De Gids. Jaargang 3

Het Nederl. Burgerlijk Wetboek vergeleken met het Wetboek Napoleon. Nagelaten werk van M^r. Carel Asser, enz. enz. enz.

Tweede Druk. 's Gravenhage en Amsterdam, bij de Gebr. van Cleef. 1838.

Het is voorzeker eene voor elken Nederlander hoogst aangename gewaarwording, eene Wetgeving ingevoerd te zien, welke overeenkomstig met onzen landaard en zeden, gegrond op voorouderlijke instellingen en gebruiken, en van vreemden invloed onafhankelijk, éénmaal de laatste sporen van vroegere overheersching uit onze regtszalen zal doen verdwijnen. Doch hoe aangenaam deze gewaarwording ook zijn moge, wij behooren ons, willen wij ons den naam van vrijzinnige regtsgeleerden waardig maken, voornamelijk daarvoor te wachten, dat wij noch uit dwaze vooringenomenheid met ons zelve, al hetgeen door onze landgenooten te dien opzigte verrigt is, als onovertreffelijk, volkomen en boven alle

[p. 61]

bedenking verheven, bewonderen; noch uit blinden afkeer van onze vroegere overheerschers en onderdrukkers, alles wat door hen is bewerkstelligd, als gebrekkig, ongerijmd, vol gapingen en leemten, verachten en miskennen. Indien het toch al waar moge zijn, dat de Fransche Wetboeken in vele opzigten door de onze worden overtroffen, zoo behooren wij aan den anderen kant niet uit het oog te verliezen, vooreerst: dat een groot, zoo niet het grootste gedeelte der door ons gemaakte verbeteringen in de meerdere toenadering tot onze denkwijze en begrippen is gelegen, en ten tweede: dat zij, die met de bewerking der Fransche Wetboeken zijn belast geweest, eenen woesten grond te ontginnen hadden, terwijl wij op eenen reeds bebouwden akker verder hebben voortgeplant. Willen wij ons derhalve aan geene verregaande partijdigheid schuldig maken, dan moeten wij, veeleer dan met vooroordeel de Fransche Wetgeving, alleen omdat zij eene Fransche is, te gispen, met een gevoel van dankbaarheid terug zien op hen, die de wereld een zoo voortreffelijk voorbeeld hebben gegeven, hoe men met een standvastigen wil en welberaden voornemen, binnen korten tijd datgene kan ten uitvoer brengen, wat eeuwen vóór ons niet vermogten; en het is met hun arbeid gelegen als met elk ander menschelijk werk, dat naar volmaaktheid streven, maar nimmer tot haar geraken kan, terwijl het toch eerst na verloop van een aantal jaren blijken zal, in hoe verre al hetgeen, dat wij thans als verbetering beschouwen, wezenlijke verbetering was.

Het waren deze gedachten, welke onwillekeurig bij mij opkwamen, toen ik het hierboven aangekondigde Werk van wijlen den verdienstelijken Heer asser doorlas, en in hetzelve verschillende bepalingen van den Code Napoleon aangerand vond, waarvan eenige mij, bij nader onderzoek, geenszins zoo ongegrond voorkwamen, als de Schrijver oordeelt; andere in haar geheel juist datgene schenen te bevatten, wat als verwaarloosd of over het hoofd gezien, wordt opgegeven; sommige eindelijk bleken overeen te stemmen, welke, als waren zij in tweestrijd met andere, in datzelfde Wetboek voorkomende bepalingen, hevig worden aangetast. Ja, zelfs vond ik aanmerkingen op artikelen in het Fransche Wetboek voorkomende, welke met even veel regt en uit hoofde van dezelfde redenen tegen het thans ingevoerde kunnen worden geldig gemaakt. Hoewel het nu ongepast schijnen moge, de Fransche Wetgeving of een gedeelte derzelve, na hare afschaffing te willen in bescherming nemen, zoo is het mij echter niet overbodig voorgekomen, eenige der door den Heer asser gemaakte aanmerkingen hier mede te deelen, en zoo mogelijk, met eenige weinige woorden te wederleggen. Immers het kan niemand, die

[p. 62]

in de regtsgeleerdheid geen volslagen vreemdeling is, onbekend zijn, hoe vele twistgedingen ook na de invoering onzer Nationale Wetgeving, nog volgens het Fransche regt zullen moeten worden beslecht. Gelijk er nu reeds meermalen - en wel te regt, - gewaarschuwd is, tegen het misbruik dat er ontstaan zoude, indien men de schijnbaar in beide Wetgevingen overeenkomende bepalingen, alleen met behulp der Fransche regtsgeleerden wilde zoeken te verklaren⁽¹⁾, zoo zoude het aan den anderen kant ligt kunnen gebeuren, dat men het gezag van eenen beroemden Nederlandschen Schrijver, het gezag van eenen asser, ook daar inriep, waar het op de verklaring van het Fransche Wetboek aankomt, voor zoo verre zulks nog zoude mogen te pas komen. Het is daarom, dat ik het niet zonder belang geoordeeld heb, door eenige weinige voorbeelden aan te toonen, dat, zoo het αὖτος ἔφα met regt moge gebezigd worden dáár, waar de Schrijver, uit hoofde der betrekking waarin hij tot onze Wetgeving stond, beter dan eenig ander in staat was in den geest des wetgevers in te dringen, dit echter geenen invloed hoegenaamd moet uitoefenen op de verklaring van dat Wetboek, over hetwelk hij met een niet onpartijdig oordeel dikwerf al te voorbarig zijne meening heeft geuit.

Daar dit bestek echter niet toelaat het geheele Werk van den Heer asser door te loopen, willen wij ons voor als nu nog alléén tot dat gedeelte bepalen, hetwelk handelt over het eerste boek des Nederl. Burgerl. Wetboeks, en wij zullen, opdat men zich des te beter van de meerdere of mindere gegrondheid zijner aanmerkingen kunne overtuigen, des Schrijvers woorden hier letterlijk mededeelen.

(1) Zie voorduin, D. I, bl. 486 en 487, en Gedachten over de beoefening der aanstaande Nederl. Wetgeving, door M^r. j. de bosch kemper.

Bl. 23, § 39. Aanmerking I.

‘Artikel 32 des Nederl. Burgerl. Wetboeks, bevat eene verordening, welke zich niet in het Fr. Wetb. bevindt. Zij strekt om te beletten, dat de moeder van een buiten echt verwekt kind, eenen persoon als vader opgeve, die hetzelve niet als zijn natuurlijk kind heeft erkend. Onder de Fr. wetgeving staat het aan de moeder vrij om op die wijze de eer en den goeden naam van een ieder te bevlekken en zulks zonder het allerminste belang of voordeel, omdat die opgave toch in regten geen gevolg heeft, en naar het vaderschap geen onderzoek mag worden gedaan.

Uit deze woorden blijkt, dat, volgens des Schrijvers gevoelen, de ambtenaar van den burgerlijken stand, volgens het Fr. regt, de bevoegdheid heeft, om in eene geboorteakte den naam in te lasschen van hem, dien de moeder als vader van het buiten echt

[p. 63]

verwekte kind gelieft op te geven, en dit wel, niettegenstaande de vader of zijn gevolmagtigde hetzelve niet erkend heeft. Dat dit gevoelen echter geheel tegen den geest en de bedoelingen der Fr. wetgeving aandruischt, valt naar mijn inzien niet moeijelijk te bewijzen. Vooreerst toch geven de woorden van art. 35 C.N.⁽¹⁾, duidelijk te kennen, dat niet alléén niet dat, hetwelk doorde partijen niet verklaard is, maar zelfs niet datgeen, hetwelk verklaard is, maar niet verklaard had behooren te worden, in de akten van den burgerlijken stand mag worden ingelascht. Maar nu is volgens art. 340 C.N., het onderzoek naar het vaderschap verboden: derhalve behoort hetzelve niet door de partijen (uitgezonderd den vader of deszelfs gevolmagtigde) verklaard en bijgevolg door den ambtenaar niet opgeteekend te worden. Ten tweede: de vrij algemeene bepaling van art. 340 had juist de strekking om voor te komen, gelijk een redenaar zich uitdrukt bij het aanbieden des ontwerps aan het wetgevend ligchaam: ‘que l'homme, dont la conduite était la plus pure, celui même dont les cheveux avaient blanchi dans l'exercice de toutes les vertus, ne soit point à l'abri de l'attaque d'une femme impudente ou d'enfans qui lui étaient étrangers. Ce genre de calomnie laissait toujours des traces affligeantes’⁽²⁾. Dit doel nu zoude geenzins zijn bereikt geworden, indien het in weêrwil van de bepaling bij artikel 340 vastgesteld, den burgerlijken ambtenaar vrijstond, eenen door eene zedelooze moeder opgegeven naam naar willekeur op te teekenen.

Vraagt men nu eindelijk, hoe de Fr. regtsgeleerden zelve over dit onderwerp gedacht hebben, zij omhelzen alle het tegenovergestelde gevoelen van dat van den Heer asser. Het zij mij genoeg, van deze alleen toullier hier aan te halen⁽³⁾. ‘L'officier de l'état civil,’ zegt hij, ‘ne pourrait récevoir ni conséquemment insérer dans l'acte la déclaration de paternité, fut elle même faite par la mère, puisqu'aux termes de l'art. 340 la recherche de la paternité est interdite. Et l'officier de l'état civil ainsi que la mère si elle avait signé l'acte, pourraient être condamnés à des dommages et interêts suivant les circonstances, ou tout au moins aux dépens de la procedure et du jugement de rectification.’

Uit dit alles volgt nu, dat, hoewel art. 32 ter geschikter plaatse bij het Nederlandsche Wetboek is bijgevoegd, uit de Fransche Wet

(1) ‘Les officiers de l'état civil ne pourront rien insérer dans les actes qu'ils récevront, soit par note, soit par énonciation quelconque que ce qui doit être déclaré par les comparans.’

(2) Locré, Esprit, Tom. I, § 349. Delvincourt, Tom. I, § 228.

(3) Tom. I, N^o. 216 ad Belg. Zie voorts delvincourt, t.a.p. en duranton, Cours de droit Franç, Tom. I, p. 284 en 314.

[p. 64]

echter geenzins die gevolgen zijn af te leiden, welke de geleerde Schrijver uit deze heeft willen afleiden, als verbiedende zij implicite, hetgeen de Nederl. Wetg. explicite verbiedt.

Bl. 62, § 30. Aanmerking II.

‘Volgens art. 182 van het Fr. Wetboek zijn ook de echtgenooten tot die regtsvordering (nam. tot vernietiging des huwelijks, wegens het niet vragen van toestemming der ouders of grootouders), ontvankelijk, doch de Fr. Wetgever heeft een doorslaand bewijs zijner dwaling gegeven, dat, naar aanleiding van art. 183, de regtsvordering vervalt, zoodra degenen, wier toestemming vereischt wierd, het huwelijk stilzwijgend of uitdrukkelijk hebben erkend. Een van beiden toch is waar, of het vereischen der toestemming is een regt dat alleen aan de ouders of grootouders toekomt, of het belang der kinderen is daarbij insgelijks in aanmerking genomen. In het eerste geval behooren de kinderen te worden uitgesloten, om zich van hun eigen onbetamelijk bedrijf te bedienen: in het laatste geval kan de ratihabitie der ouders de kinderen van hun regt niet berooven.’

De geleerde Schrijver schijnt niet ingezien te hebben, dat hier een derde geval mogelijk is, namelijk, dat de toestemming tot een huwelijk om beide redenen gevorderd wordt, zoowel in het belang der minderjarige kinderen zelve, als om hen den aan hunne ouders verschuldigden eerbied niet te doen uit het oog verliezen. Zijn nu de ouders of belanghebbenden zoo ongevoelig en zoo onverschillig omtrent het lot hunner afstammelingen, dat zij, hoewel er voldoende redenen bestaan, de nietigheid van een zonder hunne toestemming aangegaan huwelijk niet vorderen, dan voorzeker behoort men aan de echtgenooten zelve de vrijheid te laten om van eene dwaling terug te komen, welke zij begaan hebben, toen hunne verstandelijke vermogens nog niet genoegzaam ontwikkeld waren⁽¹⁾; wordt echter dat zelfde huwelijk naderhand, hetzij uitdrukkelijk, hetzij stilzwijgend goedgekeurd door hen, wier toestemming vereischt, doch niet gevraagd was, dan behoort deze ratihabitie ten bewijze te verstrekken, dat de belangen der minderjarigen niet zoodanig door het huwelijk waren benadeeld, dat hetzelve éénmaal aangegaan, verdient te worden vernietigd. Het geven van toestemming is derhalve zoowel een regt, dat aan de

(1) Te regt, zegt toullier (Tom. I, N^o. 613) ‘Si les plaintes d'un mineur qui à été surpris dans une convention peu importante sont écoutées favorablement, on doit a plus forte raison lui accorder la même faveur, lorsqu'il démande a être restitué contre l'aliénation qu'il a faite de tous ses biens et de sa personne. Tel est le motif de la démande en nullité que le code l'autorise à former.’ Zie voorts delvincourt, Tom. I, p. 358, not. 2.

[p. 65]

ouders en grootouders is toegekend, als dat in het belang der echtgenooten zelve is ingesteld. Keuren de ouders het zonder hunne toestemming aangegane huwelijk goed, dan doen zij van hun regt afstand, en de belangen der kinderen worden voorondersteld er niet bij te lijden, wanneer of de meer bejaarde en meer doorzigt hebbende ouders het huwelijk niet willen vernietigd zien, of de echtgenooten zelve door hun stilzwijgen na hunne meerderjarigheid het zegel van goedkeuring er aan hechten.

Bl. 63, § 81. Aanmerking III.

‘Deze bepaling wordt in het eerste lid van art. 147 des Nederl. Wetboeks aangetroffen, en zij stemt overeen met art. 191 van het Wetboek Napoleon, met die wijziging echter, dat de Nederl. Wetgever met geene volstrekte nietigheid heeft bedreigd, wanneer de getuigen de vereischten niet hebben bezeten, welke bij art. 131 zijn gevorderd, maar de beoordeeling daarvan aan de bescheidenheid des regters naar de omstandigheden heeft overgelaten. Het zoude inderdaad zeer hard zijn een huwelijk te vernietigen, omdat b.v. één getuige opzigtelijk zijnen ouderdom ter goeder trouw had gedwaald.’

Indien ik des Schrijvers woorden wel gevat heb, meen ik uit dezelve te moeten opmaken, dat, volgens zijne meening de Fransche Wetgever dàt huwelijk met eene volstrekte nietigheid heeft bedreigd, bij welks voltrekking de getuigen, of één derzelve, de bij de Wet vereischte hoedanigheden niet hebben bezeten. Maar nu vraag ik op mijne beurt, waar is die volstrekte nietigheid, welke door onzen Wetgever zoude gewijzigd zijn, in den geheelen Code Nap. te vinden? Art. 165 van denzelven geeft twee vereischten op, welke tot de voltrekking van een huwelijk gevorderd worden, t.w. de openbaarheid der voltrekking en de voltrekking voor den bevoegden ambtenaar, en het is de niet nakoming van één dezer beide voorschriften, welke de nietigheid van een huwewelijk kan na zich slepen⁽¹⁾. Maar waarin bestaat nu die openbaarheid (publicité)? bestaat zij in het bepaalde aantal getuigen, die alle de bij de Wet vereischte hoedanigheden bezitten, of is

(1) Ik zeg kan na zich slepen. Want ook in dit geval bestaat er, mijns ininziens, nog geene volstrekte nietigheid, als duidelijk blijkt uit de laatste woorden van art. 193 C.C. Immers houd ik de verklaring van delvincourt (T. I, p. 324) alsof dit alleen betrekking zoude hebben op een fin de non recevoir, wanneer de nietigheid door de niet bevoegde personen gevraagd is, voor ongegrond, omdat de woorden lorsque les contraventions ne seraient pas jugées suffisantes duidelijk genoeg te kennen geven, dat hier de rede is van oorzaken welke aanleiding geven tot de nietigheid, geenzins van personen die dezelve vorderen.

[p. 66]

het niet veeleer de vrije toegang van een ieder, tot de plaats alwaar het huwelijk, voltrokken wordt, welke door den Wetgever op zulk een' hoogen prijs gesteld wordt, dat hij deszelfs gemis als eene oorzaak tot vernietiging des huwelijks heeft willen doen gelden? Wel is waar wordt in art. 37 van den Code de hoedanigheid, en in art. 75 het getal der getuigen opgegeven, welke tot de huwelijks- en andere akten van den burgerlijken stand worden vereischt, maar in geen van beide deze artikelen wordt eene nietigheid bedreigd; en niemand toch zal willen staande houden, dat een huwelijk kan worden nietig verklaard, wanneer de nietigheid niet uitdrukkelijk bij de wet bepaald is. Het zij mij eindelijk ook hier wederom geoorloofd, het gezag eens beroemden Franschen regtsgeleerden in te roepen. Toullier namelijk, handelende over de zoogenaamde matrimonia in extremis zegt (Tom. I, N^o. 642) ‘c'est en effet pour laisser cette liberté aux juges que les Art. 165 et 191 se sont bornés à exiger “que le mariage soit celebré publiquement,” sans definir en quoi consiste la publicité, afin d'en abandonner la décision à la prudence des juges. L'art. 193 l'indique clairement: il porte que etc. Donc c'est aux tribunaux à juger si la contravention est suffisante pour opérer la nullité. La conséquence est nécessaire. Aussi on remarque que l'art. 191 dit seulement que le mariage peut être attaqué, il ne dit pas que le mariage est nul, il n'ordonne pas d'en prononcer la nullité.’ Dit nu geldt, volgens de meening van toullier, zelfs in dat geval, wanneer het huwelijk niet in het openbaar is voltrokken en alzoo een essentieel vereischte tot de voltrekking ontbreekt; hoe veel meer moet dit dan het geval zijn, wanneer een, of zelfs meer der getuigen, ééne der bij de Wet vereischte hoedanigheden gemist hebben, daar toch niemand beweren zal, dat een huwelijk, waarvan een der getuigen slechts 20 jaren bereikt had, in het geheim is voltrokken, niettegenstaande de voltrekking op het stadhuis, ten overstaan van den bevoegden ambtenaar en in het bijzijn van eene groote menigte heeft plaats gevonden?

Bl. 128; § 179. Aanmerking IV.

‘De bepalingen van art. 267-270 zijn grootendeels overgenomen uit hetgeen in art. 267 van het Wetboek Napoleon voorkomt. Men zal daaromtrent slechts deze wijziging aantreffen, dat, volgens art. 269, wanneer de vrouw met bewilliging van den regter, de gemeene woonplaats verlaat, deze tevens kan bepalen aan wien der echtgenooten de kinderen, hangende het regtsgeding, zullen worden toevertrouwd. Daarentegen leest men in het voorschrift van art. 267 C. C, dat de zorg der kinderen aan den man wordt overgelaten, zonder aanzien of hij eischer dan wel gedaagde zij.

[p. 67]

Men kan niet begrijpen welke rede den Wetgever kan hebben bewogen, om veelal ten nadeele der kinderen, dat voorregt aan den man te verleenen; zelfs in geval dat tegen hem echtscheiding wordt gevraagd ter zake van wreedheden jegens de moeder gepleegd,’ en bl. 131, § 186. ‘Art. 284 N.W. stemt overeen met art. 302 van het Wetb. Nap., doch laatstgenoemde is, wat de beginselen betreft, in volslagen tweestrijd met art. 267, waarover hierboven bij § 176 is gesproken.’ Tot dus verre de geleerde Schr. Ik voor mij beken gaarne, in de aangehaalde bepalingen van den C.C., ten opzigte van dit onderwerp noch eene ongerijmdheid, noch eene tegenstrijdigheid te zien. Immers zoo lang het door een vonnis niet voldoende gebleken is, dat de man, het hoofd, de bestuurder des huisgezins, zich de vaderlijke magt heeft onwaardig gemaakt, zoo lang, zeg ik, dit niet voldoende gebleken is, kan men hem in de uitoefening zijner regten, zonder krenking van de algemeen aangenomene regtsbeginselen, niet schorsen, noch het bestuur over zijne kinderen ontnemen. Van daar dat art. 267 C.C. alleen eene uitzondering toelaat, pour le plus grand avantage des enfans. Geheel anders is het met de zaak gelegen, wanneer het door een regterlijk vonnis bewezen is, dat de kinderen niet dan met gevaar voor hun leven of goede zeden bij den schuldigen vader kunnen blijven inwonen. Alsdan, maar ook dan eerst, is men genoodzaaakt van het strenge regt af te wijken, ten einde de teedere belangen van hulpelooze kinderen niet aan de zedeloosheid of losbandigheid van eenen onwaardigen vader toe te vertrouwen.

Overigens komt het mij in onze nieuwe Wetgeving opmerkelijk voor, dat, terwijl aan den eenen kant de regten van den man ten opzigte van het beheer der goederen zijner vrouw, hangende het geding niet worden geschorst, (art. 270), daarentegen aan den regter de bevoegdheid wordt gegeven, om, zonder dringende noodzakelijkheid en zonder dat er daaromtrent eene aanvrage, hetzij door de bloedverwanten, hetzij door het openbaar Ministerie, gedaan is, het bestuur over de personen der kinderen aan de mannen te ontnemen, door hen bij de moeder, aan welke een afzonderlijk verblijf is toegewezen, te doen inwonen.⁽¹⁾

(1) ‘L'instance de divorce,’ zegt toullier. (Tom. I, N^o. 702) ‘ne suspend point les droits de la puissance maritale, mais elle donne lieu à des mésures provisoires, commandées par les circonstances;’ en N^o. 747, alwaar hij over de gevolgen der echtscheiding handelt: ‘la vie commune cessant entre les époux divorcés, les enfans doivent être confiés à l'époux, qui a obtenu le divorce; il est jugé sans reproche.’ Zie voorts de door eene der afdeelingen in dien zin gemaakte aanmerking op art. 436, alin. 2, Ontw. 1820, bij voorduin, D. II, bl. 468.

[p. 68]

Bl. 132, § 188. Aanmerking V.

De Schrijver, handelende over de scheiding van tafel en bed, laat zich aldus uit: ‘Het moet zeker verwondering baren, dat de Fr. Wetgever, die de scheiding bij verdrag der partijen heeft toegelaten, zich zoo weinig is gelijk gebleven om de scheiding van tafel en bed niet door hetzelfde middel te veroorlooven. Die tegenstrijdigheid is onoplosbaar en men weet geene op het gezond verstand gegronde reden uit te denken, waarom het meerdere en niet het mindere is toegelaten.’ Het komt mij voor, dat de van deze bepaling door de Fransche regtsgeleerden⁽¹⁾ opgegeven oorzaak, wel degelijk op het gezond verstand gegrond is. De echtgenooten namelijk, aan wie de zamenwoning, uit hoofde van gedurige oneenigheden en twist, tot een ondragelijken last geworden is, hebben niets anders te doen, dan eenvoudig facto eene scheiding aan te gaan, zonder daartoe de regterlijke tusschenkomst in te roepen. Doen zij dit echter, dan bewijzen zij juist daardoor, dat het met hunne scheiding niet ernstig gemeend is, als welke alleen daartoe strekken moet, om door dezelve tot eene scheiding van goederen te geraken, welke altijd op de scheiding van tafel en bed moet volgen (art. 311 C.N.) Door deze scheiding van tafel en bed aldus vrijwillig toe te laten, zoude men den bedriegelijken schuldenaar een middel aan de hand geven, om zijne wettige schuldeischers in hunne regten te verkorten. En zulks des te meer, omdat de schuldeischers, volgens art. 871 C.P., wel de bevoegdheid hebben, om zich te verzetten tegen eene enkele scheiding van goederen, welke alleen geldelijke belangen betreft, maar geenzins kunnen tusschen beide komen, in eene regtsvordering tot scheiding van tafel en bed, welke eene persoonlijke actie is, alleen de echtgenooten onderling, geenzins hunne respectieve schuldeischers betreffende⁽²⁾.

Het is om dit bedrog voor te komen, dat de Fr. Wetgever wel de echtscheiding door onderling goedvinden heeft toegelaten, als kunnende deze niet geveinsd worden, maar niet de scheiding van tafel en bed, welke een indirect middel zoude kunnen worden, om wettige schuldeischers van hunne verkregene regten te berooven.

(1) Zie toullier, T. I, N^o. 758 en duranton, T. I, N^o. 530.

(2) Art. 1166 C.N. toullier t.a.p. en asser, § 192.

Bl. 192, § 260, N^o. 5. Aanmerking VI.

Onder andere wijzigingen door den Nederl. Wetgever gemaakt, geeft de Schrijver t.a.p. ook deze op, dat bij ‘Art. 439 over de afzetting van den toezienden voogd gehandeld wordt, welk punt ten eenenmale door den Fr. Wetgever is over het hoofd gezien.’

[p. 69]

Indien ik mij niet bedrieg, dan zegt Art. 426 C.N. alin. 3, dat de bepalingen vervat in de zesde en zevende afdeelingen van den 10^den titel mede toepasselijk zijn op den toezienden voogd; maar nu wordt in de zevende afdeeling gehandeld over de onbevoegdheid tot- en de uitsluiting en afzetting van de voogdij. ‘Ergo heeft de Fr. Wetgever gehandeld over de afzetting van den toezienden voogd.’ Het over het hoofd zien van dit Artikel van den Code schijnt daarenboven oorzaak te zijn geweest dat de geleerde Schrijver verzuimd heeft, een belangrijk onderscheid op te geven, hetwelk ten dien opzigte heerscht tusschen de Fr. en Nederl. wetgeving: dat, terwijl volgens het 2^de alin. van voormeld artikel de voogd de bevoegdheid niet heeft, om de afzetting van eenen toezienden voogd te vorderen, zulks daarentegen hem bij art. 439 N.W. uitdrukkelijk is toegelaten. De rede van deze afwijking schijnt daarin gelegen te zijn, dat volgens het Nederl. Wetb. (C.a. 438) de afzetting door de Arrondissements-Regtbank moetende geschieden, deze minder partijdig en beter dan de familieraad, die daarover volgens de Fr. Wet, moest oordeelen, in staat is te onderzoeken, of het door den voogd gedaan verzoek, tot afzetting van den toezienden voogd, op billijke gronden berust, dan wel met baatzuchtige oogmerken geschiedt.

Bl. 203. § 281. Aanmerking VII.

‘Volgens art. 481 van het Fr. Wetb. kan de geëmancipeerde onder anderen, zonder bijstand van zijnen curator, zijne inkomsten ontvangen en daarvoor kwijting geven, terwijl art. 482 medebrengt dat hij zonder dien bijstand geene hoofdsom mag ontvangen en voor de ontvangst eene quitancie afgeven. Op welke gronden, vraagt men met vertrouwen, berusten die beide wetsbepalingen? Men heeft uit het oog verloren, dat de gewone inkomsten van huren, renten, interessen, pachten, tienden, het tiendubbel kunnen beloopen van het bedrag eens afgelosten kapitaals, dat zeer gering kan zijn en wat is dan de reden dat hij eene som van ƒ1000 voor verschuldigde renten, pachten enz. mag ontvangen en onbevoegd is voor eene som van ƒ100 in hoofdsom kwijting te geven?’

De gegrondheid of ongegrondheid dezer aanmerking ter zijde latende, vraag ik of zij niet met hetzelfde regt, op het Nederl. Wetboek toepasselijk is. Immers de regten aan den minderjarigen uit krachte van art. 484 N.W. toe te kennen, bepalen zich tot I^o de geheele of gedeeltelijke ontvangst, uitgave en beschikking over zijne goederen; II^o het sluiten van verhuringen; III^o het bebouwen van landerijen enz.; IV^o het uitoefenen van eenig handwerk; V^o het oprigten of deelnemen in eenig fabrijk; VI^o ein-

[p. 70]

delijk het drijven van nering en handel. Verder mogen zich die regten niet uitstrekken. En wat volgt nu hieruit anders, dan dat een zoodanig geëmancipeerde wel over zijne inkomsten mag beschikken ‘van hoe groote waarde zij ook zijn mogen,’ maar even als in het Fr. geene hoofdsom kan ontvangen en voor dezelve kwijting geven.

Bl. 225. § 313. Aanmerking VIII.

De Schrijver merkt aldaar op, dat bij art. 529 N.W. voorzien is in het geval van gebrek aan het geven van zekerheid door hen, die in het voorloopig bezit der goederen van afwezenden gesteld zijn, ‘volgens het Fr. regt, zegt hij, naar aanleiding van art. 120 vervalt de provisioneele inbezitstelling bij gebreke van het stellen van borgtogt; dit is ongerijmd voorgekomen, omdat een geslagen vonnis zonder nadere regterlijke uitspraak zijne kracht niet behoort te verliezen door gebrek eener borgstelling.’ Niemand voorzeker zal het den gel. Schrijver betwisten, dat de Nederl. Wetgever hier eene voorziening heeft getroffen, welke men in het Fr. Wetb. te vergeefs zoude zoeken. Of echter naar aanleiding art. 120 C.C. de provisioneele inbezitstelling vervalt bij gebreke van borgtogt, hieraan zij het mij nog geoorloofd te twijfelen. Veeleer zoude ik per analogiam uit art. 602, 603 C.C. afleiden, dat op de een of andere wijze zeer goed in het gebrek van borgtogt kan worden voorzien⁽¹⁾, en zulks te meer, omdat zij, die in het provisioneele bezit van de goederen des afwezenden gesteld zijn, op eene voordeeliger lijn behooren geplaatst te worden, als zullende zij waarschijnlijk eens het eigendom van die goederen verkrijgen, dan de vruchtgebruiker, die altijd slechts een jus in re uitoefent. Van daar dan ook dat men in het W.B. van 1830 (art. 577) de afwezendverklaring uitdrukkelijk bepaalde vervallen te zijn, bij gebreke van borgstelling, welke bepaling overbodig zoude zijn geweest, indien de vervallenverklaring van zelve uit de verpligting van borg te stellen voortvloeide. Daarenboven schijnt de gel. Schrijver in een misslag vervallen te zijn, door aan te nemen, dat naar aanleiding van art. 120 de provisioneele inbezitstelling vervalt. Immers worden in het Fr. regt volgens des Schrijvers eigen gevoelen⁽²⁾ twee vonnissen vereischt. Bij het eerste wordt iemand, nadat de formaliteiten bij art. 115-119 bepaald, vervuld zijn, afwezig verklaard. Bij het tweede wordt de provisioneele inbezitstelling bevolen. Kunnen nu de vermoedelijke erfgenamen geene voldoende borgen vinden, dan kan de regter

(1) Zie delvincourt, Tom. I, p. 262.

(2) Z. § 313, not. 1.

[p. 71]

het vonnis, waarbij de provisioneele inbezitstelling gelast wordt, uitstellen, tot dat daarin op eene doelmatige wijze voorzien is, maar éénmaal het vonnis van inbezitstelling uitgesproken zijnde, behoudt hetzelve hare volle kracht. Deze verklaring schijnt het meest overeentekomen met de bewoordingen van art. 120, alwaar gelezen wordt: ‘ses heritiers présomtifs - pourront se faire envoyer en possession à la charge de donner caution’ d.i. de provisioneele inbezitstelling kan dan door hen verkregen worden, wanneer zij borg stellen.

Leiden, 6 Dec. 1838.

J.E. GOUDSMIT.