De Gids. Jaargang 35

[p. 132]

Regtsgeleerdheid.

Letterkundig overzigt.

Was mijn vorig overzigt bijna geheel gewijd aan de behandeling van een enkel boek, hetwelk reeds daarom eene belangrijke verschijning in onze regtsgeleerde letterkunde mogt heeten, omdat het eene breed uitgewerkte monographie over een der voornaamste deelen van het regt bevatte; thans wensch ik mij daarentegen te bepalen tot de bespreking van enkele brochures. De omvang dezer werkjes, zoo al niet hun inhoud, moge als eene voldoende aanleiding beschouwd worden, waarom ik ze in eene enkele beschouwing zamenvat.

De eerste en naar mijn inzien meest belangrijke is de bijdrage, welke Mr. D. Binger tot de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering geleverd heeft, onder den titel: De schriftelijke of de mondelinge regtspleging? Een warm pleidooi voor deze laatste wijze van instructie te leveren, is het doel, hetwelk de S. zich bij het ontwerpen van dit geschrift heeft voor oogen gesteld.

Hoe de toestand, bepaaldelijk in Duitschland, waar de vraag van onzen S. meer dan elders behandeld wordt, tot voor weinige jaren was, meen ik als bekend te mogen onderstellen. Onder den invloed der kanonieke regtsbeschouwingen was men er langzamerhand toe gekomen, den waarborg voor eene degelijke en onpartijdige regtspraak vooral daarin te zoeken, dat zoo min mogelijk werd overgelaten aan het vrije oordeel van regters en partijen. Alles, wat in een proces plaats had, moest geschieden binnen bepaalde vormen niet alleen, maar op eene wijze, dat later over de bedoeling nimmer onzekerheid kon bestaan: dus schriftelijk. De gedaagde verde-

[p. 133]

digde zich schriftelijk op de tegen hem ingebragte dagvaarding; de eischer wederlegde schriftelijk de argumenten, welke de gedaagde voor zijne verdediging had aangevoerd: de verklaringen der getuigen, de inlichtingen der deskundigen werden schriftelijk ter kennisse des regters gebragt. Wel dienden deze schrifturen aanvankelijk alleen om de herinnering te bewaren aan hetgeen mondeling was voorgedragen; maar later namen zij een geheel ander karakter aan. Op die voordragten mogt de regter, wanneer zij buiten den inhoud der schrifturen gingen, toch geenerlei acht slaan; quod non erat in actis, non erat in mundo; geen wonder dus, dat zij eindelijk als eene geheel nuttelooze formaliteit werden beschouwd, en geheel achterwege gelaten. De regter ontving nu alle beweringen der partijen op schrift, en moest door de lezing daarvan zich eene volledige voorstelling der zaak trachten te maken.

Dat deze voorstelling ook bij het meest naauwgezet onderzoek menigmaal gevaar liep van af te wijken, niet alleen van de werkelijke waarheid, maar zelfs van die betrekkelijke, welke de partijen bedoeld hadden aan den regter voor te dragen, zal ieder thans ligtelijk beseffen. Had de regtsgeleerde, die de stukken gesteld had, door zijnen cliënt te goeder of te kwader trouw op een dwaalspoor geleid, daarin eene min juiste bewering opgenomen, dan zoude die zonder twijfel door een kort debat tot klaarheid zijn gebragt, terwijl zij nu tot aan het einde van het geding verhinderde, dat de feiten tusschen partijen tot volkomene klaarheid kwamen. Had hij, ten onregte welligt vertrouwende op de kracht van eenig verdedigingsmiddel, aan de ontwikkeling der overige minder zorg besteed, dan zoude een mondeling debat hem zeker eene gaping hebben doen gevoelen, die thans tot groot nadeel van zijn cliënt onaangevuld bleef. Ontdekte de regter bij het nalezen der stukken eene onduidelijkheid of tegenspraak, dan mogt hij toch niet afwijken van de woorden, zooals zij nedergeschreven waren, en werd hij gedwongen te raden naar eene bedoeling, die hem waarschijnlijk door eene enkele vraag aan den steller had kunnen opgehelderd worden.

Maar ook in een ander opzigt deden zich de nadeelen der schriftelijke regtspleging gevoelen. Menigmaal moesten vele jaren verloopen, eer een regtsgeding ten einde kon worden gebragt. Het opstellen der memoriën, die men liefst zoo volledig mogelijk maakte, vorderde telkens lange termijnen; ieder incident, hetwelk op de be-

[p. 134]

slissing der zaak van invloed kon zijn, maakte eene afzonderlijke uiteenzetting en beslissing noodig; en een aantal argumenten, wier tastbare feitelijke of juridieke onjuistheid een tegenpleiter in een enkel woord had kunnen aanwijzen, en die men zich dus zou geschaamd hebben in een mondeling debat te berde te brengen, werden in de memoriën nedergeschreven, waar zij althans die uitwerking hadden, dat de zaak al weder wat langer op het sleeptouw gehouden werd.

Geen wonder dat bij zulk een toestand de wensch naar eene hervorming werd opgewekt, en men het besluit opvatte om van de overdreven gekunsteldheid der laatste eeuwen terug te keeren tot de eenvoudige vormen van vroegeren tijd. De banden, die men met de beste bedoelingen had gelegd, maar die in plaats van waarborgen belemmeringen bij het zoeken naar de waarheid waren geworden, moesten worden losgemaakt. Wanneer aan iedereen, gelijk voor den judex der Romeinen of de schepenen der middeleeuwen, de gelegenheid werd gegeven, om vrij en onverhinderd zijne regten te verdedigen, dan lag daarin de beste waarborg voor eenen eerlijken strijd, voor eene juiste en onpartijdige beslissing. Wanneer iedere bewering onmiddellijk door de tegenpartij en den regter werd gecontroleerd, dan was er gelegenheid, de ware te schiften van de onware, de laatste ter zijde te stellen en de eerste in hare volle beteekenis te doorgronden. Wanneer de werkzaamheden van regters zoowel als van advocaten uit de muffe boekenkamer werden overgebragt naar de vrije atmosfeer van het openbare leven, dan zoude zulks eindelijk op hun moreel karakter ongetwijfeld eene veredelende uitwerking hebben, en den invloed, die hun van regtswege op hunne medeburgers toekwam, aanmerkelijk verhoogen.

Daar kwam dan bij, dat de voorstanders van die beginselen, die zich in theorie als zoo veel belovend deden kennen, er op konden wijzen, dat ook hunne praktische uitvoerbaarheid meermalen op onloochenbare wijze gebleken was. Om nu te zwijgen van die oude tijden, die men welligt zou kunnen wraken met de opmerking, dat het toen geldende eenvoudige regt zich ook gemakkelijker in eenvoudige vormen bewoog, waren er nog heden volken, die de mondelinge wijze van regtspleging bezaten. Vóór alles kon hier gewezen worden op Engeland; voor een groot deel ook op Frankrijk, waar de hier bedoelde procedure in het algemeen genomen gevolgd werd, en waar men wel pogingen deed om haar telkens meer van

[p. 135]

vreemde bestanddeelen te zuiveren, maar waar niemand ooit den wensch naar de invoering der schriftelijke methode had uitgesproken. Nadat dit alles op echt-duitsche grondige wijze onderzocht was, werd het verlangen om met het oude stelsel te breken algemeen. Enkele wetgevingen gaven het voorbeeld, door de gelegenheid te openen tot mondelinge verklaring van het in de stukken behandelde; het bekende Hannoversche wetboek van 1850 ging bij de regeling der burgerlijke regtsvordering geheel van het nieuwe beginsel uit; en de ontwerpen van lateren tijd, bepaaldelijk dat voor den Noordduitschen Bond van 1869, namen de daarin voorkomende bepalingen nagenoeg onveranderd over.

Dat de mondelinge regtspleging derhalve in Duitschland algemeen verlangd wordt, en dat de mannen der wetenschap zoowel als die der wetgeving en praktijk overeenstemmen in de voorkeur, die zij haar boven de verouderde schriftelijke methode geven, kan na het vooraf herinnerde als een vaststaand feit worden aangemerkt. En dat de heer Binger zich geroepen gevoelde, om dien wensch ook in ons vaderland uit te spreken, en daarop bij de aanstaande herziening onzer regtsvordering de aandacht te vestigen, is niet meer dan natuurlijk. Toch is het hier welligt de geschikte plaats om, vóór dat ik verder ga, eene enkele herinnering in het midden te brengen.

Wanneer wij in onze dagen spreken van eene mondelinge behandeling der regtsgedingen, dan vloeit daar nog niet uit voort, dat wij geheel wenschen terug te keeren tot dien patriarchalen tijd, waarin men, na voor den regter geroepen te zijn, zonder verdere voorbereiding daaraan voldoen kon, en dan door eene mondelinge toelichting der wederzijdsche beweringen de zaak tot een goed einde brengen. Dit wordt, voor zooveel ik weet, door niet één wetenschappelijk man verlangd, door niet éénen wetgever uitvoerbaar of wenschelijk geacht. De nadeelige gevolgen, die eene dergelijke toepassing van het beginsel der mondelinge regtspleging zoude hebben, liggen dan ook voor de hand, en zouden spoedig door partijen zoowel als regters gevoeld worden.

De partijen zouden zonder twijfel bloot staan aan allerlei verrassingen. Reeds thans wordt dit eenigermate gevoeld, wanneer de gedaagde de niet vreemde taktiek volgt van in zijne conclusie van antwoord met enkele woorden te verklaren, dat de eisch in facto en in jure ongegrond is; zoodat de eischer de eigenlijke gronden

[p. 136]

van tegenspraak eerst leert kennen uit het pleidooi, wanneer het gewoonlijk te laat is om hunne waarde of onwaarde behoorlijk te onderzoeken. Dit zoude, wanneer eene dergelijke wijze van handelen gewettigd werd, nog veel meer algemeen worden, en zeker niet veel bijdragen tot bevordering der waarheid, die alleen door eenen loyalen, met gelijke wapenen gevoerden strijd aan het licht kan komen.

Van eenen anderen aard, maar niet minder groot zoude voor den regter de moeijelijkheid kunnen worden, wanneer hij, ook in omslagtige zaken, na het hooren van een enkel mondeling debat, zou moeten beslissen, welke feiten van beide zijden gesteld zijn, welke als erkend kunnen gelden, en welke tegengesproken werden. Ook deze moeijelijkheid wordt thans, zij het in geringere mate, gevoeld. Of gebeurt het niet menigmaal, dat bij kantongeregtszaken, die in eersten aanleg geheel mondeling behandeld zijn, in hooger beroep als grief wordt aangevoerd, dat de regter en griffier de beweringen des appellants niet volkomen hebben begrepen, en dus ook in het vonnis onjuist wedergegeven? En nu weet ik wel, dat men den appellant in zoodanige gevallen niet altijd op zijn woord behoeft te gelooven; maar toch zal het, meer welligt dan men oppervlakkig geneigd zou zijn te gelooven, de waarheid zijn, dat hij het slagtoffer van zijne onduidelijke voordragt, of ook van de onoplettendheid des regters geworden is. Reden genoeg derhalve, om ernstiger waarborgen voor de juistheid der regterlijke uitspraken te eischen, dan het enkel aanhooren eener mondelinge voordragt opleveren zou.

Uit het vorenstaande volgt, dat een wetgever niet kan geacht worden zijne taak vervuld te hebben, door de schriftelijke wijze van regtspleging op te heffen, en de mondelinge in hare plaats te stellen. Dit ware gemakkelijk gedaan, maar zoude de kwalen, waaraan de burgerlijke regtsvordering lijdt, verplaatsen zonder ze te genezen. Integendeel, eerst dan begint zijne eigenlijke taak, wanneer hij het beginsel, van welks voortreffelijkheid hij is overtuigd geworden, op praktisch bruikbare wijze gaat uitwerken. Het doel, hetwelk hij zich daarbij moet voorstellen, kan geen ander zijn dan dit, dat van den eenen kant aan het mondelinge debat de beslissende invloed verzekerd blijft, terwijl van de andere zijde gezorgd wordt, dat èn de partijen vóór het uitspreken der pleidooijen èn de regter vóór het opmaken van het vonnis met volkomene zekerheid het

[p. 137]

onderwerp kennen, waarover de strijd gevoerd, en de beslissing gegeven moet worden.

Zoo ik deze stellingen misschien breedvoeriger heb toegelicht dan dit noodig kon schijnen, dan is dit niet geschied, omdat hare waarheid door den heer B. eenigszins in twijfel zou worden getrokken, maar alleen omdat daaruit naar mijne opvatting noodzakelijk volgt, dat deze schrijver eene groote onbillijkheid begaat, door niet alleen aan ons wetboek te verwijten, dat daarin het schriftelijk proces met al zijne eigenaardigheden als procesvorm zou zijn ingevoerd, maar zelfs den Franschen Code voor te stellen als min of meer van diezelfde beginselen uitgaande. De toepassing althans, welke aan die wetten gegeven wordt, strookt weinig met zoodanige voorstelling. Was die van dien aard, dat in elke zaak de uitgewerkte memoriën opgemaakt werden, van welke ons art. 143 Rv. spreekt, dan zou men zich misschien kunnen nederleggen bij de klagten van den heer B., ofschoon zij ook dan nog vrij overdreven zouden zijn, omdat art. 147 steeds de gelegenheid tot pleidooi zoude openstellen. Wij weten echter allen, dat de praktijk eene geheel andere is. In Frankrijk worden de memoriën wel opgesteld, maar wordt daaraan hoegenaamd geene beteekenis gehecht, terwijl de beslissing geheel gegeven wordt op pleidooijen, die zich aan beknopte geschreven conclusiën aansluiten. Ten onzent wordt hetzelfde doel bereikt, doordien bijna alle zaken op summiere wijze worden behandeld, en dus zonder voorafgaande memoriën op conclusiën en pleidooijen beslist. Bedenkt men daarbij, welke verhouding er tusschen deze beide middelen bestaat, en hoe de conclusiën in den regel eerst hare ware beteekenis krijgen door de pleidooijen, dan geloof ik niet te veel te zeggen met de bewering, dat verreweg de meeste voordeelen der mondelinge regtspleging reeds thans door ons genoten worden. Nog slechts enkele hervormingen zullen er noodig zijn, waaronder natuurlijk het algemeen maken der summiere procedure eene gewigtige plaats inneemt, om ons procesregt in overeenstemming te brengen met de eischen der hedendaagsche Duitsche wetenschap.

Is de heer B. dus bepaald onbillijk jegens onze bestaande wetgeving, niet minder is hij zulks tegenover het ontwerp onzer regering van 1865, hetwelk naar zijne voorstelling noode en ongaarne hier en daar eene verandering en wijziging maakt, die, hoe voor-

[p. 138]

zigtig ook aangebragt, toch verraden, dat het werk niet is de uiting van ééne gedachte, en waarin de strijd tusschen de nieuwere en de verouderde beginselen beslecht zoude zijn door eene transactie, die voor eerstgenoemden met een verlies van den strijd bijna gelijk gesteld mag worden. Immers, wanneer het de wensch van den heer B. of van iemand anders kon zijn, het gebruik van geschreven stukken geheel uit onze regtspleging te weren, dan had hij regt om, wanneer dit beginsel niet zuiver werd toegepast, op afkeurenden toon van transactiën te spreken. Nu dit echter niet het geval is, kan in het transigeren op zich zelf niets liggen, wat afkeuring verdient. De eenige vraag, die tusschen den heer B. en den steller van het ontwerp mag overblijven, is deze, of de beide beginselen, wier onmisbaarheid tusschen hen gelijkelijk vaststaat, overal op zoodanige wijze zijn toegepast, dat elk volledig tot zijn regt komt, en zij te zamen een goed geheel vormen. Het is mijn voornemen, thans nog in korte trekken, mij aansluitende aan de voorstelling van den heer B., na te gaan, in hoe verre die vraag voor eene bevestigende beantwoording vatbaar is.

Wanneer wij daartoe overgaan, dan verdient het in de eerste plaats opmerking, dat volgens het Hannoversche wetboek reeds vóór het exploiteren der dagvaarding de dag der mondelinge voordragt op verzoek des eischers door den president wordt vastgesteld: partijen hebben dan in dien tusschentijd gelegenheid om de stukken, die zij noodig achten, te wisselen. Deze bepaling, welke ook in het ontwerp van den Noordduitschen Bond wordt wedergevonden, wordt door den heer B. zeer aangeprezen. Toch meen ik te mogen betwijfelen, of de voordeelen daaraan verbonden wel opwegen tegen de bezwaren. Wat men er door wint, bestaat vooral daarin, dat de vorm der processen in den regel aanmerkelijk zal verkort worden; eene verbetering, wier waarde ik zeker niet gering zal schatten, maar die door deze of gene strafbepaling of wel op andere wijze evenzeer te bereiken zou zijn. Daartegenover mag men echter niet vergeten, dat gewoonlijk niet uit de dagvaarding, maar eerst uit het antwoord des gedaagden blijkt, of de zaak van eenvoudigen dan wel omslagtigen aard is; de president wien dit antwoord natuurlijk nog niet bekend kan zijn, loopt dus groot gevaar in de bepaling van den termijn mis te tasten. Ook weet hij niet, of de gedaagde wel eens antwoorden zal, en is het zeer wel mogelijk, dat

[p. 139]

hij in die vele zaken, die met een verstek of eene referte eindigen, termijnen geeft, die ten slotte blijken zuiver tijdverlies te zijn geweest.

Bij deze bedenkingen van meer praktischen aard voegt zich dan nog eene principieele tegen de voorstelling van den heer B., namelijk dat het niet regt duidelijk is, in welk verband de door hem verdedigde bepaling staat tot het al of niet mondelinge der regtspleging. Worden er toch conclusiën genomen, dan bestaat dezelfde verhouding tusschen haar en de pleidooijen, om het even of de dag, die voor de openbare behandeling bestemd is, vóór dan wel na het wisselen dier stukken bepaald wordt. Alleen dan zoude eene naauwere betrekking kunnen worden aangenomen, indien men de gelegenheid om vooraf schriftelijke conclusiën te nemen, door het bepalen van eenen korten termijn zoo veel mogelijk wilde afsnijden. En inderdaad schijnt dit de bedoeling te zijn van den heer B., die in dit opzigt verder gaat dan de door hem aanbevolen Duitsche wetgevingen. Niet alleen toch prijst hij de bepaling van het Geneefsche wetboek van 1820 aan, ook in het ontwerp onzer regering van 1828 voorkomende, volgens welke eenvoudige zaken zonder instructie mondeling afgedaan worden; maar ook voor meer omvangrijke processen ontkent hij het nut der conclusiën van re- en dupliek, en wenscht hij alleen het schriftelijk antwoord behouden te hebben.

Tegen eene zoodanige regeling zoude ik mij echter bepaaldelijk verzetten. Wil men een regelmatig debat verkrijgen, en zorgen, dat de onderscheidene geschilpunten voldoende worden toegelicht, dan behooren de pleiters vooraf te weten, welke zaken ter sprake zullen komen, en de gelegenheid te hebben om daarover met hunne cliënten te spreken en zelf na te denken. Dit alles wordt onmogelijk, wanneer zelfs het antwoord niet vooruit aan den eischer bekend wordt. En nu moge het waar zijn, dat enkele zaken zoo eenvoudig zijn, dat zij zeer wel zonder nadere voorbereiding op de teregtzitting kunnen worden afgedaan; toch blijven dit altijd uitzonderingen, en zoude de degelijkheid der regtspraak er zeker onder lijden, indien deze wijze van regtspleging overeenkomstig den wensch van den heer B. als de gewone werd op den voorgrond gesteld. In moeijelijke zaken erkent dan ook deze S. zelf de noodzakelijkheid om eene conclusie van antwoord toe te laten; maar is dit zoo, dan volgt daaruit naar mijne opvatting van zelf, dat ook voor repliek

[p. 140]

gelegenheid behoort te bestaan. Reeds boven merkte ik het op, en ik beroep mij op de ondervinding van iederen regtsgeleerde: in de dagvaarding kan de eischer niets anders doen dan zijne vordering in korte trekken te formuleeren; eerst door het antwoord verkrijgt het geding zijn waar karakter. De litiscontestatie kan derhalve eerst dan voor voldongen gelden, wanneer de eischer gelegenheid heeft gehad om zijn standpunt tegenover de rigting, welke de gedaagde aan het proces gegeven heeft, nader te omschrijven; vroeger bestond daartoe geene mogelijkheid. Dat de conclusie van dupliek veelal kan gemist worden, wil ik niet tegenspreken; het voordeel, door hare afschaffing verkregen, zoude echter waarschijnlijk ook voor den heer B. te gering zijn, om tegen het ongerief, hetwelk daaruit soms zou kunnen voortvloeijen, op te wegen.

Welligt zoude de heer B. het vorenstaande beantwoorden door te verwijzen naar die bepaling van het Hannoversche wetboek, welke de gelegenheid geeft om, als de zaak niet behoorlijk mondeling kan worden afgedaan, eene nadere schriftelijke instructie te bevelen. Deed hij zulks, dan zoude ik hem antwoorden, dat dit geneesmiddel mij erger voorkomt dan de kwaal, en ik mij best kan begrijpen, dat, gelijk Dr. A. Leonhardt mededeelt, van die bevoegdheid zelden of nooit wordt gebruik gemaakt. Immers, indien na deze instructie eene nieuwe mondelinge toelichting wordt gegeven, dan krijgt men twee pleidooijen over dezelfde zaak, en wordt de regtspleging niet vereenvoudigd, maar in plaats daarvan veel omslagtiger dan zij thans bij ons is. Wordt daarentegen geen hernieuwd pleidooi gehouden, dan worden alle voordeelen der mondelinge regtspraak prijs gegeven, doordien men de schriftelijke behandeling aan het einde plaatst, en den regter onder den indruk daarvan, en niet onder dien van het mondeling debat laat vonnissen. Dit moge in enkele gevallen, zooals ingewikkelde rekeningprocessen, noodzakelijk zijn; in verreweg de meeste zaken zoude ik aan onze tegenwoordige wijze van regtspleging de voorkeur blijven geven.

Van niet minder belang dan de tot hiertoe behandelde punten is de vraag, of de inhoud der conclusiën onherroepelijk bindende voor partijen behoort te wezen, en of hun niet de vrijheid moet gelaten worden, om naar aanleiding van de mondelinge debatten het geschrevene aan te vullen, of zelfs te wijzigen. En inderdaad, een der ernstigste grieven tegen het thans gevolgde stel-

[p. 141]

sel bestaat daarin, dat de formeele waarheid maar al te dikwijls afwijkt van de reëele, terwijl het mondeling debat dien strijd gewoonlijk eerst aan den dag brengt op een tijdstip, wanneer partijen buiten staat zijn de gepleegde fout te herstellen. Dit ongerief wordt weggenomen, wanneer hun de gelegenheid verschaft wordt om onder de pleidooijen op vroegere verzuimen of vergissingen terug te komen. Geen wonder dus, zoo de heer B. groote waarde aan deze bevoegdheid hecht, en de absolute verbindbaarheid der conclusiën min of meer beschouwt als het shibboleth, waaraan de schriftelijke en mondelinge wijzen van regtspleging door hem onderkend worden.

Toch verdient het opmerking, dat niet allen hierover op dezelfde wijze oordeelen. Dezer dagen althans kwam mij een opstel in handen, hetwelk een Pruisisch regter, Dr. R. Rijck, in het Kritische Vierteljahrsschrift (dl. XII, S. 547 sqq.) over het ‘Mundlichkeitsprinzip’, naar aanleiding van het ontwerp voor den Noordduitschen Bond, geschreven heeft. Het pleidooi, hetwelk hij daar ten voordeele van dit stelsel geleverd heeft, is zoo warm als de heer B. verlangen kan; en toch vermeldt hij onder de voorwaarden, die noodig zijn om eene zuivere toepassing te verkrijgen, de ‘unabänderliche Fixirung der Grundlagen des gesammten Rechtsstreits in vorbereitenden Schriftsätzen; dergestalt dasz der in diesen einmal genommene Standpunkt des Angriffs und der Vertheidigung später nicht mehr aufgegeben werden kann, und ein Vorbringen neuer Angriffs- und Vertheidigungsmittel regelmässig ausgeschlossen ist.’ Met een beroep op het Romeinsche en het Engelsche regt, waar de mondelinge regtspleging zeer consequent wordt toegepast, maar zich toch nimmer buiten de grenzen beweegt, welke de schriftelijke instructie getrokken heeft, toont hij aan, hoe eene tegenovergestelde opvatting aanleiding geeft tot verwarring en overrompeling, en bestrijdt hij de bepalingen, welke het Duitsche ontwerp, in overeenstemming met de Geneefsche en Hannoversche wetboeken, omtrent dit onderwerp bevat.

In beide voorstellingen ligt naar mijne meening veel waars, en zoo ergens is het dus hier de plaats, waar een verstandig wetgever, door de voordeelen van beide stelsels te vereenigen, hunne nadeelen zal trachten op te heffen. Ook de steller van het ontwerp van 1865 stelde zich blijkbaar op dit standpunt, en kwam daardoor tot de volgende regeling. ‘Bij de mondelinge voordragt kunnen

[p. 142]

geene nieuwe regtsmiddelen worden voorgedragen. In het zittingblad wordt aanteekening gehouden van belangrijke afwijkingen en aanvullingen van de voorstelling der feiten in de dagvaarding en de conclusiën, bepaaldelijk van erkentenissen, ontkentenissen en aanbiedingen. Bij gebreke van zoodanige aanteekening mag de regter daarop geen acht slaan.’ De verbindbaarheid der conclusiën wordt dus gehandhaafd voor den juridieken, en opgegeven voor den feitelijken inhoud.

Tegen dit denkbeeld verzet de heer B. zich nadrukkelijk, en ook ik kan mij daar niet mede vereenigen. Immers, daargelaten nog, dat het somtijds zeer moeijelijk wordt te beslissen, wat onder de hier verboden nieuwe regtsmiddelen behoort, zoude ik, wanneer er eene keuze moest geschieden, minstens even veel grond vinden om die juist omgekeerd te bepalen. Het gevaar, waartegen hier gewaakt moet worden, bestaat natuurlijk in de mogelijkheid eener overrompeling; en die is veel grooter, wanneer er nieuwe feiten worden aangevoerd, waarover de advocaat zijnen cliënt niet rustig heeft kunnen raadplegen, dan wanneer hij met nieuwe regtsmiddelen wordt aangevallen, waarop hij als regtsgeleerde geacht kan worden veel beter voorbereid te zijn. Ook is het eene juiste opmerking van den heer B., dat die nieuwe feiten zeer wel voor de tegenpartij het gebruik maken van nieuwe regtsmiddelen noodig kunnen maken, zoodat het nog al hard zou zijn, indien wel het eerste, en niet het laatste toegelaten werd.

Mij dunkt dus, dat een andere weg zal moeten worden ingeslagen, en dien zoude ik zeer eenvoudig daarin willen zoeken, dat de geheele zaak werd overgelaten aan het goedvinden der partijen. Acht de tegenpartij zich in staat om op een nieuw regtsmiddel of een nieuw feit terstond te antwoorden; rekent zij het in haar belang, dit te doen, en niet eene nieuwe actie over dezelfde zaak af te wachten, waarom zou haar zulks dan niet worden toegestaan? Maar, indien zij zich daartoe niet in staat gevoelt, dan heeft zij naar mijn inzien een onmiskenbaar regt op den inhoud der stukken, die na rijp beraad in het geding zijn gebragt, en vordert het belang eener ernstige en degelijke regtspraak, dat daarvan niet worde afgeweken. Kan dit in enkele gevallen eene zekere hardheid opleveren voor hem, die de aanvulling of wijziging in zijn belang noodig heeft, dan staat daar tegenover, dat het verzuim wel in den

[p. 143]

regel aan zijne gebrekkige instructie zal te wijten zijn; en in allen gevalle zoude de hardheid veel grooter zijn voor zijne tegenpartij, die geheel buiten haar toedoen aan onvoorziene aanvallen blootgesteld werd. Ook hierop moet worden gelet; en daarom komt de door mij gewenschte schikking mij voor de meeste kansen aan te bieden om de uiteenloopende belangen op eene billijke wijze te vereenigen.

Wanneer wij thans voortgaan met de verschillende gevolgen van het stelsel der mondelinge regtspleging te ontwikkelen, dan naderen wij een punt, waaraan de heer B. minder waarde schijnt te hechten, maar dat vooral in het zoo even vermelde opstel van Dr. Rijck wordt op den voorgrond geplaatst: de eenheid der handeling. Even als zulks in strafzaken gebruikelijk is, wenscht hij het geheele ter beslissing noodige materiaal in ééne zitting bijeengebragt te zien. De instructie dient alleen om de bewijsmiddelen te verzamelen; bij de mondelinge behandeling worden zij allen, de verklaringen der getuigen of deskundigen niet minder dan de schriftelijke bescheiden, tegelijkertijd voorgedragen. Zoo kan de regter onder den verschen indruk van alle, feitelijke zoowel als juridieke argumenten zich terstond eene volledige voorstelling der zaak vormen.

Veel in het aldus ontwikkelde is waar; en ik zou dan ook niet inzien, waarom eene zoodanige wijze van behandeling niet in burgerlijke gedingen even goede resultaten zou opleveren als in het strafproces, ware het niet dat belangrijke praktische bezwaren daar tegenover stonden. In het strafproces is het van het meeste belang, zoo spoedig zulks met een behoorlijk onderzoek kan worden overeengebragt, eene eindbeslissing uit te lokken; in het burgerlijk proces is het van niet minder belang, dat alle onnoodige vraagpunten, die niet alleen aan de duidelijkheid der voorstelling afbreuk doen, maar bovendien altijd belangrijke kosten medebrengen, worden ter zijde gesteld. Bedenkt men dus, hoe dikwijls door den gedaagde exceptieve verweringen worden gevoerd, dan zal men tevens de wenschelijkheid erkennen om die tot klaarheid te brengen, vóórdat men in een omslagtig onderzoek naar de feiten treedt. Bedenkt men, hoe dikwijls tusschen partijen strijd is, niet alleen over de waarheid der aangevoerde feiten, maar over de vraag, welke als ter zake dienende en afdoende kunnen worden aangemerkt, dan zal men wel niet tegenspreken, dat zulke vragen beslist moeten zijn, vóórdat met

[p. 144]

het ondervragen der getuigen een aanvang kan worden gemaakt. Ik geloof dan ook niet, dat het goed zoude werken, indien men de eenheid der handeling op zoodanigen voet ging invoeren; maar meen er alleen op te moeten wijzen, dat een groot deel der thans gevoelde bezwaren wordt weggenomen in ons ontwerp van 1865 door de bepaling, dat na afloop van het getuigenverhoor partijen in dezelfde of in de volgende zitting zullen toegelaten worden tot de mondelinge toelichting van het gehouden verhoor, en het nemen van nadere conclusiën, zoo daartoe gronden zijn. Op die wijze geschiedt (zooals de Memorie van Toelichting het uitdrukt) de mondelinge behandeling niet weken en maanden nadat het verhoor heeft plaats gehad, naar aanleiding van een stom verbaal, dikwijls voor een anderen regter dan die de getuigen heeft verhoord, maar onmiddellijk, of zoo spoedig mogelijk na den afloop van het verhoor, onder den nog levendigen indruk van het gesproken woord. Eene nadere verbetering in dezelfde rigting zoude het welligt opleveren, indien ook in appel de hoogere regter niet werd gedwongen zijne overtuiging te vestigen op datzelfde ‘stomme verbaal,’ maar een hernieuwd verhoor der getuigen ook voor hem tot regel werd gesteld.

Onder de gevolgen van het nieuwe beginsel behoort verder vermeld te worden de bevoegdheid, aan den regter toegestaan, om, waar hem zulks noodig voorkomt, nadere inlichtingen te vragen, zoowel aan de partijen als aan hare vertegenwoordigers. Dit regt, hetwelk zoowel in het Hannoversche wetboek als in de ontwerpen van 1865 en van den Noordduitschen Bond voorkomt, zal uit den aard der zaak menigmaal het middel zijn om den regter nader tot de kennis der waarheid te leiden, en wordt dan ook door den heer B. zeer aangeprezen. Niet onbelangrijk ware het misschien hierbij geweest, wanneer hij gewezen had op de toepassing, welke aan hetzelfde beginsel gegeven wordt in Engeland, waar men de partijen zelfs in de gelegenheid stelt om onder eede getuigenis in hare eigene zaken af te leggen. Naar het schijnt, werkt deze bepaling aldaar zeer goed, en is de vrees, dat op die wijze menige aanleiding tot meineed gegeven zou worden, ijdel gebleken. Is dit juist, hetgeen door een opzettelijk onderzoek gemakkelijk zou kunnen blijken, dan zoude de vraag, of ook in ons vaderland iets dergelijks aanbevelenswaardig zou zijn, zeker eene ernstige overweging verdienen.

[p. 145]

Eindelijk verlangt de heer B., dat, in den regel althans, de vonnissen dadelijk zullen worden uitgesproken, onder den onmiddellijken invloed van het gesproken woord. Of deze verandering nu juist eene verbetering zou zijn, meen ik weder te mogen betwijfelen. Het is waar, in Frankrijk worden de zaken aldus behandeld, maar het gevolg is dan ook, dat de Fransche vonnissen vrij wat minder in bijzonderheden zijn uitgewerkt dan de onze. Daarenboven zijn de Franschen in zoo vele opzigten vlugger dan wij, dat ook hier het verschil van landaard niet mag worden uit het oog verloren. Wat mij althans aangaat, gaarne erken ik, en vermoedelijk zullen mijne meeste ambtgenooten wel evenzoo denken, dat ik na een uitvoerig pleidooi, waarin allerlei argumenten voor en tegen gewisseld zijn, gewoonlijk behoefte gevoel om die nog eens kalm te ordenen en te toetsen, vóór dat ik een zelfstandig oordeel durf uitspreken. Dat de indruk van het gesproken woord daaronder zoude verflaauwen, behoeft men waarlijk niet te vreezen; dat woord zou al zeer krachteloos moeten geweest zijn, wanneer het zich niet althans gedurende die weinige dagen, die aan een hernieuwd overleg besteed worden, in het geheugen hechten kon. Daarenboven zal zich bij collegiale regtspraak uit den aard der zaak menigmaal verschil van gevoelen voordoen, en moet er dus tijd zijn om de onderscheidene meeningen te bespreken, en zoo mogelijk tot klaarheid te brengen. Tegen al deze bezwaren staat dan als eenig voordeel over, dat de beslissing een of twee weken vroeger (dit is althans de gewone termijn bij de Amsterdamsche regtbank) aan partijen bekend zou zijn. Wanneer men weet, hoe vele maanden de instructie van de meest eenvoudige zaak pleegt te duren, dan is die aanwinst toch zeker te gering, om daarvoor een zoo krachtigen waarborg voor de degelijkheid der uitspraak prijs te geven.

De tweede brochure, welke ik in dit overzigt ter sprake wilde brengen, is van den heer Mr. E.A. Sandbrink, en handelt over de Regterlijke Organisatie en den Juristendag.

Zij, die laatstgenoemde vergadering hebben bijgewoond, of wel, gelijk ik liever zoude veronderstellen, alle regtsgeleerde lezers dezer aankondiging weten, dat daar na een belangrijk debat met groote meerderheid van stemmen twee stellingen zijn aangenomen, die vermoedelijk op de eerstvolgende poging tot herziening onzer regterlijke inrigting niet zonder invloed zullen blijven. De eerste

[p. 146]

luidde aldus: In burgerlijke zaken is in het stelsel van twee instantiën hooger beroep een onmisbaar, cassatie een verwerpelijk regtsmiddel. De tweede was geformuleerd als volgt: De regtspraak in hooger beroep in alle zaken behoort te worden opgedragen aan den Hoogen Raad.

Omtrent de eerste kan ik hier veilig het stilzwijgen bewaren. De cassatie, althans zooals zij thans is ingerigt, is op de vergadering zoo krachtig en ondubbelzinnig afgekeurd, dat men het veroordeelend vonnis, hetwelk haar getroffen heeft, wel als beslissend kan aanmerken. De heer S. stelt zich dan ook geheel op het aldus gewonnen standpunt, en waagt van daar uit alleen eene poging om de tweede stelling, die evenzeer veel bijval in de vergadering gevonden heeft, aan eene nadere kritiek te onderwerpen.

De bezwaren, die hij daartegen inbrengt, zijn van tweeërlei aard. In de eerste plaats keurt hij het af, dat de regter op te verren afstand zal wonen van hen, wier geschillen hij te beslissen heeft. Om die volkomen juist te beoordeelen en vrij te blijven van eene boekengeleerdheid, waartegen het regtsbewustzijn des volks in verzet zou komen, moet hij zooveel mogelijk met en onder dat volk leven. Geldt dit in het algemeen, dan is het natuurlijk in dubbele mate waar bij die deelen van het regt, waartoe eene speciale kennis noodig is; de Hollander zal even vreemd staan tegenover vragen uit het beklemregt, als de bewoner der landprovinciën tegenover kwestiën, aan het zee- of assurantieregt ontleend. Zijn tweede bezwaar komt hierop neder, dat een appel van iedere zaak, ook van de minste kantongeregtszaak, op den Hoogen Raad zoo vele kosten zou na zich slepen, dat het niet dan in uiterst weinige zaken voor toepassing vatbaar zou zijn; in den regel zou een zoodanige regeling met regtsweigering gelijk staan.

Dat die bezwaren geheel ongegrond zouden zijn, zal ik niet beweren. Ook bij mij wegen zij, vooral het tweede, zwaar. Men weet echter, wat daar tegenover staat. In art. 162 Gw. wordt bepaald, dat de Hooge Raad toezigt houdt op het nakomen der wetten bij alle regterlijke collegiën, en hunne handelingen, beschikkingen en vonnissen, wanneer die met de wet strijdig zijn, vernietigen kan. De instelling van twee of meer geregtshoven, die op verschillende plaatsen des rijks in het hoogste ressort zouden regtspreken, is dus uitgesloten; en, aangezien op eene grondwetsverandering

[p. 147]

vooreerst geenerlei uitzigt bestaat, zoo was het mijne meening, en waarschijnlijk die der meeste leden, dat wij van twee kwaden het minste te kiezen hadden. Liever dat een enkel onjuist vonnis van eenen kantonregter onverbeterd blijft, dan dat in alle gedingen het even kostbare als ondoelmatige middel der cassatie moet behouden worden.

De heer S. meent een ander hulpmiddel gevonden te hebben om de hier bedoelde zwarigheid te ontwijken. De regter in appel zou daarbij, meer nog dan thans zelfs het geval is, gevestigd zijn ter plaatse, waar het proces zijn oorsprong nam; en de cassatie, noodig om aan de uitdrukkelijke woorden der grondwet te voldoen, zou op eene wijze geregeld worden, dat zij geenerlei kosten medebragt, weinig belemmering veroorzaakte, en in een geval van ondubbelzinnige wetschennis althans dat voordeel opleverde, dat deze verbeterd konde worden. Volgens zijn voorstel toch zouden de hoven en kantongeregten worden afgeschaft, en dear rondissementsregtbanken, die alleen blijven bestaan, door toevoeging van meerdere leden aanzienlijk versterkt worden. Elke regtszaak zonder onderscheid zoude dan in eersten aanleg voor een der leden als judex unicus, en in hooger beroep voor het collegie behandeld worden. Na afloop daarvan zoude de verliezende partij cassatie kunnen aanvragen bij den Hoogen Raad, en daartoe alleenlijk de stukken met eene memorie van grieven naar dit collegie opzenden; pleidooijen zouden daar niet meer gehouden worden, en een enkel onderzoek der stukken zoude den hoogsten regter in staat stellen, om, waar wet of regt klaarblijkelijk geschonden waren, cassatie uit te spreken. Op deze wijze zou, zoolang de grondwet onveranderd blijft, aan hare bepaling voldaan worden, en zou aan den anderen kant, indien het ooit tot eene herziening komt, de cassatie kunnen worden weggenomen, zonder dat onze regterlijke organisatie daarom weder geheel zou behoeven omvergeworpen te worden.

Dat de heer S. met zoodanige denkbeelden niet vóór de tweede der genoemde stellingen had moeten stemmen, ligt voor de hand. Ik wil hem daarvan echter geen verwijt maken, omdat en de wijze, waarop iedere stelling afzonderlijk behandeld werd, en de vermoeidheid, welke het driedaagsche debat had veroorzaakt, en niet het minst de krachtige indruk, welken de welsprekendheid van den heer Kappeyne maakte, zamenwerkten om de omstandigheden, waaronder de stemming plaats had, voor de tegenstanders ongunstig te maken.

[p. 148]

Eene andere vraag is echter, of het voorstel van den heer S. zoo veel meer aanbeveling verdiend zou hebben dan het door de vergadering aangenomen stelsel van den heer Kappeyne; en het is deze, aan wier beantwoording ik thans nog enkele woorden wensch te wijden.

Ik laat daarbij de kwestie omtrent de alleenregtspraak geheel ter zijde, omdat ook de heer S. het niet noodig heeft geacht zijne instemming met de denkbeelden van den heer Pijnappel nader in bijzonderheden te verdedigen. Van mijne zijde meen ik dus ook te kunnen volstaan met te verwijzen naar de bestrijding, welke reeds tegen die denkbeelden geleverd is door den heer Mr. N.F. van Nooten (N. Bijdr. 1871, blz. 61 vgg.). Alleenlijk moet ik te dezer plaatse opmerken, dat een der voornaamste argumenten, waarmede de regtspraak van den alleen staanden regter pleegt verdedigd te worden, in de organisatie van den heer S. vervalt. De mogelijkheid toch om de weinige overblijvende regtersplaatsen ruim te bezoldigen, en aldus bezet te krijgen door de uitstekendste juristen, kan niet langer worden aangenomen, wanneer men met onzen S. wel alle regterlijke ambtenaren in de arrondissementsregtbanken opneemt, maar hun aantal ongeveer laat zooals het thans is. Ik wil echter over dit punt niet verder uitweiden, vooral niet, omdat het op de hoofdgedachte van het plan geen beslissenden invloed uitoefent; een appel van drie op vier of vijf leden van hetzelfde collegie toch laat zich even goed denken als van één op drie.

Dit onderwerp dus voor het oogenblik in het midden latende, wensch ik mij alleen de vraag voor te stellen, of in de organisatie van den heer S. zoowel appel als cassatie goed geregeld zouden zijn. Omtrent beiden betwijfel ik zulks ernstig; en weinige woorden zullen dunkt mij voldoende zijn om mijne meening dienaangaande duidelijk te maken. Wat het appel betreft, zoo is het zeker een voordeel, indien de regter niet te ver af woont van de regtzoekende partijen, maar toch zou men verkeerd doen, indien men het gewigt daarvan te hoog aansloeg. Immers, daartegenover staat, dat, indien de regter geheel buiten de partijen geplaatst is, en daardoor onttrokken aan allerlei consideratiën en invloeden, welke zij onwillekeurig op hem uitoefenen, hij de zaken van een ruimer standpunt op eene meer geheel onzijdige wijze overziet. Daarbij komt, dat, hoe groote waarde men aan bekwaamheid en onpartijdigheid hechte, zij niet de eenige

[p. 149]

vereischten van een goeden regter zijn; om waarlijk dien naam te verdienen, moet hij ook ondervinding bezitten, en deze kan hij alleen verkrijgen door meer zaken te zien dan in een klein arrondissement voorkomen. Eindelijk, en dit zou voor mij een hoofdbezwaar zijn, is eene goede behandeling der zaken alleen dan mogelijk, wanneer naast eene bekwame regtbank eene niet minder bekwame balie gevestigd is; beiden moeten op elkander invloed uitoefenen, en door beider zamenwerking alleen kan dat juridieke leven ontstaan, hetwelk de regtspraak in overeenstemming doet blijven met de steeds voortgaande ontwikkeling der regtswetenschap. Dit alles is natuurlijk in kleine plaatsen niet te verwezenlijken, en daarom zoude ik het gevaarlijk achten, aan de arrondissementsregtbanken de uitspraak in het hoogste ressort toe te kennen.

En wat de cassatie aangaat, zoo vrees ik, dat die van den heer S., als zij ooit werd ingevoerd, spoedig nog meer bestrijders zou krijgen dan de thans bestaande. Nu is er gelegenheid, om, ofschoon men zich zonder voldoende reden beperkt ziet in de keuze zijner grieven, althans die, welke men ter sprake mag brengen, grondig van weêrszijden toe te lichten; in het stelsel van den heer S. vervalt de gelegenheid tot mondeling debat geheel. Mij dunkt, het denkbeeld alleen is voldoende om den heer Binger en zijnen medestanders eene koude rilling over de leden te doen gaan. En stond daar nu nog maar een ernstig schriftelijk debat tegenover. Maar neen, het aangevallen vonnis zal in het geheel niet verdedigd worden; en ook de aanval zal zich, indien ik de bedoeling wel begrepen heb, bepalen tot eene korte opsomming der grieven, zonder nadere verklaring. Natuurlijk moet dit dienen om de kosten en het tijdverlies tot een minimum te beperken. Maar het gevolg zal zeer zeker zijn, dat òf het geheele cassatieproces ontaardt in eene ijdele formaliteit, en het vervullen daarvan kan toch wel geene geschikte taak voor ons eerste regterlijke collegie zijn, òf de processen in het hoogste ressort worden beslist, zonder eenigen waarborg, dat de belangen van partijen op voldoende wijze ter kennisse des regters zijn gebragt. Waar zulk een gevaar dreigt, en dat wel op een tijdstip dat van geen verder herstel meer sprake kan zijn, verkies ik verreweg de veel minder dreigende mogelijkheid, dat hier of daar een slecht vonnis van een kantonregter wegens de moeijelijkheid van het appel ter uitvoering zoude komen.

[p. 150]

In de laatste plaats wensch ik te wijzen op twee brochures van den heer Jhr. Mr. O.Q. van Swinderen. De eerste, die beschouwingen bevat over het leerstuk der poging tot misdrijf, voert tot het navolgende resultaat. Poging is elke verwijderde aanranding van een bepaald regt, met de bedoeling om dat regt zelf te schenden, welke bij die voorbereidende handelingen, welke als crimina sui generis gestraft worden, of waarbij het tijdstip van het voltooide misdrijf wordt vooruitgeschoven, niet voorkomen kan. De tweede geeft ons beschouwingen over de privaat- en publiekregtelijke strekking, welke de straf naar schrijvers opvatting heeft, en gaat uit van het denkbeeld, dat door het misdrijf niet alleen aan het algemeen, den staat, maar ook aan den individu intellectueel nadeel wordt toegebragt. Daar nu elke straf de opheffing of uitwissching van dit nadeel is, zoo volgt hieruit, dat de straf moet strekken tot herstelling van het intellectueel nadeel, aan den individu en aan het algemeen toegebragt, en eindigt hij met den wensch, dat die tweeledige strekking in de wet erkend worde, zoodat den regter bij alle misdrijven de bevoegdheid worde toegekend om behalve de publiekregtelijke straf eene boete op te leggen ten voordeele van den benadeelde. Alvorens ik over deze beide resultaten mijne meening uitspreek, kan het van belang zijn enkele woorden in het midden te brengen over de methode, welke de S. in beide brochures volgt.

Die methode kan het best omschreven worden als een zuiver historisch karakter te dragen. De tweede brochure begint met een hoofdstuk over het Israëlitische regt, dat in de eerste ontbreekt. Overigens volgen op elkander in gelijke volgorde afdeelingen, waarin worden besproken a. het Romeinsche regt, b. het Germaansche regt, c. de theorie der oudere schrijvers, d. de zelfstandige ontwikkeling, e. het besluit. Tegen deze wijze van behandeling, waaraan onze S. nog al gehecht schijnt en die hij althans met zekere voorliefde tegen mogelijke aanvallen verdedigt, zou ik geenerlei bezwaar hebben; evenzeer als iemand ben ik overtuigd van de waarheid der spreuk, door den S. herinnerd: in 't verleden ligt het heden, in het nu wat worden zal. Dit neemt echter niet weg, dat men deze methode niet zonder groote voorzigtigheid mag volgen. De kennis van vroegere toestanden baat ons niets, wanneer ons niet de weg gewezen wordt, waarlangs de eene uit de andere is voortgekomen, en wij dus de rigting leeren kennen, waarin wij aan de verdere ont-

[p. 151]

wikkeling des regts behooren te arbeiden. Daarbij komt dat er vragen zijn van een zoo zuiver praktisch of speculatief karakter, dat eene geschiedkundige behandeling volkomen overbodig zou zijn, en althans ons geen stap nader tot hare juiste oplossing zou brengen. Ziedaar twee bedenkingen, welke de S. mij toeschijnt niet altijd even juist in het oog te hebben gehouden; en van daar dat de lezing zijner werkjes, ook al begin ik gaarne met alle hulde te brengen aan de zorg en de naauwkeurigheid, waarmede zij bewerkt zijn, niet dien bevredigenden indruk achterlaat, welken ik voor mij daarvan gaarne ontvangen zou hebben.

Wat het eerstgenoemde geschrift aangaat, zou zoude dunkt mij de geheele voorstelling des schrijvers veel aan duidelijkheid gewonnen hebben, indien hij een scherper onderscheid had gemaakt tusschen de beide onderdeelen, waarin zich iedere behandeling van ons onderwerp van zelf laat splitsen. In de eerste plaats toch heeft men de vraag, in hoeverre de poging gestraft behoort te worden: verdient zij in het geheel straf, en, zoo ja, moet die dezelfde zijn als voor het voltooide misdrijf? Het antwoord hierop kan langs den historischen weg gezocht worden. In oude tijden kon van het straffen der poging geene sprake zijn: met strenge bewoordingen omschreef de wet, op welke feiten zij toepasselijk wilde wezen; al wat buiten die omschrijving viel, bleef ook buiten hare werking. Eerst later, toen men had leeren inzien, dat het regt niet noodwendig binnen de strenge vormen, waarin het zich aanvankelijk ontwikkeld had, besloten behoefde te blijven, nam men aan, dat ook wanneer het misdrijf niet voltooid was, toch de eischen der geregtigheid zoowel als die van het staatsbelang konden medebrengen, dat hij, omtrent wiens booze voornemens geene onzekerheid meer kon bestaan, even goed gestraft werd, alsof die voornemens werkelijk tot uitvoering waren gekomen. Ten laatste is de overtuiging ontstaan, dat, indien al van straffeloosheid geene sprake mag zijn, toch alle redenen, die tot het uitspreken eener straf nopen, er tevens toe moeten leiden om haar te doen blijven beneden die, welke aan het voltooide misdrijf zoude zijn verbonden geweest. Op dit laatste standpunt bevindt zich, sedert de herziening van 1854, onze Nederlandsche strafwet; zoodat wij nu omtrent ons onderwerp eene regeling bezitten, overeenstemmende met de eischen der hedendaagsche wetenschap.

Op dit oogenblik heeft de hier bedoelde vraag dus veel van haar

[p. 152]

belang voor ons verloren. Ware dit niet het geval, en bestond er derhalve voor ons eenige aanleiding om eene hernieuwde poging tot hare oplossing te wagen, dan zoude de historische methode des S. ons goede diensten kunnen doen. Ik mag hierbij echter de opmerking niet terughouden, dat wij om in dat geval met vrucht den weg te bewandelen, waarop hij ons leiden wil, meer zouden behoeven, dan hij ons thans geeft, wanneer hij in minder dan twintig bladzijden de denkbeelden schetst van allerlei wetgevers en geleerden, van de wet der XII tafelen af tot op onze eeuw toe. Gaarne zoude ik hem dan zelfs menige bijzonderheid geschonken hebben, zoo ik in plaats daarvan had kunnen leeren, welk verband er bestond tusschen die verschillende schrijvers en wetgevers, en in hoeverre hunne denkbeelden omtrent dit punt zamenhingen met andere voorstellingen van henzelven of hunne tijdgenooten omtrent andere onderwerpen. Daarvan hooren wij nu weinig of niets; en toch, op die wijze alleen zoude ik hunne thans in ieder geval verouderde opvattingen hebben leeren begrijpen, en zoude de kennis daarvan mij in staat hebben gesteld een nieuw stelsel te ontwerpen, evenzeer beantwoordende aan de behoeften van onzen tijd, als zij zulks gedaan hebben voor den hunnen.

Van meer actueel belang dan de eerste vraag is de tweede, die vooral in het vierde hoofdstuk, aan de zoogenaamde zelfstandige ontwikkeling gewijd, op den voorgrond treedt: welke feiten vallen onder het begrip der strafbare poging? Wanneer wij ons tot de behandeling van dit onderdeel zetten, laat de historische methode ons geheel onbevredigd. Wel zijn er talrijke antwoorden op de hier gestelde vraag gegeven, maar tusschen die allen bestaat geenerlei verband, althans niet in dien zin dat het eene stelsel zich zou ontwikkeld hebben uit het andere, of wel voortgebouwd op grondslagen, in een vroeger gelegd. Verre van daar, schijnt ieder criminalist, althans in Duitschland, zich meer of min verpligt geacht te hebben, eene nieuwe ontleding te beproeven van de gedachtenreeks, welke in den geest des misdadigers ligt tusschen de eerste vorming van het plan en de eindelijke volvoering daarvan; ten einde op die wijze met juistheid het oogenblik te bepalen, waar de poging zich afscheidt, aan den eenen kant van het voltooide misdrijf, en aan de andere zijde van het enkele voornemen, waarop het even onbillijk als onraadzaam zou zijn eene straf te bepalen. Al

[p. 153]

deze theoriën, waarvan vele zich natuurlijk zoo ver in de wolken verliezen, dat een gewoon Hollandsch menschenverstand er duizelig van wordt, wil en kan ik hier niet bespreken; en ik laat zulks te eerder, daar de heer v.S. eene gelukkig geslaagde kritiek er over uitgeoefend heeft, door telkens aan te wijzen, dat zij of door het onbestemde harer begrippen onbruikbaar zijn, of wel, zoo men ze gestreng wil toepassen, tot gevolgen leiden, die met ons natuurlijk regtsgevoel in botsing komen. Zoo ik dan ook begonnen ben met de volledigheid van schrijvers behandeling te prijzen, dan was het vooral dit met blijkbare studie bewerkte hoofdstuk, hetwelk ik op het oog had.

Als resultaat zijner beschouwingen geeft de heer v.S. ons dan eindelijk van zijnen kant de definitie, welke ik zoo even heb overgenomen. Zal deze gelukkiger zijn dan hare voorgangsters, en meer dan deze bestand zijn tegen de kritiek, welke een volgend schrijver vermoedelijk weder op haar zal toepassen? Ik vrees er voor, wanneer ik bedenk, dat zij vooreerst sluit met een aanhangsel, dat, wanneer het om eene bepaalde omschrijving te doen is, uit den aard der zaak de kracht van het voorafgaande min of meer verzwakt; terwijl zij ons bovendien laat staan voor dezelfde moeijelijkheden, waarover reeds zoovele vroegere gestruikeld zijn. Wat toch is eene verwijderde aanranding? Het is juist de vraag, welke aanranding nabij genoeg komt om onder het bereik der strafwet te vallen, en welke zoo verwijderd blijft, dat de strafregter haar veilig ignoreren kan. En waaruit zal men de bedoeling om het regt zelf te schenden opmaken? Daar de inwendige gedachten wel nooit met zekerheid zullen worden uitgevorscht, is het juist de vraag, in welke feiten die bedoeling met eenige zekerheid kan gevonden worden.

Liever dan met de hier gegeven definitie vereenig ik mij dan ook met de laatste opmerking van den heer v.S., dat het tot niets dient, bepaalde gevallen aan te nemen voor het aanvangspunt der strafbare poging. Men loopt op die wijze, gelijk hij teregt herinnert, zoo ligt gevaar om werkelijk strafbare handelingen aan strafvervolging te onttrekken, aangezien de eindige mensch onmogelijk alle gevallen, welke voorkomen kunnen, voorzien kan. Men moet letten op hetgeen geschied is, en wanneer men uit de gepleegde en bewezen handelingen de gevolgtrekking moet maken, dat de dader

[p. 154]

een bepaald misdrijf bedoeld had, hem straffen wegens poging tot dat misdrijf. Dat deze theorie in strijd zou zijn met het inquisitoir beginsel, hetwelk in ons strafproces gehuldigd wordt, en men dus, om alle moeijelijke kwesties te ontgaan, gelijk de S. beweert, het accusatoir beginsel zou moeten aannemen, kan ik zelfs niet inzien. Uit het eerstgenoemde stelsel vloeit toch niet voort, dat men ooit bedoelingen, ook wanneer zij zich niet in daden geobjectiveerd hebben, met straf zou kunnen bedreigen. Al blijft dus het beginsel onzer strafvervolging onveranderd, zou ik geen bezwaar maken, de voorstelling van den heer v.S. over te nemen; maar, terwijl ik dat doe, leid ik hieruit tevens de gevolgtrekking af, dat hij beter gedaan had met zich aan het afschrikkend voorbeeld der Duitsche geleerden te spiegelen, en geene nieuwe definitie der poging te ontwerpen. Omnis definitio periculosa, geldt, zoo ooit, bij dergelijke onderwerpen. Of meende hij, dat eene wetenschappelijke monografie niet volledig zou zijn geweest zonder dat het onderwerp, waarover zij handelde, werd omschreven, dan zoude ik die omschrijving liefst zoo feitelijk mogelijk maken, en verkies ik de oude voorstelling van den Code Pénal, die zich, even als ook onze S. ten slotte doet, alleenlijk beroept op uiterlijke bedrijven en begin van uitvoering, boven de meest diepzinnige wijsgeerige bespiegelingen.

Denzelfden indrnk als de eerste brochure heeft ook de tweede bij mij achtergelaten: de historische methode is op zich zelve weder voortreffelijk, maar de resultaten, welke de S. er uit getrokken heeft, zijn niet die, waartoe zij naar mijne opvatting had moeten leiden. In bijzonderheden toont de heer v.S. hier aan, dat in het oudere regt de privaatregtelijke strekking der straf de eenige was: men zag in de straf slechts de herstelling van het intellectueele nadeel, den individu aangedaan. Met den voortgang der regtsontwikkeling kwam hierin verandering, en begon men ook te letten op de herstelling van dat nadeel, hetwelk aan het algemeen, den staat, de gemeente, veroorzaakt was. Langzamerhand werd nu, wat in den beginne regel was, uitzondering; met andere woorden: langzamerhand trad de publiekregtelijke strekking der straf meer op den voorgrond, en geraakte de privaatregtelijke dientengevolge meer op den achtergrond. Evenwel is de privaatregtelijke strekking der straf nimmer geheel te loor gegaan, gelijk uit enkele bepalingen, voor-

[p. 155]

komende in het nieuwe Strafwetboek voor den Noordduitschen Bond, in den Belgischen en Franschen Code Pénal, blijkt.

Dit alles acht ik volkomen juist; maar vloeit daar nu uit voort, dat in het vervolg de regter bevoegd moet worden verklaard om bij alle misdrijven zonder onderscheid den misdadiger eene geldboete ten behoeve der benadeelde partij op te leggen? Mij dunkt, dat zoude een terugtred zijn op den weg, dien de geschiedenis van ons leerstuk blijkt te hebben afgelegd, en die veeleer schijnt heen te leiden naar dit doel, dat alle inmengselen, aan het privaatregt ontleend, wegvallen, om alleen het begrip van straf in zijn zuiver publiekregtelijk karakter over te houden. Daar komt bij, dat onze S., indien hij zijn onderzoek in verband gebragt had met de geschiedenis der civiele actie tot schadevergoeding wegens onregtmatige daad, hetzelfde resultaat zoude verkregen hebben. Hij zou dan hebben bevonden, dat, zoo lang de straf geheel privaatregtelijk was, van deze actie geene sprake kon zijn; dat zij in het Romeinsche regt langzamerhand is opgekomen, aanvankelijk vermengd met allerlei elementen, aan het strafregt ontleend; en dat, hoe meer men aan de straf een zuiver publiekregtelijk karakter is gaan toekennen, ook des te meer deze actie tot eene zelfstandige ontwikkeling is gekomen. Dezelfde geschiedenis wijst dus ook hier naar dezelfde toekomst heen.

En dit zeg ik nu niet, omdat ik, gelijk de S. vreest, eene staatsalmagt in het leven zou willen roepen. Met dergelijke socialistische denkbeelden heeft ons onderwerp gelukkig niets te maken; en volkomen zoude mijn wensch bereikt zijn, indien wij tot eene behoorlijke afbakening der regten van den staat en die van den individu gekomen waren. Tracht men die voor ons onderwerp tot stand te brengen, dan is er m.i. niet ééne reden, waarom de individu meer zou verlangen dan schadevergoeding; of zijn vermogenstoestand is verminderd door het niet nakomen eener obligatie, door eene civiel-onregtmatige daad, of door een misdrijf, moet hem van zijn standpunt geheel onverschillig zijn. Zoo daarentegen het staatsbestuur zich alleen met laatstgenoemde feiten bemoeit, zoo ontleent het zijne bevoegdheid daartoe bovenal uit de omstandigheid, dat dit tot de handhaving der publieke orde noodig is, en moeten al zijne straffen op de bereiking van dat doel gerigt zijn. Vindt men dus in onze strafwet nog bepalingen, die met deze onderscheiding

[p. 156]

in strijd zijn, dan kan men daarin alleen de overblijfselen erkennen van een thans verouderd stelsel: op de vraag, welke beginselen in onzen tijd als waar moeten worden aangenomen, kunnen zij weinig of geen invloed uitoefenen.

Zoodanige bepalingen zijn er echter veel minder dan men uit des schrijvers voorstelling geneigd zoude zijn af te leiden. In de eerste plaats wijst hij er op, dat volgens verschillende Duitsche strafwetten in geval van laster, valsche beschuldiging en derg. aan de beleedigde partij het regt wordt gegeven, om de veroordeeling openlijk bekend te maken. De bepaling zelve, welke ook in ons art. 1409 B.W. voorkomt, acht ik alleszins aanbevelenswaardig, maar zij heeft niets met ons onderwerp te maken, zelfs niet al drukt men er op, dat die aankondiging zal geschieden op kosten van den veroordeelde. Iemand moet die kosten toch betalen, en nu is het zeer billijk dat zij komen ten laste van hem, die daartoe aanleiding gegeven heeft, zonder dat men daarbij behoeft te denken aan eenigerlei opheffing van het intellectueele nadeel door den individu geleden, hetgeen volgens onzen S. de privaatregtelijke strekking der straf uitmaakt.

Eerder zoude men hieraan kunnen denken bij de volgende bepalingen, waarop de heer v.S. wijst; t.w. de § 188 en 231 van het nieuwe Strafwetboek voor den Noordduitschen Bond. Zoodra de laster of hoon eenig geldelijk nadeel veroorzaakt heeft, en eveneens bij alle ligchamelijke beleedigingen, kan de regter ten behoeve der benadeelde partij eene geldboete opleggen van 2000 Th. Ook op deze bepaling valt echter een geheel ander licht, wanneer men let op de tweede alinea, die, wanneer de boete wordt uitgesproken, elke verdere aanspraak op schadevergoeding uitsluit. Hieruit blijkt voldoende, dat zij treedt in de plaats der schadevergoeding, en de bedoeling alleen geweest is, om, wanneer de beleedigde zijne vordering beneden een zeker maximum beperkt, geen uitvoerig onderzoek naar de verschillende schadeposten te houden, maar de begrooting over te laten aan het arbitrium judicis. Ook hier zijn wij dus nog niet op het gebied der eigenlijke privaatstraffen gekomen.

En wat nu eindelijk onzen Code Pénal aangaat, zoo heeft men volgens den Heer v.S. te denken aan twee artikelen (51 en 117), waarin voor het geval van dommages-intérêts een minimum wordt voorgeschreven; voor zoover dit het werkelijk bedrag der schade

[p. 157]

overtreft, zou men hier eene straf met privaatregtelijke strekking hebben. Ik wil dit niet bepaald tegenspreken, maar wijs er toch op, dat, wanneer er volstrekt geene schade is, deze artikelen niet toepasselijk zijn, zoodat het voorschrift, in zijn geheel beschouwd, meer aan eene eigenaardige regeling der schadevergoeding dan aan eene privaatstraf zou doen denken. Neemt men daarbij in aanmerking, hoe gering het belang is van deze bepalingen, die zelden of nooit worden toegepast, dan zal men het begrijpelijk vinden, dat geen der vroegere criminalisten daaraan dezelfde beteekenis gehecht heeft als de heer v.S., die er sporen in ziet van den invloed, welken de privaatregtelijke strekking der straf onbewust op den wetgever zou hebben uitgeoefend. Men zal dan tevens inzien, dat het vrij wat natuurlijker en eenvoudiger zou zijn, indien men, gelijk in Frankrijk reeds met het eerste geschied is, ze in overeenstemming bragt met den geest, die onze geheele wetgeving op dit punt beheerscht, dan dat men omgekeerd die geheele wetgeving herzag met het oog op een beginsel, dat, al is het dan nog niet geheel in vergetelheid geraakt, toch zoo weinig met onze hedendaagsche regtsopvattingen in overeenstemming blijkt te zijn.

P.R. Feith.