijk, soms onherstelbaar verlies van zijn tegenstander; ook hieromtrent geldt het non oportere jus civile calumniari, sed qua mente quid diceretur convenire.

Voor dit door den rechter wikken en wegen van wederzijdsche belangen, die bij een geding in het spel waren, spreekt meer dan ééne analogie in het Rom. Recht¹.

Niet alleen tegen den bezitter, maar ook, gelijk wij reeds zagen, tegen hem, die dolo possidere descit, is de actio ontvan-

1 L. 38. D. de Rv. L. 24, §. 1. de min. (4. 4).

[p. 27]

kelijk. Ja, zij vindt hier een zeer gewichtige toepassing. Opmerkelijk is het, dat bereids ten tijde van Labeo het dolus pro possessione voor de a.a.e. was erkend¹, waaruit, vermits hij alleen aan de voorbereidende actio is blootgesteld, die het aan het judicium futurum is, als van zelf volgt, dat de voorzeide regel ook voor de reivindicatio van oudere dagteekening is, althans door de wetenschap en praktijk reeds vroeger was aangenomen dan men uit de L. 27. §. 3. D. de R.V., die hem aan het Sctum. Juventianum vastknoopt, op zoude maken², al zij het ook, dat het een of ander punt, waarover nog geen volkomen overeenstemming bestond, door het Sctum. voor goed is geregeld geworden (de quibus cum forma Scto sit data. L. 20. §. 6. D. de H.P. (V. 3).

Daarentegen vindt men nergens gewag gemaakt van den anderen fictus possessor, qui liti se obtulit. Is dit een bloot toeval, of was hier de a.a.e. werkelijk uitgesloten? Naar het schijnt hebben de oudere Juristen de aansprakelijkheid van den liti se offerens afgeleid uit de clausula doli bij de stipulatio judicatum solvi³; eerst in lateren tijd werd ze gegrond op het arbitrium Judicis bij de Reivind. L. 13. §. 13. D. de H.P.⁴. L. 26, 27. D. de R.V., waardoor zich verklaart hetgeen in de eerst aangeh. wet Ulpianus aan het gezegde van Celsus toevoegt, quam sententiam generaliter Marcellus probat, als wilde hij daarmeê te kennen geven, dat niet meer krachtens de clausula doli, maar veeleer de arbiter krachtens het nisi restituat bij het petitorium, de dolus te onderzoeken en daarnaar zijn vonnis uit te spreken heeft, en wel in dier voege, dat niet het quanti res erit uit de stipulatio, maar de actio in rem den omvang der restitutie bepaalt.

Werd, nadat de bedrieger bij het futurum Judicium als bezitter kon worden veroordeeld, ten gevolge daarvan de hulpactie ook tegen hem uitgestrekt? Men vindt daarvan geen spoor en dit reeds maakt de zaak op zich zelf onwaarschijnlijk. Doch ook iets anders verzet er zich tegen. Immers wordt alleen hij

1 L. 15. D.h.t.

2 Bevestigd nog wordt dit gevoelen daardoor, dat Labeo ook bij de toepassing der Interdicta restitutoria en de actio noxalis, den regel bereids had aangewend en de Praetor den dolus praeteritus met de restituendi facultas in de Interdicten op ééne lijn stelde. Zie de bij Demelius aangeh. plaatsen.

3 L. 39. D. de dolo (4, 3). L. 45. D. d. H. P. V. 3).

[p. 28]

ad exhibendum veroordeeld, die in de veronderstelling dat de eischer zijn recht zal kunnen bewijzen, getroffen wordt; m.a.w., die reeds dadelijk de exhibendi en restituendi facultas heeft of die ter kwader trouw zich van het bezit heeft ontdaan. Maar is het zeker en bewijsbaar, dat hij, die zich als bezitter heeft voorgedaan bij de a.a.e., zich evenzeer daaraan zal schuldig maken ter gelegenheid van de reivindicatio? en doet hij het niet, zoo is het volstrekt niet zeker, gelijk bij dengene qui dolo possidere desiit, dat hij den eischer het gevaar zal berokkenen, buiten de gelegenheid te worden gesteld zijne zaak terug te krijgen. Wel is waar kan het liti se offerre ten gevolge hebben, dat de vindicatio tegen den werkelijken bezitter, wegens de inmiddels afgeloopen verjaring, wordt onmogelijk gemaakt, maar daartegen kan de actio doli worden te baat genomen; de gelijkstelling met den werkelijken bezitter, ware eene bovenmatige strengheid. Voeg hierbij, dat degeen die dolo possidere desiit eens tot de zaak zelf in zekere betrekking gestaan heeft, en deze betrekking willekeurig heeft prijs gegeven; hij daarentegen die liti se obtulit, moge ter kwader trouw hebben gehandeld jegens den eigenaar, tot de zaak die opgeëischt wordt, was hij nimmer in eenige verhouding getreden. Hem door middel van eene fictie voorloopig ad exhib. te veroordeelen, ware eene fictio quae naturam non imitatur.

Kan eindelijk hij, die nomine alieno bezit, door eene laudatio auctoris zich aan de a.a.e. onttrekken? Neen, deze bevoegdheid toch berust in het algemeen hierop, dat hij, hoezeer erkennende zijne facultas restituendi en overigens tot teruggave geneigd, naar billijkheid gevrijwaard moet zijn tegenover zijn auctor, die later wellicht zou kunnen beweren, dat hij, van betere bescheiden en bewijzen voorzien, het proces met gunstiger gevolg zou hebben gevoerd. Maar door niets anders te doen dan eenvoudig de zaak aan te wijzen, benadeelt hij zijn auctor in geen opzicht en kan hij, zich daartoe bepalende, door dezen nimmer tot verantwoording worden geroepen.

[p. 29]

Het bevel ad exhib.

De inhoud van het rechterlijke bevel is facere in publico¹ potestatem. Dit is het maximum van wat de rechter vermag te gebieden, hetgeen echter niet belet, dat eene vrijspraak kan volgen zoowel ten gevolge van het vrijwillig handelen of de lijdzaamheid van den verweerder (restituere, tollere pati), als door zelfbeperking des eischers, die, zonder dat er eene vormelijke exhibitie voor den rechter plaats grijpt, zich met een surrogaat tevreden stelt.

De plaats der exhibitie is, gelijk dit volgt uit het facere in publico potestatem, die van het gerecht waar de a.a.e. wordt ingesteld. Bevindt de zaak zich daar niet, zoo zal de gedaagde ze daarheen hebben te vervoeren, daar het niet geldt de overgave aan den eischer, die ook elders zou kunnen geschieden (L. 38. D. de jud. V.I. L. 11. §. I. h.t. L. 12. §. I. Dep. 16. 3.) Het spreekt van zelf, dat waar de actie niet tot eene veroordeeling leidt, maar de partijen zich concessiën doen, de verplichtingen gewijzigd worden. Zoo b.v. zal bij het tollere pati voldoende zijn den toegang tot de zaak te verleenen, bij eene te doene keus de bezichtiging, bij de verbinding de afscheiding.

De kosten der exhibitie zijn voor rekening van den eischer, voor zoo verre niet de bezitter door arglistige verduistering of verwijdering de exhibitie gehinderd of bezwaard heeft. Ook bij het tollere pati moet schadevergoeding gegeven of althans zekerheid gesteld worden, wegens nadeelen door de wegneming of wegbreking te veroorzaken. L. 5. §. 4. L. 9. §. I. L. 15. D.h.t. L. 7. §. 2. L. 9. §. D. de damn. inf. (39. 2)².

Is door halsstarrigheid of arglist van den gedaagde restitutie onmogelijk geworden, zoo wordt hij veroordeeld ad id quod agentis intersit. Maar hoe, als gedurende den loop van het proces de exhibitie alle waarde voor den eischer verloren heeft, of wel deze inmiddels buiten schuld van den beklaagde onmoge-

1 Glossa: apud magistratum vel apud judicem.

2 Al deze bepalingen, gelijk ook die omtrent een door den rechter te verleenen uitstel, zijn niet specifiek voor het bevel ad exh., maar gelden overal waar een arbitratus restituendi te pas komt. L. 10, 11, 12. L. 27, § 4. D. de Rv. L. 12, §. 5. L. 5, §. 6. D. ad exhib. L. 6, §. 2. de Conf. (42. 2).

[p. 30]

lijk is geworden? Het antwoord geeft de L. 9. §. 5. h.t. ‘Quantum ad hanc actionem attinet, exhibere est in eadem causa praestare in qua fuit cum judicium acciperetur ut quis copiam rei habens possit exsequi actione quam destinavit in nullo casu, quam intendit, laesa: quamvis non de restituendo, sed de exhibendo agatur.’ Het wezenlijke der exhibitio ligt dus niet in het naakte feit van te voorschijn brengen, maar veeleer in het verband en de betrekking tot het toekomstig hoofdproces, wat daardoor mogelijk of minder moeielijk moet worden gemaakt: zoodat het denkbaar is, dat niettegenstaande de gedaagde formeel aan 's rechters bevel gehoorzaamd heeft, deze toch zal moeten verklaren eum non exhibuisse; zoo zal b.v., indien hij gedurende het proces de verjaring volbracht heeft, niettemin eene veroordeeling moeten volgen, omdat inderdaad niet vervuld is de voorwaarde nisi exhibeat rem, quam A^s. A^s. vindicaturus est h. 1. §. 6.¹. Hier geldt dus hetzelfde als bij de reivindicatie, met dit verschil, dat bij onze actie onmiddellijk na de verjaring de onmogelijkheid is geconstateerd van het exhibere in eadem causa en derhalve steeds eene veroordeeling plaats vindt, indien de verweerder zich niet bereid betoont het iudicium directum zoo over te nemen, dat de lit. contestatie gerekend wordt te zijn geschied op het tijdstip, dat de verjaring nog niet was afgeloopen (nisi paratus sit, repetita die intentionem suscipere). De constitutie in de L. 2. C, de ann. exc. (7. 40) oefent ook hier geen wijzigenden invloed, omdat zij in geen geval onze actie als surrogaat der hoofdvordering erkent, veeleer haar door de woorden: et desiderat dominus rei intentionem proponere, schijnt uit te sluiten.

De vruchten der zaak kunnen nimmer als voorwerp van het rechterlijk bevel in aanmerking komen, voor zoo verre zij niet op zich zelf dat der vindicatie zijn. Zij worden eerst gewaardeerd bij het petitorium of bij het exhibitorium, wanneer het komt tot eene veroordeeling quanti res erit L. 9. §. 8. h.t. (Praeterea utilitates si quae amissae sunt ob hoc quod non

1 Si ad exhibendum actum fuerit non sufficit, si exhibeat rem is cum quo actum est sed opus esse, ut etiam rei causam debeat exhibere, id est, ut eam causam habeat actor, quam habiturus esset, si cum primum ad exhibendum egisset, exhibita res fuisset. Ideoque si inter moras usucapta sit res a possessore nihilominus condemnabitur. §. 3. I. de off. jud. (4^o. 17).

[p. 31]

exhibetur, vel tardius quid exhibetur, aestimandae a judice sunt).

Maar hoe wanneer gedurende het proces de exhibitie onmogelijk is geworden door toevalligen ondergang der zaak? L. 12. §. 4. h.t. maakt den bezitter na de Lit. Cont. voor elk toeval aansprakelijk. En geen wonder. Restitutie op de eerste de beste aanvraag kan van een bezitter ter goeder trouw niet gevergd worden: Qui sine dolo malo ad judicium provocat non videtur moram facere. Laten bezichtigen daarentegen kan ieder zonder nadeel en behoudens al zijne middelen van verdediging ten principale. Er wordt dus een mora exhibendi ondersteld, waar geen mora restituendi wordt aangenomen, en blijkt de aanspraak des eischers gegrond, de beklaagde draagt elke schade door de vertraging veroorzaakt. Per ilium effectum quo minus exhiberetur. Het interdum intusschen in de aangeh. §. en zoo ook de L. 10 doelen op mogelijke wijzigingen, waartoe behoort het geval, dat de gedaagde kan bewijzen, dat de zaak ook bij onmiddellijke aanwijzing zou zijn te niet gegaan. Doch de strenge aansprakelijkheid vormt den regel, en Ulpianus, wel verre van in de L. 7. §. 5. de meening van Pomponius te bestrijden, geeft veeleer door diens aanhaling te kennen¹, dat het slechts zelden zal voorkomen, dat niet in het procedeeren zelf eene mora zal gelegen zijn. Bij verslimmering der zaak staat het anders: ‘Si quis hominem delilitatum exhibuit vel eluscatum, ad exhibendum quidem absolvi debet. Exhibuit enim et nihil impedit directam actionem talis exhibitio: poterit tamen agere actor ex lege Aquilia de hoc damno. L. 17. h.t.’ En nu blijkt hier wederom ten duidelijkste, hoe de a.a.e. niet doel maar slechts middel van voorbereiding is tot het voeren van het hoofdproces. Alleen dan, si quis ita rem corruperit ne haberi possit, ontstaat reeds de aansprakelijkheid bij het voorloopig proces. In het algemeen geschiedt de finale afrekening eerst bij de opvolgende reivindicatie, althans naar de classieke Jurisprudentie. Diocletianus et Maxim. hebben op grond van eene zoogen. aequitas exhibitionis gemeend, in geval van dolus of culpa eene actio in factum te moeten verleenen. L. 7. C. h.t. (3. 42.)

Bij niet voldoening aan het rechterlijk bevel komt het dan

1 De Glossa op het woord quamvis teekent aan: Corrective et adversative legi potest.

[p. 32]

eindelijk tot eene veroordeeling quanti res erit, waarmee natuurlijk niet bedoeld wordt de waarde eener lichamelijke zaak, maar het geldelijk belang in de res qua de agitur. De grondslag toch der waardeering is het aangewezen judicium futurum, naar welks verschillenden inhoud ook het waardeerbaar belang verschillend zal zijn, ja, soms gelijk bij de optio en de actio noxalis zal het voorwerp der exhibitie geenszins eenzelvig zijn met dat der hoofdvordering.

Het causaal verband tusschen het non exhibuisse en het daaruit voor den eischer voortspruitende nadeel is:

a.	Het judicium directum is verijdeld door het niet exhibere.
b.	De eischer zou in het proces gezegevierd hebben.
c.	Ten gevolge zijner overwinning zou hij of teruggave, of het quanti res erit met zoo of zooveel verkregen hebben.

Het eerste punt zal geen bezwaar opleveren, wanneer de aanwijzing gevorderd werd ad separandum of ad optandum, of wel, wanneer na den ondergang der zaak of het te niet gaan van de actio directa, de gedaagde wegens mora te veroordeelen is. Maar ook dan als de hoofdvordering, in weerwil van de niet aanwijzing, nog als eene mogelijke eventualiteit zou kunnen worden gedacht, b.v. in geval van het dolo desiit posstdere, kan de gedaagde zich bij contumacia of dolus daarover niet beklagen, dat de verijdeling der hoofdvordering tegen hem vermoed en hij daarvoor aansprakelijk wordt gesteld.

Of de eischer, ingeval van aanwijzing, zou hebben getriomfeerd, is niet twijfelachtig waar de directa actio niet weersproken of de aanvankelijke tegenspraak reeds bij het summiere onderzoek ongegrond wordt geoordeeld. Is daarentegen de hoofdvordering betwist en betwistbaar, zoo kan de rechter geen veroordeeling uitspreken, dan na zich van de gegrondheid der futura actio te hebben overtuigd. Zou echter hier volledig bewijs gevorderd worden, men zoude bij niet gevolgde exhibitie juist dat te bewijzen hebben, wat te bewijzen eerst de exhibitie mogelijk maakt, en onze hulpactie ware bij ontstentenis van een' onmiddellijken executie-dwang, niets anders dan eene vrij gewaagde speculatie op de rechtschapenheid en bereidwilligheid van onzen tegenstander. Maar gelukkig treedt hier te voorschijn het jusjurandum in litem, waardoor de eischer, nu hem wegens weigering van exhibitie eene actie verijdeld is geworden, zich niettemin eene beslissing vermag te verschaffen. Dat immers het jusjurand. in lit. niet alleen het bedrag, maar ook het bestaan der schade

[p. 33]

tot voorwerp kan hebben, blijkt vooreerst daaruit, dat het quanti res erit van zelf in zich bevat de vraag, of er nadeel geleden is, maar in de tweede plaats uit het feit, dat bij niet overgelegde oorkonden, het jusjur. in lit. noodzakelijk daarop betrekking heeft, dat degeen die zweert, ten gevolge van de bewijskracht dier bescheiden, aanspraken had kunnen doen gelden of afweren¹.

Streng bewijs dus wordt alleen dan geëischt, wanneer na eene mora exhibendi de zaak of het recht sine dolo of culpa is verloren gegaan en het tot eene veroordeeling komt. Dan eerst zal de eischer langs den gewonen weg te staven hebben, dat hij in het judicium futurum, nu hem onmogelijk gemaakt, de overwinning zou hebben behaald.

Wat wijders de eischer in en door het judicium directum zou hebben verkregen, volgt uit de theorie van het restituere cum omni causa, ter gelegenheid van het vindicatie-proces.

Verdedigingsmiddelen tegen de a.a.e. zijn of die tegen de hoofdvordering zelf gericht zijn, en waarover reeds bij de summaria cognitio een beslissing kan vallen, of wel de zoodanige, die tegen de a.a.e. kunnen worden te berde gebracht. Behalve de processuele exceptiën komen hier vooral in aanmerking de exc. jurisjurandi en de Exc. rei judicatae. Saepius ad exhibendum agenti si ex eadem causa agat obstaturam exceptionem, L. 12. §. 2. h.t. Wanneer echter kan de eischer geacht worden ex eadem causa te vorderen? Is bij de herhaalde hulpactie, de futura actio dezelfde, zoo zijn hier van toepassing de regelen, die het eadem causa bij de reivind. beheerschen, zoo b.v., dat voor de consumtio van onpersoonlijke vorderingen de intentio beslissend is, en dat de nova causa novam facit petitionem², terwijl ook hier een later verkregen bezit, de restituendi facultas, de zaak een andere doet zijn³. Schept echter het exhibitieproces tegenover de latere hoofvordering de

1 Minder zou ik hechten aan het bewijs, dat Demelius meent te kunnen ontleenen aan de L. 3. de in lit. jur. Immers staat daar de schade zelf vast, en is alleen het quantum onzeker (quod mea interfuit nummos sibi sua die redditos esse).

2 ‘Item si ei qui furti acturus, ad exhib. egisset iterum furtum factum sit.’

3 Si quis ad exhibendum egerit deinde absolutus fuerit adversarius, quia non possidebat, et dominus iterum agat, nacto eo possessionem, rei judicatae exceptio locum non habebit quia alia res est. L. 18. Exc. rei jud. (44. 2). L. 8. pr. rem ratum. hab. (46, 8).

[p. 34]

Exc. rei judicatae? Natuurlijk niet, als aan het rechterlijk bevel gevolg is gegeven. Immers zou anders het jud. directum, in stede van voorbereid, onmogelijk worden gemaakt en bovendien al zij het ook, dat over de gegrondheid der hoofdvordering reeds nu een oordeel geveld is, zoo is toch formeel niet beslist over het rem esse Aⁱ. Aⁱ. maar alleen daarover, of de eischer zich als vindicaturus zal kunnen voordoen, terwijl materieel ter gelegenheid van het summier proces, uit den aard der zaak een en ander van het onderzoek moest worden uitgesloten, wat op de eindbeslissing van onmiskenbaren invloed kon zijn¹. Doch ook dan niet, als wegens de niet-exhibitie eene veroordeeling of wegens ongenoegzaam bewijs eene vrijspraak gevolgd is, kan de Exc. rei jud. worden tegengeworpen; er is wel is waar in het quanti res erit der actio ad exh. eene veroordeeling over het quanti res erit der reivindicatio opgesloten, maar deze kan, vermits zij eenigermate een poenaal karakter draagt, niet geacht worden de hoofdvraag zoo te beslechten als dit voor een werkelijk gewijsde gevorderd wordt.

Heeft de veroordeelde de litis aestimatio betaald, zoo zal hij naar de regelen van den concursus actionum tegenover de actio directa, van de Excepti doli kunnen gebruik maken, L. 3. §. 15. de tab. Exhib. (43. 5).

Behalve de a.a.e. zijn er nog andere tot hetzelfde doel leidende middelen, van welke het de vraag is, in welke verhouding zij tot het onze staan. Zijn zij zoo vele uit practische noodzakelijkheid verrezen bijzondere hulpmiddelen, die eerst later in de a.a.e. tot een algemeen en vast beginsel zijn verheven, of zijn zij veeleer uitbreidingen buiten de oorspronkelijke grenzen der actie door de billijkheid geboden? Het laatste gevoelen komt reeds daarom meest aannemelijk voor, omdat de a.a.e. eene civiele actie is, de toepassing daarentegen op bijzondere gevallen, niet tot het algemeene kader behoorende, plaats heeft gegrepen door middel van interdicta en in factum actiones, beide gelijk bekend is tot aanvulling en verbetering bestemd. Men zal niettemin hebben te onderzoeken of in elk bijzonder geval het exhibere, waarover het judicium loopt, een identisch begrip oplevert met dat van de a.a.e. Dan alleen toch bestaat voor alle exhibitorische middelen een gemeenschap-

1 L. 5, §. 9. D. de agn. lib. (25, 3). L. 15. §. 4. D. de R.J. (42. 8).

[p. 35]

pelijke bodem. In de tweede plaats zal men hebben aan te wijzen de gaping of de leemte in het civiele recht, waarin langs een anderen weg moest worden voorzien.

Tot die exhibitorische middelen dan behooren I. De actio furti non exhibiti. II. Het interdictum de tab. exhibendis. III. De homine libero exhibendo. IV. De liberto exhibendo. V. De liberis exhibendis. VI. De actio in factum tegen de argentariï, tot overlegging der rekeningen.

De eerste actie, uitsluitend vermeld in §. 4 J. de Obl. quae ex del. (4. 1.), was eene actio poenalis in factum concepta en waarschijnlijk aldus geformuleerd: Si paret pateram auream furto ablatam, qua de agitur in aedibus Nⁱ. Nⁱ. testibus praesentibus quaesitam et inventam neque a N^o. N^o. exhibitam esse, quanti ea res erit tantae pecuniae judex N^m. N^m. A^o. A^o. condemna, s.n.p.a. Heeft in deze formula het woord exhibere eene eigenaardige beteekenis, synoniem met restituere, of wordt het alleen daarom gebezigd, omdat de gevonden zaak dadelijk wordt weggenomen? Laat ons zien. De bestolene heeft vermoeden, dat zijne zaak zich bevindt bij N.N., die op gedane aanvrage ontkent te bezitten. Huiszoeking grijpt plaats en de zaak wordt bij hem gevonden. De actio furti concepti treft hem ontegenzeggelijk, ook als hij niet zelf de dief is¹. Hij toch had in stede van het bezit te loochenen en den bestolene in zijne nasporingen te belemmeren, indien hij van zijne goede trouw zich bewust ware geweest, zich behooren te verdedigen door een beroep te doen op zijn eigen recht. Aan de andere zijde steeds eene onmiddellijke teruggave der gevonden zaak te eischen, ware niet te rechtvaardigen, daar in velerlei gevallen zelfs tegen den dief niets anders dan de straf kan worden gevorderd. Maar moet uit dien hoofde ook het exhibere ontzegd worden? Immers neen! men moge tegen den bezitter geen actie tot teruggave hebben, de gelegenheid althans moet worden gegeven, door eigen aanschouwing de identiteit der zaak te constateeren, den dief op het spoor te komen, de bewijzen te verzamelen. Zoo ook behoorde hier de verplichting tot aanwijzing niet als gewoonlijk afhankelijk te worden gemaakt van een toekomstig recht tot teruggave aan de zijde des eischers, maar veeleer een krachtig en onvoorwaardelijk bevel uitgevaardigd tegenover hem, die door zijn bezit te ontkennen, minst

1 Gaj. 3, 186.

[p. 36]

genomen daardoor het vermoeden van zijn medeplichtigheid heeft doen ontstaan. Maar tegelijk ontwaart men, waarom ook bij volkomen identiteit van het non exhibitam esse met het nisi exhibeat der civiele actie, aanvulling door het Praetorische recht onmisbaar scheen. Immers werd hier in tegenstelling van het civiele recht eene verplichting ad exhib. vastgesteld, zonder dat het bleek, dat een judicium directum op den achtergrond stond. Het eenige vereischte was, dat onafhankelijk van eenig ander recht van den bestolene, de huiszoeking met goed gevolg bekroond was geworden.

Bij het Interdictum de tab. exhib. (43. 5.) is exhibere wederom facere in publico potestatem ut ei qui aget experiundi sit copia, L. 3. §. 8. 9. h.t.¹.

De noodzakelijkheid van een Praetorisch middel naast het civiele bestond hierin, dat van diegenen, die in het testament bedacht waren, alleen aan den erfgenaam, die het Judic. dir. de hered. petitio achter zich had, de a.a.e. werd toegekend, L. 3. §. 8. D.h.t. en L. 3. testam. quem. adm. aper. (29. 3), en toch mocht naar alle begrippen van billijkheid ook het belang van andere in den uitersten wil begunstigde personen niet uit het oog worden verloren. Ook zij moesten weten waar zij aan toe waren²; ook hun kon onderzoek door inzage niet onverschillig zijn. Is het wonder, dat hier wederom de Praetor te hulp kwam door de overlegging der tabulae te gebieden ook dan, als geen aanspraak werd gemaakt op de aflevering der oorkonde? De bedenking kan rijzen, dat eene dergelijke onvoorwaardelijke verplichting den bezitter vaak tot grooten last zoude verstrekken, gelijk ook enkele fragmenten schijnen³ er op te doelen, als zoude het interdict veronderstellen een meer of minder volledig bewijs van het belang des eischers als erfgenaam, substituut of legataris, doch zoowel naar de ondubbelzinnige bewoordingen van het Interd.⁴, als naar die van Gajus in de L. 1 D. test. quem.

1 Exhibere hoc est, materiae ipsius adprehendendae copiam facere. Exhibere autem apud praetorem oportet, ut ex auctoritate ejus signatores admoniti venirent ad recognoscenda signa.

2 Tabularum testamentum, instrumentum non est unius hominis, hoc est heredis, sed universorum quibus quid illic adscriptum est, quin potius publicum est instrumentum. L. 2. test, quemadm aper.

3 L. 3. §. 10. D. de tab. exh. L. Un. C. eod.

4 Quas tabulas Lucius Titius ad causam testamenti sui pertinentes reliquisse dicetur, si hae penes te sunt, aut dolo malo suo factum est ut desinerent esse, ita eas illi exhibeas.

[p. 37]

adm. aper. moet men aannemen, dat een onderzoek over het belang des eischers het interdict geenszins voorafgaat, hoewel het minstens aangevoerd moet worden. De loop der zaak zal deze zijn: of de bezitter erkent tabulas penes se esse en de exhibitie wordt onmiddellijk gelast¹; ontkent hij se exhibere posse vel oportere (sed si neget se exhibere posse vel oportere), waardoor voornamelijk bedoeld wordt het geval, dat men met arglist heeft opgehouden te bezitten, dan eerst volgt op den jussus ad exhib. het onderzoek naar het bestaan van belang waarvan de hoegrootheid door het jusjurandum in litem wordt bepaald. Oordeel en executie dus zijn gericht op de exhibitie. Komt het wegens verijdeling daarvan tot de veroordeeling ad id quod interest, zoo wordt het bewijs van het interest door den eed geleverd. In elk geval geschiedt den bezitter der oorkonde geen onrecht, als van hem de overlegging daarvan gevraagd wordt, daar ze uitsluitend bestemd was om van den wil des erflaters te doen blijken, en het eenige middel om het belang van een ieder te staven, juist het testament is.

Ook de persoon des verweerders is in het interdict en in de a.a.e. dezelfde. Het penes se esse is voldoende. Ook de gevolgen van de door dolus of contumacia verijdelde overlegging hebben beide onderling gemeen.

De op personen betrekkelijke interdicten strekken evenzeer om een aanspraak op exhibitie te geven, waar de a.a.e. ontzegd of slechts op eene onvolkomen wijze tot het doel zoude leiden. Zoo vooreerst, dat de homine libero exhibendo², dat geen proces is over de vrijheid, maar veeleer slechts daar wordt toegepast, waar deze onbetwist is³, en alzoo kan worden gezegd quem dolo malo retines L. 3. §. 3. 4. 5. D.h.t. Men ziet, het Interdict is ingevoerd voor een bijzonder geval waarvoor op het gebied der a.a.e. geen ruimte was. Het moest nam. gelijk bij ons door middel van het strafrecht bescherming verleenen tegen een onwettigen aanval op de persoonlijke vrijheid van een individu wiens staat onbetwist was. Doch ook hier wederom is, hoe verschillend de aanleiding en de gevolgen, het begrip van exhibere eenzelvig met dat der civiele actie: Exhibere est in pu-

1 L. 1. §. 5. D. de tab. exh.

2 Quem liberum dolo malo retines, exhibeas. L. 1. D. de H.L.E. (43. 29).

3 L. 3. §. 7. h. Recte placuit, tum demum hoc interdictum locum habere, quoties quis pro certo liber est.

[p. 38]

blicum producere, et videndi tangendique hominis facultatem praebere, L. 3. §. 8. D.h.t.

Ook het interd. de liberto exhibendo¹ voorzag in eene dergelijke behoefte, daar achter de a.a.e. geen judicum directum stond voor den patronus ad indicendas operas libero. Wel bestond er een praejudicium de ingenuitate en de libertinitate, maar geen vindicatio was mogelijk². Wilde derhalve de Praetor de operarum indictio tegen derden handhaven, zoo moest een ander middel worden uitgedacht.

Eenig meerder bezwaar schijnt zich voor te doen bij het interd. de liberis exhibendis³, omdat vooreerst de vindicatio van een filius familias niet was uitgesloten en dus ook niet de voorbereidende actio, terwijl den vader aan de exhibitie van zijn huiskind, ook van de vermogensrechtelijke zijde, inderdaad veel kon gelegen zijn. Voor het eerste argument beroept men zich gewoonlijk op de bekende L. 1. §. 2. D. de R.V.⁴; een fragment, dat, gelijk het voor ons ligt, nooit iets anders bewijzen kan, dan dat, indien een vindicatie van vrije personen mogelijk was, deze toch zoozeer van die van zaken afweek en zoo in haren aard en gevolgen gewijzigd was, dat van eene vindicatio met eene daaruit voortspruitende verplichting tot teruggave (nisi filium fam. restituat) in geen geval sprake kon zijn, en dus evenmin van de a.a.e. Men trachtte alzoo, behalve van praejudicia, zich te bedienen van andere wapenen, nam. het interd. de liberis ducendis en de liberis exhibendis, beide bestemd om te voeren tot eene beslissing over de vaderlijke macht, overigens verschillend in aanleiding en gevolgen en in betrekking tot de personen. Het eerste de lib. ducendis⁵ handhaaft de patria potestas te-

1 Gaj. 4. 162. L. 2, §. I.D. de Interd. §. I.I. cod.

2 L. 6. D. Si ingenuus quis esse dicetur (40. 14). L. 8. §. I.D. de in jus voc. (2. 4). L. 5. §. 8. D. de agn et al. lib. (25. 3).

3 Qui quaeve in potestate Lucii Titii est, si is eave apud te est, dolove, malo tuo factum est, quo minus apud te esset, ita eum eamve exhibeas. L.I.D. de lib. exh. (43. 30).

4 Per hanc autem actionem liberae personae quae juris nostri utputa liberi, qui sunt in potestate, non petuntur. Petuntur igitur aut praejudiciis, aut interdictis aut cognitione Praetoris: et ita Pomponius: Nisi forte inquit, adjecta causa quis vindicet: si quis ita petit filium suum vel in potestate ex jure Romano, videtur mihi et Pomponius consentire, recte eum egisse: ait enim adjecta causa ex lege Quiritium vindicare posse.

5 Si Lucius Titius in potestate Lucii Titii est: quominus eum Lucio Titio ducere liceat vim fieri veto L. 3. pr. D. de lib. exhib.

[p. 39]

gen den filiusfam. zelf, voor zooverre wegens de tusschenkomst van een derde, de notio Praetoris niet voldoende is. L. 3. §. 3. D.h.t. Deze derde echter, hij moge persoonlijk bij de ductio belang hebben of niet, treedt steeds op als vertegenwoordiger of verdediger van den filiusfam. (utique debet esse is, qui eum interdicto defendat). Daarentegen gaat het Interd. de liberis exhibendis tegen hem, die en de exhibendi facultas heeft (si is eave apud te est), en bovendien, hetzij zelf de vaderlijke macht inroept, of zich uit welken hoofde ook tegen hare uitoefening door een derde verzet. L. 1. §. 3. §. 5. L 3. §. 5. §. 6. h.t. Dat dit interd. exhibitorium is, niet restitutorium, steunt op denzelfden grond waarop in den regel de vindicatio uitgesloten was, op dien nam., dat men een vrij persoon niet als een voorwerp van restitutie wilde behandelen. De gelegenheid zijne zelfstandigheid zelf te handhaven, of door anderen gehandhaafd te zien, moest hem niet worden benomen. Volgt hij na de exhibitie niet vrijwillig den overwinnaar, bewerende sui juris te zijn, zoo wordt de ouderlijke macht hetzij door eene notio Praetoria hetzij door het Int. de lib. ducendis gehandhaafd. Het int. de lib. exhib. dankt dus zijn oorsprong aan het gemis eener vindicatio bij den filiusfam. en de daarop steunende praetorische actio bewijst, hoezeer in menig opzicht afwijkend, denzelfden dienst als deze, om het nam. den overwinnaar mogelijk te maken den beweerden filiusfam. voor het gerecht te doen verschijnen.

Nog eindelijk komt hier in aanmerking de actio in factum tegen de argentarii tot het overleggen van rekeningen¹. Ook hier is het edere rationes niets anders dan een exhibere in de gewone beteekenis van het woord. L. 6. §. 7. D. de ed. De grond dezer verplichting van de argentarii bestond hierin, dat zij even als onze tegenwoordige kassiers en bankiers gelden voor anderen opnamen en uitleenden, voor anderen incasseerden en wederom uitbetaalden. Van al deze hunne verrichtingen moesten zij onder toezicht van het openbaar gezag nauwkeurige aanteekeningen houden, die in geval van verschil, in rechten kracht²

1 L. 4, p. D. de. ed. (II. 13). Argentariae mensae executores rationem, quae ad se pertinet edant adjecto die et consule.

2 ‘Edere autem est vel dictare, vel tradere libellum, vel codicem proferre.’

[p. 40]

van bewijs opleverden¹. L. 10. §. 1. L. 4. §. I. de ed. L. 27. §. I. de Furt. Gellius. XIV. XI.

Op zich zelf nu ware het niet zoo onnatuurlijk geweest dat ieder, die ten behoeve en in het belang van anderen aanteekeningen gemaakt had, tot overlegging zou zijn genoodzaakt geworden; niettemin is deze verplichting beperkt gebleven tot de argentarii en de met hen gelijkgestelde nummularii (L. 10. §. I. de ed.), een bewijs wederom, dat wegens het ontbreken van een judicium futurum de a.a.e. onbruikbaar was en een surrogaat gevorderd werd door eene actie, die evenzeer als de civiele, tot voorwerp heeft het quanti intersit agentis editas esse. L. 8. §. 1. L. 10. §. 3. D. eod.

In welken tijd heeft men den oorsprong te zoeken van de Romeinsche exhibitorische rechtsmiddelen? Dat de a.a.e. door de veteres reeds als een gebruikelijk en erkend middel werd toegepast, bewijzen de in de Digesten voorkomende fragmenten geput uit de werken van Aquilius Gallus, Alfenus en Labeo, terwijl zij bereids evenzeer als Trebatius behandelen het interd. de domino libero exhibendo en de tabulis exhibendis². Al deze instellingen reiken dus tot voor Cicero en derhalve tot de vroegste periode van het formulier proces.

Maar kan men nog verder gaan door tot de legis actiones op te klimmen? Hiertegen verzet zich, dat gedurende hare heerschappij de taak van den judex met de pronuntiatio was afgeloopen, zoodat na de beslissing over het eigendomsrecht, de overwinnaar zich des noods met behulp van den magistraat in het bezit der zaak kon stellen. Maar wat moest gedaan wor-

1 L. 4. §. I.D. de ed. en L. 2. D. de off. P.U. (1. 12). Onwillekeurig denkt men aan de bewijskracht van de boeken en aanteekeningen, toegekend aan onze ook door het openbare gezag aangestelde makelaars en aan hunne verplichting tot het geven van uittreksels, a. 66 en 67 W.K. Art. 70. e.v. Duitsch Han. delswetb. Opmerking verdient, dat en in het Fransche en in het Nederl. en in het Duitsche Handelswetboek het Romeinsche beginsel van de a.a.e. is gehuldigd: Geen recht op de communicatie van boeken dan van die men de zijne kan noemen. A. 14. C. de Comm. Art. 40. Duitsch H. Wetb. en art. 11 W.K., waarover Holtius. Zie ook A. 1922, B.W. In geval van faillissement behooren de boeken van den failliet, gelijk zijne overige goederen in zekeren zin de massa toe.

2 L. 17. §. 6 D. de act. emt. (19, 1.). L. 11. §. I.D. Ad. exh. L. 4, §. I.D. de hom. lib. exh. L. 3. §. 9. de tab. exh.

[p. 41]

den bij eene a.a.e.? Eene rechtsvraag viel hier niet te beslissen, en waar het eene bloote aanwijzing gold, daar kon toch voorzeker een onmiddellijke dwang niet minder plaats grijpen, dan bij een bevel tot definitieve teruggave, dat in geval van verzet of arglistige verduistering door poenale sanctiën versterkt werd, terwijl een middellijke dwang tot exhibitie door middel van eene veroordeeling in het quanti res erit, hier evenmin kon worden doorgezet als bij de restititutie. Ten tijde van de leg. act. derhalve was de verplichting ad exhib. een gevolg van het sic jubeo van den magistraat, die na een summier onderzoek het geven of weigeren kon. Een a.a.e. voor den judex dankt haar ontstaan eerst aan de veroordeeling in geld. Hierbij komt, dat tot de vindicatio der legis actio sacramento, bij roerende zaken vereischt werd hare tegenwoordigheld in jure. Het brengen daarvan voor den rechter was evenzeer als het doen verschijnen van den gedaagde, de taak des eischers, die in geval van wederstand de bescherming van het gezag kon inroepen. Zoolang derhalve alleen eene aanwezige zaak kon worden gevindiceerd, moest de bevoegdheid des eischers zijn een onvoorwaardelijk recht, van elk onderzoek over den grond van zijn begeeren even onafhankelijk als de verwezenlijking der in jus vocatio van het bewijs, dat men belang heeft iemand voor den rechter te dagen. Eerst toen men een zaak ook buiten hare tegenwoordigheid mocht vindiceeren, was noch de eischer, noch de gedaagde verplicht ad exhibendum en wilde men den laatsten daartoe dwingen, er moest een voorbereidend proces worden gevoerd, waarbij een onderzoek plaats greep, in hoeverre eene niet onmisbare en op zich zelf onverplichte handeling den gedaagde wegens het recht en het belang van den eischer behoorde te worden opgelegd. Het is dus naar aanleiding van het betoogde hoogst waarschijnlijk, dat de kiem van de a.a. exhib. gelegd is in den tijd tusschen Plautus en Cicero en dat de andere aanvullende exhibitorische rechtsmiddelen ietwat later te stellen zijn.

En nu ten slotte nog deze vraag, die intusschen in het voorafgaande nagenoeg hare oplossing vindt: waaraan is het toe te schrijven, dat de a.a.e., die bij de Romeinen een zoo gewichtige rol heeft vervuld, ja zelfs een onontbeerlijk hulpmiddel scheen, van ons modern rechtsgebied nagenoeg verdwenen is, althans in de verzamelingen van gewijsden een nauwelijks merkbaar plaatsje inneemt, zonder dat de practijk eenige leemte schijnt te gevoelen? Men lette op de volgende punten.

[p. 42]

I^o. Eene geheele en wel een der gewichtigste categoriën van zaken, die bij de Romeinen het voorwerp der reivind. en dus der a.a.e. uitmaakten, is bij ons vervallen, nam. die der slaven, waarbij de aanwijzing het meest noodzakelijk moest voorkomen tot staving hunner identiteit.

II^o. Waar gelijk bij ons de regel werd vastgesteld: en fait de meubles possession vaut titre, of althans ten aanzien van roerende goederen de reivindicatie tot zeer enge grenzen beperkt was geworden¹, daar ontzonken de a.a.e., haar dienares, grond en bodem.

III^o. Doch ook in geval van diefstal of verlies, waar nog gewoonlijk de vindicatie geldt, is het Rom. middel ontbeerlijk geworden door de uitbreiding der bevoegdheid en de attributen van de politie en den strafrechter, om bij vermoeden van diefstal, helen of bedrog, door huiszoeking en andere wijzen van vervolging, vermiste of ontvreemde zaken op te sporen en voor den rechter te brengen².

IV^o. Waar het geldt eene uit onderscheiden zaken te doene keus, als b.v. bij legaten, wordt de a.a.e. vervangen door de obligatorische actie, die geen ander bewijs vereischt dan dat van een wettigen titel.

V^o. Ook in hare functie ad separandum is zij onnoodig, omdat de bevoegdheid om afscheiding te vragen, met de eigendomsactie wordt gecumuleerd, met dit gevolg, dat de afzonderlijke phases van het proces, het summatim cognoscere, de scheiding en de vindicatie zelf samenvloeien in een en hetzelfde onderzoek, zoodat op eene allezins meer doelmatige wijze het exhibitorium in het petitorium opgaat.

Men bedenke daarbij, dat daar, waar geen strijd bestond over den eigendom eener zaak, of wel een zoodanige, die door een summier onderzoek kon worden uit den weg geruimd, de a.a.e. bij de Romeinen concurreerde met de reivindicatio, ja zelfs, dat zij deze terugdrong tot die gevallen van bestrijding, waar de pronuntiatio alleen de zaak tot volkomen klaarheid brengen kon. Bij ons daarentegen kunnen arglistige bestrijding en verduistering worden getroffen, eensdeels door beslissingen in kortgeding, anderdeels door straffen bedreigd tegen misdrijven, die de zekerheid van eigendom betreffen. En evenzeer maken onze strafwetten de a.a.e. overbodig, waar zij in het R.R. samenliep met de actio ex contractu, door dat de weigering tot teruggave tegelijk onder het bereik van het strafrecht viel.

1 Gelijk b.v. in het Oostenr. Wetb. a. 366 e.v.

2 Men zie b.v. art 40, 41, 45, 106, 107 Strafv.

[p. 43]

Eindelijk miskenne men niet het hemelsbreed verschil tusschen de Romeinsche en de hedendaagsche procesorde. Door de weinig vormelijke, mondelijke behandeling van zaken, door aanschouwelijke voorstelling der feiten, door de onmiddellijke indrukken des rechters en zijne op zedelijke overtuiging gegronde drangredenen, door dit een en ander vond de verweerder dikwerf gereede aanleiding, om in stede van voort te procedeeren onder den bezwarenden last van de cautio judicatum solvi, liever dadelijk terug te wijken, door te restitueeren of het tollere pati. Hoe geheel anders in onze koude, vormelijke en nagenoeg geheel schriftelijke rechtspleging, gepaard aan de lijdelijkheid van den rechter en zijn onmacht om voorloopige punten door ondervraging en verhoor van partijen vast te stellen en ten gevolge daarvan de procedure te bekorten en te vereenvoudigen. Wordt de gedaagde niet bewogen door de vrees voor buitensporige proceskosten, hij heeft onafhankelijk van zijn zedelijkheidsgevoel geen enkele reden, den eischer het verkrijgen van een vonnis gemakkelijk te maken. Op edelmoedigheid van hem, die het tot een proces komen laat, valt weinig te rekenen. Die derhalve in plaats van te vindiceeren, ad exhibendum zoude klagen, sloeg een bal in de lucht en het voorbereidend proces baarde niets dan teleurstelling en tijdverlies. In één woord, terwijl de Rom. procesorde twee scherp geindividualiseerde actiën had opgesteld, de eene met volledig bewijs en de pronuntiatio over het recht zelf, de andere met een summier onderzoek zonder pronunciatio en zonder dat de uitspraak kracht van gewijsde had, daar is in het moderne recht, waar de procedure grootendeels eene schriftelijke en de rechter aan een stel van bewijsmiddelen gebonden is, geen bodem meer voor de hulpactie en wordt, waar het de restitutie geldt op grond van een zakelijk recht, steeds de reëele actie gebezigd met het onzekere uitzicht op den aard van wederstand dien de gedaagde bieden zal.

Doch terwijl in betrekking tot andere voorwerpen, de actio ad exhib. op zijde is geschoven, heeft zich hier en daar de practijk daarvan meester gemaakt ter gelegenheid van de overlegging van oorkonden en bescheiden. Kon men zich ten dien aanzien met grond beroepen op beginselen, die bij de Romeinen werden gehuldigd? Geenszins. Vooreerst toch mocht de actie niet worden gebezigd dan waar de eischer eene hoofdvordering had op overgave of althans op een gemeenschappelijk gebruik of bezit. Een ander belang, ja zelfs de omstandigheid

[p. 44]

dat in de oorkonde een en ander voorkwam tot zijne aangelegenheden betrekkelijk, was, gelijk wij zagen, niet voldoende. Vervolgens was er geene a.a.e. zonder eene futura actio in rem op het geschrift zelf gericht. Bestond er een aanspraak van obligatorischen aard, zoo had men andere actiën, die niet alleen van de onze in gevolgen verschilden, maar die ook, naarmate harer verschillende schakeeringen, door elk harer eigen regelen beheerscht, op andere niet kunnen worden toegepast¹.

Hierdoor alleen wordt eene wijziging van het Rom. recht te weeg gebracht, dat door de veranderde beginselen omtrent de specificatie, in sommige wetgevingen, een zakelijk recht op bescheiden wordt geschapen, waar het oudtijds niet bestond, terwijl over den eigendom of medeëigendom van stukken dikwerf de wil der opstellers zal beslissend zijn en bijgevolg daarvan afhankelijk de verplichting tot overlegging of overgave.

Leiden, 29 Mei 1872.

J.E. Goudsmit.

1 L. 5. D. Fam. ercisc. L. 7. C. eod. L. 48, 52. D. de act. emt. Art. 1128 B.W.