Boren in hard hout

[p. 101]

De Verenigde Staten en Europa

Op 29 september 1995 had de jaarvergadering van de Orde van Advocaten plaats in Breda. Ik sprak daar over de Amerikaanse invloed op ons rechtsstelsel.

De verhouding tussen Europa en de Verenigde Staten is ingewikkeld en doorschoten met allerhande mythen, ideologieën en gevoeligheden. Maar ze is ook buitengewoon belangrijk, want sinds de Tweede Wereldoorlog is het centrum van de westerse wereld naar de oostkust van Amerika verschoven. Of wij het nu willen of niet, veel wat in de Verenigde Staten gebeurt, is van invloed op ons. De culturele revolutie van de jaren zestig en zeventig begon op de campus van Berkeley, de healthcraze had zijn oorsprong aan het strand van Los Angeles, en president Reagan heeft de belastingen niet alleen voor Amerika verlaagd, maar ook voor Nederland.

Mijn betoog valt in twee delen uiteen. Ik zal eerst spreken over kritiek op de Verenigde Staten, die soms weinig meer dan een vooringenomen anti-Amerikanisme is. Hoewel dit aspect in politiek opzicht buitengewoon relevant is, moet ik me tot enkele hoofdpunten beperken. Daarom ga ik in het tweede deel van mijn verhaal over op een zakelijker beschouwing van een zestal aspecten van de rechtspleging in Amerika.

Sinds Columbus zijn vele mythen geweven rond het thema van de Nieuwe Wereld als voltooiing van de Oude en Amerika als het geweten van Europa. Vanaf de zeventiende eeuw zijn Europeanen met hooggestemde verwachtingen naar Amerika getrokken. Maar de hoop op Amerika als toekomst van de beschaving wringt met de ervaring van alledag.

De romans van Henry James hebben als thema de onbedorven Amerikaan die door het subtiele en enigszins decadente Europa wordt gecorrumpeerd. Door afzondering moest de deugd van buitenlandse besmetting worden gevrijwaard. Maar het verlies van het geloof in de deugd der eigen natie en de afkeuring van het gebruik van macht hebben geleid tot anti-Amerikanisme in

[p. 102]

Amerika zelf. De politieke opvattingen van de beroemde taalwetenschapper Noam Chomsky zijn daar een extreem voorbeeld van.

In Europa werd dit anti-Amerikanisme gevoed door gevoelens van jaloezie op de politieke en economische macht van de Verenigde Staten. Zeker in Engeland kwam de machtswisseling hard aan. Deze gevoelens werden versterkt door het verloop van de Tweede Wereldoorlog. West-Europa werd in militair en economisch opzicht afhankelijk van Amerika. Die afhankelijkheid riep onbehagelijke verplichtingen tot dankbaarheid op. Confucius vatte dit syndroom samen door de ene aan de andere man te laten vragen: ‘Waarom ben je kwaad op me? Ik heb toch nooit iets voor je gedaan?’

Ook nu nog heersen gevoelens van machteloosheid in Europa. Europa blijft verdeeld en niet in staat de beschikbare middelen gezamenlijk aan te wenden. Dat hebben we overduidelijk in het voormalige Joegoslavië gezien.

Bij sommigen zochten deze gevoelens van machteloosheid en rancune althans tot voor kort een rationalisatie in het marxisme-leninisme. De ineenstorting van het kapitalistische systeem was immers onafwendbaar. Amerika, als exponent van het kapitalisme, was in zijn laatste, imperialistische fase. Op zijn ondergang hoefde slechts te worden gewacht. Maar dit frissejongensgevoel is sinds de jaren tachtig weggeëbd. De utopie van het communisme is niet bewaarheid. Men kan zich zelfs afvragen of totalitaire onderdrukking niet inherent aan het marxisme is.

Toch heeft de teleurstelling in de beloften van Moskou het ideologische anti-Amerikanisme niet verminderd. De verwerping van het westerse systeem is bij een aantal linkse maatschappijcritici blijven bestaan en is, nu ontdaan van het socialistisch perspectief, verhard tot een antiwesters negativisme. De ontkerkelijking heeft deze gevoelens gestimuleerd, want als eeuwenoude dogma's afbrokkelen, worden compensatie en legitimatie in een niet-transcendente utopie gezocht.

Ik heb nu twee aspecten van het anti-Amerikanisme genoemd: de mythe van de Nieuwe Wereld to redress the balance of the old, die onvermijdelijk tot teleurstelling moest leiden, en de gevoelens van machteloosheid en rancune die althans ten dele hun rationalisatie in een linkse Weltanschauung vonden. Voor ik

[p. 103]

tot juridischer zaken overga, wil ik nog één element noemen, en wel het elitaire anti-Amerikanisme dat au fond niet veel meer is dan een cultureel snobisme.

Het oorspronkelijke dédain waarmee Europese reizigers de rijke maar onbehouwen Amerikanen vroeger behandelden, leverde een minachtende houding op, maar nog geen anti-Amerikanisme. Toen de overmacht van Amerika zich later steeds verder deed gevoelen, compenseerden deze Europeanen het besef van hun tekortkomingen door een geloof in eigen superioriteit. Jerôme Heldring constateerde dat dit snobisme zich nog voordeed tijdens zijn verblijf in Amerika tussen 1949 en 1953: ‘Ik kan zeggen dat het aantal Nederlanders dat toen Amerika bezocht - met vooropgezette ideeën over de “naïeve, cultuurloze” Amerikanen, van wie wij eigenlijk niets te leren hadden - dat dat aantal legio was.’ Hier vinden socialisten en conservatieven elkaar. Conservatieve elites zien de sociale hiërarchie bedreigd; socialisten zien weinig in het individu en veel meer in de staat.

Een elite - van welke aard dan ook - is bevreesd voor de opkomst van de massa, waar de liberale democratie de mogelijkheid voor schept. Amerika is de exponent bij uitstek van de democratische idealen en de massacultuur. Hier ontstaat de verontrusting dat de door Amerika geïnitieerde en dus op Amerikaanse leest geschoeide modernisering overal tot identieke resultaten zal leiden. Die culturele transformatie appelleert aan de grote meerderheid. Coca-Cola wordt overal gedronken, blue jeans worden overal gedragen, Hollywood-films worden overal met plezier bekeken.

Men kan zich afvragen in hoeverre de beduchtheid voor een culturele eenheidsworst gerechtvaardigd is, maar het resultaat van de gevoelens en overwegingen die ik heb beschreven, is wel dat veel opinieleiders menen niets van de Amerikaanse beschaving te leren te hebben. Die benadering is onzakelijk. We moeten op een zakelijke wijze bezien wat er aan de overkant van de oceaan aan de gang is en daar lering uit trekken. Zoals ik heb gezegd, is veel wat daar gebeurt van invloed op onze samenleving. Daarom wil ik nu overgaan tot een aantal korte opmerkingen over zes aspecten van de Amerikaanse rechtspleging die voor ons van belang zijn.

Het eerste aspect is de constitutionele toetsing. De rechterlij-

[p. 104]

ke macht in de Verenigde Staten toetst wetten aan de grondwet. Dat is een logisch gevolg van het federaal stelsel. Daarbij zijn de onderscheiden staten immers hun eigen wetgever, terwijl ze samen een federale grondwet hebben. Een Constitutioneel Hof dient daarom, als waarborg voor rechtseenheid, in de Verenigde Staten een duidelijk doel.

Bij ons ligt dat anders. In een eenheidsstaat zoals de onze is het niet de taak van de rechter wetten in formele zin aan de grondwet te toetsen. De grondwetgever is namelijk dezelfde als de wetgever in formele zin. Het is de volksvertegenwoordiging die de normen stelt en deze in de grondwet en andere wetten vastlegt. Als de rechter de wet opzij kan zetten wegens vermeende strijd met de grondwet, wordt de grondwetgever zelf opzij gezet.

Maar de minister van Justitie van het kabinet-Lubbers-iii, Hirsch Ballin, wees een constitutionele toets niet af. Zoals bij de regeringsverklaring bleek, wilde het kabinet de bevoegdheid tot toetsing van formele wetten opdragen aan een rechterlijke instantie. Het kabinet vroeg advies aan de Hoge Raad, aan de Raad van State en aan een aantal personen van wetenschap. Na de adviezen wist de regering het niet meer. In het voorjaar van 1994 berichtte de minister van Justitie de Kamer dat het kabinet niet tot een standpunt had kunnen komen. En namens het kabinet-Kok berichtte minister Winnie Sorgdrager in het najaar van 1994 dat de discussie over een constitutionele toetsing van de baan was. We blijven dus het primaat aan de politiek geven, althans ten aanzien van de wet in formele zin.

Ik ben het daarmee eens. Maar wetten worden door de rechter wel aan verdragen getoetst. Enkele daarvan - zoals het evrm en het bupo - bevatten vele open normen. Bovendien hebben die bepalingen dynamische werking. Misschien zijn we in het verleden, in de euforie van een overdreven internationalisme, te snel met dat soort verdragen akkoord gegaan. Niet alle landen volgen dezelfde spelregels als Nederland. Daarom bepleit ik voorzichtigheid bij het aangaan van dit soort verplichtingen.

Het tweede aspect is dat van de juryrechtspraak. Advocaat-generaal bij de Hoge Raad Leyten zei enige tijd geleden op een symposium aan de Erasmus Universiteit dat hij de invoering van juryrechtspraak in ons land verwachtte. Het zou daarbij

[p. 105]

moeten gaan om zeer zware misdrijven. ‘Of iemand iets gedaan heeft of niet, kan een willekeurig mens even goed beoordelen als rechters,’ aldus Leyten. Laat een jury zich niet eerder leiden door emoties dan een professionele rechter? Leyten bevestigde dat, maar stelde de wedervraag of emoties niet juist een rol mogen of moeten spelen.

Mijn collega Benk Korthals heeft gezegd dat hij het zou betreuren als het ooit tot invoering van een juryrechtspraak in Nederland zou komen. ‘Rechtspraak moet men overlaten aan professionals,’ meende hij. Ik sluit mij daarbij aan.

In Nederland bewaart de rechter een zekere afstand tot de zaak. Emoties maken, althans officieel, geen deel uit van het onderzoek. De schuldvraag wordt beantwoord op grond van feitelijk bewijsmateriaal, dat ter zitting openlijk is behandeld. De rechtspraak is opgedragen aan de rechterlijke macht, die een zekere distantie behoort te houden tot de publieke opinie en de waan van de dag. Het proces tegen O.J. Simpson is tenslotte nauwelijks een aanbeveling voor dit aspect van het Amerikaanse rechtsstelsel.

Het derde aspect dat ik wil noemen, is plea bargaining. Aanklager en advocaat komen samen overeen welk feit aan de verdachte wordt ten laste gelegd en welke straf daarbij wordt geëist. Het vonnis is dan niet gegrond op een bewezenverklaring; de enkele bekentenis is voldoende. De rechter bevestigt vervolgens wat partijen zijn overeengekomen.

Zo kon de Nederlandse Anna-Corina Peeze in de zomer van 1995 vrij naar Nederland terugkeren. Of ze de baby op wie ze paste door elkaar had geschud zodat die overleed, weten we niet. Maar dat deed er ook niet toe. Nadat de jury verdeeld was gebleven over de schuldvraag, dreigde een nieuwe procedure, waarvan de uitslag niet was te voorzien. Daarom bekende ze schuld, in de wetenschap dat die bekentenis haar de vrijheid zou teruggeven. Niet de waarheidsvinding, maar het vlotte verloop van het proces was doorslaggevend.

Onderhandelen over de strafmaat stuit ons tegen de borst. Toch worden ook bij ons en vooral in het economisch strafrecht veel zaken door het openbaar ministerie afgedaan met transacties. In individuele zaken kan een ‘fiscaal compromis’ worden getroffen waarbij het openbaar ministerie rechtstreeks is be-

[p. 106]

trokken. Ook veel milieuzaken eindigen met een schikking. Het voordeel hiervan is de winst aan doelmatigheid. Er hoeft niet meer op een zitting te worden gewacht. In geval van een schikking is appèl uitgesloten. Maar een nadeel blijft de geheimhouding, die niet bevorderlijk is voor de normhandhaving.

Een zaak als die van la bella Bettina, een van de Italiaanse pentiti die in ruil voor informatie een strafvermindering kreeg, zou hier een ander verloop hebben gehad. Of vergis ik mij soms? De officier van justitie Monty van Capellen noemt de vraag of deals met criminelen principieel aanvaardbaar zijn, een gepasseerd station. Hij voegt daaraan toe: ‘In de wedloop met het verschijnsel van de zware georganiseerde criminaliteit krijgt de rechtsinhoud dusdoende een andere inhoud, dat wel.’ Dat is waar en daarom moeten we oppassen met de figuur van de kroongetuige. Daar staat tegenover dat de leer van het onrechtmatig verkregen bewijs, althans in zijn moderne scherpte, uit de Verenigde Staten is overgewaaid. Waarschijnlijk moeten we hier scherpslijperij matigen om de doelmatigheid meer kans te geven.

Het vierde aspect is de aansprakelijkheid. Zoals bekend kent de Amerikaanse rechter zeer hoge schadevergoedingen toe. Daarboven worden soms punitive damages toegewezen, die zeer omvangrijk kunnen zijn. Daardoor zijn risico's in de medische beroepsuitoefening en wat betreft milieu- en productaansprakelijkheid nauwelijks meer verzekerbaar, tenzij tegen een voor velen onbetaalbare premie. De ing-groep heeft zich om die reden uit Alabama moeten terugtrekken.

Ik voeg hier nog iets aan toe. Toegekende schadeclaims worden via een uitgebreid stelsel van herverzekering door nagenoeg de gehele verzekeringswereld opgevangen. Dat kan ertoe leiden dat zeer grote schadevergoedingen hun repercussie in Nederland doen voelen. De ramp met de Exxon Valdez heeft de ing-groep honderd miljoen gulden gekost. Zo krijgen ook wij te maken met de Amerikaanse rechter en met de algehele juridisering van de Amerikaanse samenleving.

Dat is het vijfde aspect. De New Yorkse advocaat Philip Howard schreef in januari 1995 in U.S. News and World Report een artikel onder de titel ‘The Death of Common Sense’. Daarin verhaalt hij hoe moeder Teresa haar oog liet vallen op een uitge-

[p. 107]

brand en verlaten gebouw in The Bronx als opvang voor daklozen. Na anderhalf jaar onderhandelen met de gemeente gaf deze eindelijk toestemming voor aankoop. De zusters van moeder Teresa leven sober en zonder moderne faciliteiten. Ze wilden daarom geen lift aanleggen in het gebouw. Dat geld besteedden ze liever aan armenzorg. Maar de wetgeving van New York eiste een lift in het gebouw. Ook als de gebruikers het niet wilden. Het geld ging dus niet naar de armen.

Howard schrijft dat de wet het leven veiliger en eerlijker zou moeten maken. Maar in Amerika is de wetgeving zo ver doorgeschoten dat ze een vijand van de burgers is geworden. En er zijn mensen - bijvoorbeeld in de advocatuur - die deze situatie uitbuiten. De advocatendichtheid in Amerika is dan ook groter dan hier.

In Nederland gebeurt alles veel minder hevig dan in de Verenigde Staten. Maar ook ons land kreunt onder een teveel aan regelgeving. Sommige Amerikanen beweren: ‘The Government is not part of the solution but of the problem.’ Dat gaat ons te ver. Maar dat er moet worden gekapt in het oerwoud van regels is volstrekt duidelijk. En dat heilige huisjes van deelbelangen daarbij niet kunnen worden ontzien, is ook duidelijk. Elk van die regels heeft zijn reden en zijn verdedigers. Maar te zamen zijn ze een belangrijke oorzaak van de verstarring van onze samenleving.

De Verenigde Staten hebben gelukkig een grote mate van zelfreinigend vermogen. De correctie van misstanden gebeurt vaak ongemeen heftig. Het risico van doorschieten naar de andere kant is daarbij reëel. Het debat over positieve discriminatie - en dat is mijn zesde en laatste punt - laat dat ook zien. Sinds de jaren zestig zijn de Verenigde Staten koploper op dat terrein. En zonder twijfel heeft die positieve discriminatie goede resultaten afgeworpen, vooral voor vrouwen. Maar door de vorm van quota's aan te nemen werd ze contraproductief. De tegenbeweging is onlangs uitgemond in een arrest van het Opperste Gerechtshof.

Adarand Constructors Inc. is een bouwbedrijf in Colorado dat in blanke handen is. Het verloor een contract aan een ander bedrijf dat aan minderhedeneigenaren toebehoort, hoewel zijn prijs de laagste was. Het beklaagde zich daarover. Met een meer-

[p. 108]

derheid van vijf tegen vier stelde het Opperste Gerechtshof Adarand in het gelijk. Sandra Day O'Connor, die het arrest schreef, stelde dat de grondwet personen en niet groepen beschermde. De overheid mocht mensen niet dan om de meest klemmende redenen wegens hun ras verschillend behandelen. Die redenen werden in dit geval niet aanwezig geacht. Rechter Clarence Thomas, die tot de meerderheid behoorde, meende dat een voorkeursbehandeling gebaseerd op ras getuigde van racistisch paternalisme, dat even giftig en verderfelijk kon zijn als elke andere vorm van discriminatie.

En nu heeft de universiteit van Californië, de grootste in de Verenigde Staten, de positieve discriminatie afgeschaft. Ward Connerly, een zwarte zakenman die tot de raad van regenten behoorde en op wiens voorspraak deze maatregel is genomen, motiveerde die als volgt: ‘Het oorspronkelijke doel was het rechtzetten van misstanden. Dat doel is bereikt. Sindsdien is het systeem om aan etnische minderheden een voorkeursbehandeling te geven, omgeslagen in een obsessie.’ Hij werd onthaald op een fluitconcert.

Valt hieruit voor Nederland een les te trekken? Niet direct. In Nederland heeft positieve discriminatie een milde vorm. De obsessie waar Ward Connerly op wijst, is ons vreemd. Maar indirect zal het arrest van het Opperste Gerechtshof ertoe leiden dat positieve discriminatie ook hier extra kritisch zal worden bekeken.

Dat is al te zien in de conclusie van advocaat-generaal Giuseppe Tesauro van het Europese Hof van Justitie. Regelingen die vrouwen voorrang geven op gelijk gekwalificeerde mannen, alleen op grond van het feit dat in een organisatie minder vrouwen dan mannen werken, schreef hij, zijn in strijd met het Europese grondrecht van ieder individu op gelijke behandeling. Wanneer het Hof de conclusie van Tesauro zou overnemen, zou dat verstrekkende gevolgen hebben voor het Nederlandse voorkeursbeleid. Het Hof heeft dat overigens niet gedaan.

Dit waren de zes aspecten van de Amerikaanse rechtspleging waarover ik iets wilde zeggen. Tot slot het volgende. Nog geheel afgezien van de verschillende vormen van vooringenomenheid waar het anti-Amerikanisme van getuigt, lijkt de belangstelling van de huidige generatie van beleidsmakers en opinieleiders

[p. 109]

voor de Angelsaksische wereld gering. Dat is jammer. Aan provincialisme is in Nederland geen behoefte. Natuurlijk is de Amerikaanse samenleving een geheel andere dan de Nederlandse. De dynamiek en de sociale mobiliteit daar zijn groot. Die verschijnselen hebben ook hun schaduwzijde. De Amerikanen zijn de eersten om dat te erkennen. Geen samenleving is zo kritisch jegens zichzelf als de Amerikaanse. We kunnen daar nog een voorbeeld aan nemen. Ook wij mogen kritisch zijn over wat zich in Amerika voordoet. Toch heeft het weinig zin de handen in afschuw ten hemel te heffen, zodra het woord ‘Amerikaanse toestanden’ valt. Wat ik bepleit, is dat wij kennisnemen van wat ginds gebeurt en dat goed analyseren, zoals ik heb getracht te doen.