Streven. Jaargang 67

[p. 225]

Thomas Mertens
Kleine beschouwing over de (on)vergankelijkheid van het recht

Het is niet gemakkelijk te weten op welke manier de werking van de tijd invloed heeft op het recht. Want beide elementen die deel uitmaken van de vraagstelling, zijn moeilijk te definiëren. Ten aanzien van de tijd is de volgende uitspraak van Augustinus, de kerkvader uit de vierde eeuw, zeer bekend: ‘als mij gevraagd wordt wat tijd is weet ik het niet, maar wordt het mij niet gevraagd, dan weet ik het precies’. Met andere woorden: we werken voortdurend met tijd, maar als we tijd zouden moeten definiëren, weten we niet hoe dat zou moeten. Ook de oude Grieken kenden die moeilijkheid: de tijd werd door hen voorgesteld als de titaan Kronos; en in de mythe over het ontstaan van de wereld gaan deze titanen aan de Olympische goden en dus ook aan de mensen vooraf. De tijd is dus een Titaanse grootheid die eerder is dan god en mens.

Ook het element van het recht levert een moeilijkheid op. Want voor recht geldt zo'n beetje hetzelfde als voor de tijd: we weten redelijk goed hoe met het recht gewerkt wordt, maar hoe geven we een precieze omschrijving van dat recht? Volgens de filosoof Kant zijn de rechtsgeleerden nog wel in staat te zeggen wat rechtens is in een bepaalde tijd en binnen een bepaalde gemeenschap, maar zijn zij vaak niet in staat aan te geven wat ‘recht’ in essentie is. Dat komt onder andere omdat niet duidelijk is welke de bronnen van het recht zijn. Het recht kan niet met de wet worden geïdentificeerd: naast de wet vormen de rechterlijke uitspraken en de verdragen een belangrijke bron en ook, zo menen velen, bepaalde opvattingen over rechtvaardigheid: over hoe het recht behoort te zijn. Voorts is de tijd zelf een bron van het recht, in de vorm van het gewoonterecht. De tijd is evenwel niet enkel schepper van het recht, want rechtsbepalingen worden ook door de tijd aangetast. In eerste aanleg zou men dus geneigd zijn te stellen dat de tijd over het recht heerst. Het is daarom niet verwonder-

[p. 226]

lijk dat volgens bijbelse bronnen de uiteindelijke bepaling van het recht pas kan worden uitgesproken in het Laatste Oordeel aan het einde der tijden, wanneer de macht van de tijd gebroken is. Tot het moment waarin alles nieuw geworden zal zijn door de komst van de Messias, gaat het recht onder het juk van de tijd door. Alleen God, niet de Griekse Zeus, maar de joods-christelijke Jahwe, lijkt het van de tijd te kunnen winnen, omdat Hij er al vanaf ‘den beginne’ was. In het ondermaanse delft de mens, met zijn rechtsbepalingen, het onderspit.

Fenomenologische benadering

Een blik op het concrete recht bevestigt hoe het recht inderdaad bol staat van tijdsbepalingen. Het recht houdt rekening met de tijd en past zich aan gewijzigde tijdsomstandigheden aan. Ik geef een paar voorbeelden die gemakkelijk zouden kunnen worden uitgebreid: in het burgerlijk recht geldt dat iedereen rechtspersoon is en aanspraak kan maken op alle burgerlijke rechten. Maar pas met het bereiken van een bepaalde leeftijd worden mensen ook handelingsbekwaam. Kinderen zijn niet bevoegd allerlei rechtshandelingen te verrichten. Zij kunnen geen huis kopen of een huwelijk sluiten. Iets soortgelijks geldt voor het uitoefenen van politieke rechten. Binnen democratieën met algemeen kiesrecht heeft eenieder het recht zijn stem uit te brengen of in bepaalde politieke functies gekozen te worden. Toch verwondert niemand zich erover dat de uitoefening van die rechten aan bepaalde tijdslimieten is gebonden. Wie minderjarig is, hoeft niet te rekenen op een stemkaart. Ook in het arbeidsrecht spelen tijdslimieten een grote rol, zowel aan het begin van het mensenleven - kinderarbeid is in ons recht verboden - als aan het einde van het leven: het bereiken van de 65-jarige leeftijd betekent een definitief einde van het arbeidzame leven. Voor sommigen is dat aan de late kant, maar anderen hebben er moeite mee. Zij achten deze rigide leeftijdsgrens een vorm van discriminatie en daarom in strijd met het gelijkheidsbeginsel zoals bv. verwoord in het eerste artikel van de Nederlandse Grondwet. ‘Tijd’ in de zin van ‘leeftijd’, zo luidt de redenering, is net zoiets als godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras of geslacht, op grond waarvan geen onderscheid tussen mensen gemaakt mag worden.

Het recht erkent de betekenis van de tijd niet alleen door rekening te houden met de leeftijd van mensen door daaraan bevoegdheden en vermogens te verbinden. In het recht wordt ook erkend dat het verstrijken van de tijd rechtsposities doet veranderen. Wanneer iets wat ik heb gekocht, gebreken vertoont, dan moet ik binnen een zekere termijn bij de verkoper of verhuurder reclameren. Anders ben ik de eigenaar of de huurder geworden van een zaak, en de gebreken daarvan zijn

[p. 227]

dan voor mijn rekening. Of stel: ik koop een zaak in de veronderstelling dat de verkoper de rechtmatige eigenaar van de zaak is. Die zaak blijft mijn eigendom ook als na drie jaar blijkt dat de verkoper de zaak van een derde heeft gestolen. Of een ander voorbeeld: ik verkoop een bepaald object in de veronderstelling dat dit weinig waard is. Wanneer later blijkt dat de zaak toch veel waard is (en de prijs die ik ervoor kreeg niet in verhouding staat tot de waarde ervan), dan kan ik de koop niet meer ongedaan maken. Het feit dat de tijd duidelijk maakte dat het object veel waard was (omdat de ‘zaak’ ouder is dan gedacht), maakt de koop niet meer ongedaan, tenzij de koper de verkoper ten onrechte op de mouw heeft gespeld dat het object niet veel waard is. Dan zou er sprake zijn van dwaling (deze zaak speelde ten aanzien van de beroemde drinkbeker, de kantharos, die bij Stevensweerd in de Maas werd gevonden en die nu te zien is in het prachtige, nieuwe Valkhofmuseum in Nijmegen).

De achterliggende gedachte ten aanzien van de invloed van de tijd op het recht wordt wel onder de algemene noemer van de ‘verjaring’ gebracht. Een daaraan verwand verschijnsel kennen we in het internationale recht. Stel dat in een bepaald land een revolutie plaatsvindt en een nieuw regime aan de macht komt. Het feit dat dat regime niet volgens de regels van het nationale recht aan de macht komt, betekent nog niet dat andere landen daarom dat regime niet als de rechtmatige regering van dat land kunnen aanmerken. Wanneer een dergelijk regime in staat is in het zadel te blijven zitten, verkrijgt het bijna vanzelf een zekere legitimiteit. De tijd speelt een legitimerende rol. Een variatie op dit thema van recente datum zou Kosovo kunnen zijn: in de overeenkomst die een einde maakte aan de luchtaanvallen van de Navo op de federale republiek Joegoslavië, is weliswaar bepaald dat Kosovo deel zal blijven uitmaken van Joegoslavië. Hoe langer evenwel KFOR de juridische zeggingsmacht over Kosovo heeft en de UCK de feitelijke macht, des te moeilijker zal het nog zijn om deze juridische afspraken na te komen. De feitelijke omstandigheden en de duur ervan schuiven het recht aan de kant. Dat wat een zekere duurzaamheid kent, lijkt aanspraak te kunnen maken op een zekere juridische erkenning.

Verjaring binnen het strafrecht

Ook in het strafrecht kennen we verjaring: de rol van de tijd is er niet te onderschatten, en wel in alle facetten. Zo is het duidelijk dat wat strafbaar wordt geacht, verandert met de tijd en veranderde omstandigheden. Denk wat dat betreft maar eens aan de zedelijkheidswetgeving. Ook de manieren waarop gestraft wordt (het hoe), is aan veran-

[p. 228]

deringen onderhevig. Zo zijn in onze contreien lijfstraffen niet langer in gebruik. Daarvoor is de straf die in tijd wordt uitgedrukt, in de plaats gekomen. Men leze bv. in Foucaults Discipline, toezicht en straf: de geboorte van de gevangenis hoe vroeger op gruwelijke wijze straffen ten uitvoer werden gebracht. Daarbij moet natuurlijk onmiddellijk worden aangetekend dat ook onze moderne tijd zich wat gruwelijkheden betreft niet onbetuigd laat. Het ‘wat’ en het ‘hoe’ nu betreffen veranderingen tussen verschillende strafrechtelijke regimes. Maar ook binnen een geldend strafrechtsregime laat de tijd zijn invloed gelden. Een strafbare handeling kan maar gedurende een bepaalde periode na het begaan ervan vervolgd worden. Wat betekent verjaring dan eigenlijk precies? Welnu, het antwoord op die vraag luidt dat het openbaar ministerie - het overheidsorgaan dat belast is met het vervolgen van strafbare feiten - slechts gedurende een beperkte tijd de gelegenheid heeft vervolging in te stellen. Die periode is langer naarmate het strafbare feit ernstiger is, maar ook ernstige delicten, zoals moord en diefstal, ‘verjaren’: na zekere tijd kunnen ze niet meer vervolgd worden. Wat betekent dat en waarom zou dat zo zijn? De moord die vandaag gepleegd wordt en nu afgrijzen veroorzaakt, wordt toch niet minder strafwaardig wanneer pas over veertig jaar wordt ontdekt hoe en door wie hij gepleegd is? Welke redenen zouden er kunnen bestaan om strafbare feiten te laten verjaren? Betekent ‘verjaring’ hetzelfde als ‘vergeving’? Wordt door verjaring impliciet ‘goed’-gepraat of tenminste moreel onverschillig verklaard wat eerst ‘slecht’ was? De tijd heelt alle wonden en geheelde wonden hoeven niet meer door het strafrecht gehecht te worden? Sommigen willen zo ver niet gaan en zoeken andere gronden voor de verjaring. Zij zeggen dat aan de leer van de verjaring in het strafrecht een triviale reden ten grondslag ligt: strafbare feiten moeten weliswaar vervolgd en bestraft worden, maar na verloop van tijd is het steeds moeilijker het bewijs rond te krijgen. Sporen van misdrijven vervagen en het geheugen van eventuele getuigen neemt aan betrouwbaarheid af. Anderen beweren dat het verjaren van misdrijven verklaard kan worden vanuit het doel dat met het opleggen van straf wordt beoogd. Want waarom wordt er eigenlijk gestraft? Om te voorkomen dat dezelfde misdadiger nog een (dergelijk) misdrijf kan begaan (men noemt dat ‘speciale’ preventie) en om te bevorderen dat anderen ervan worden afgehouden datzelfde misdadige gedrag te vertonen doordat zij zien hoe slecht het de misdadiger vergaat. Het doel van de straf is gelegen in de afschrikwekkende werking die ervan uitgaat (‘generale’ preventie). Welnu, als er een langere periode ligt tussen het misdrijf en de bestraffing, wordt dat doel van preventie slechts in heel beperkte mate bereikt. Hooguit heeft de niet-vervolgde misdadiger het onaangename gevoel dat vervolging alsnog zou kun-

[p. 229]

nen plaatsvinden, maar de waarnemers van het misdrijf moeten vooralsnog constateren dat iemand zich een ongewettigd voordeel heeft toegeëigend zonder ervoor te hoeven boeten. Bovendien leert criminologisch onderzoek dat straffen met name effect heeft, wanneer dat kort na het misdrijf gebeurt. De verjaring lijkt dus met de leer van de preventie als strafdoel verbonden te zijn.

Het is evenwel de vraag of dit antwoord volstaat. Want sommigen menen dat de betekenis van de straf helemaal niet gelegen is in de gunstige effecten ervan voor de samenleving. Zij zeggen dat de straf er is om de misdaad te vergelden. Er wordt niet gestraft opdat er niet meer zou worden misdaan, maar omdat er in het verleden is misdaan. Verjaring lijkt niet te verklaren te zijn, wanneer straf uiteindelijk vergelding is: als straf een misdaad dient te vergelden, kan het geen verschil uitmaken of die vergelding onmiddellijk plaatsvindt of pas na langere tijd. Toch bestaat de verjaring wel degelijk. Ondanks de schijn van het tegendeel kan vergelding met verjaring verzoend worden, wanneer we ons rekenschap geven van de werking van de tijd. Vanuit dat perspectief moet erkend worden dat met het verstrijken van de tijd blijkbaar de behoefte om (straffend) te vergelden afneemt. Een misdaad verstoort het evenwicht in de samenleving en onmiddellijk daarna bestaat de behoefte om dat evenwicht door middel van straf te herstellen. Wanneer dat onmogelijk blijkt te zijn omdat de misdadiger niet wordt opgespoord, dan wordt de helende werking waarover de straf geacht wordt te beschikken, overgenomen door de tijd. Verjaring zou dan niets anders zijn dan de erkenning van de helende werking van de tijd. De emoties die door misdadigheid worden opgeroepen, ebben onvermijdelijk weg en de behoefte aan een straffende rechtvaardigheid neemt af. Het lijkt alsof het recht slechts tijdelijk zijn aanspraak kan doen gelden; na een zekere periode laat de tijd zich weer als de heerser gevoelen.

Vergankelijkheid

Geldt dat verzoenende aspect van de tijd nu ten aanzien van alle misdaden? Of zijn er misdaden die zo zwaar zijn dat ze niet kunnen verjaren, maar om bestraffing blijven vragen? Wie stelt dat uiteindelijk alle misdaden verjaren, verdedigt impliciet de stelling dat misdaden enkel moreel fout zijn tegen de achtergrond van de tijd waarin ze hebben plaatsgevonden. Noch het kwade, noch het goede overstijgen de tijd. Wanneer misdaden tot het verleden gaan behoren, is het weten dat ze bestudeert, niet langer meer dat van het recht, maar de wetenschap van de geschiedenis. In tegenstelling tot het recht gaat het in de geschiedenis niet om oordelen en veroordelen, maar om begrijpen en het

[p. 230]

leggen van causale verbanden. Het recht is relatief en veranderlijk en de oude spreuk luidt dat de tijden veranderen en wij met hen. Reeds Aristoteles maakt melding van de opvatting van sommigen dat het recht niet van nature zou bestaan, maar slechts conventioneel of ‘wettelijk’, en dat het recht slechts binnen bepaalde omstandigheden en bepaalde waarden geldt omdat het in de vorm van een wet is geponeerd. Het vuur brandt in Perzië niet anders dan het vuur in Griekenland, maar wat betreft de inrichting van het recht en van de politiek zijn er niets dan verschillen. Wat recht is in de ene tijd, kan elders onrecht zijn.

De thematiek van de verjaring lijkt aan deze opvatting gelijk te geven. Toch bestaat er ook een sterke traditie die vaak van filosofische of religieuze origine is, waarbinnen de band tussen recht en rechtvaardigheid benadrukt wordt. Deze traditie verzet zich tegen de conventionele, relativistische opvatting en benadrukt dat tenminste een deel van het recht ‘van nature’ geldt en dat wil zeggen in alle tijden. Aristoteles zélf was deze mening toegedaan: tot het recht dient zijns inziens altijd het beginsel van de gelijkheid te behoren: gelijke gevallen moeten gelijk behandeld worden, en ongelijke gevallen ongelijk naar de mate waarin ze van elkaar verschillen. Maar bewijst de verjaring in het recht niet de juistheid van de conventionele theorie en het ongelijk van Aristoteles? Dat valt nog te bezien. Want hoezeer onze tijd doordrongen lijkt te zijn van een besef van relativiteit, en geloof in een ‘goddelijke’ gerechtigheid lijkt te ontbreken, verzetten velen zich tegen de uiterste consequentie ervan. In onze ‘seculiere’ tijd hebben de mensenrechten, met name zoals zij in de Universele Verklaring binnen het kader van de Verenigde Naties (1948) zijn geformuleerd, een groot moreel krediet. Met de universaliteit van die rechten laat zich de opvatting dat alle recht conventioneel is, niet verenigen. Bovendien heeft de ‘universaliteit’ van die rechten niet alleen een ruimtelijke betekenis, namelijk dat die rechten overal op deze aarde gerespecteerd moeten worden, maar zij heeft ook een tijdelijke dimensie. Bij de mensenrechten gaat het om het formuleren van belangen van mensen die te allen tijde om bescherming vragen.

Pinochet en het nulla poena-beginsel

Is nu het krediet van de mensenrechten sterk genoeg om de stelling van de tijdelijkheid van het recht te weerleggen? Of is de idee van tijdloze ‘mensenrechten’ louter een mooi vroom praatje van de aanhangers van organisaties als Amnesty International, dat tegen de verjaring geen stand kan houden? Is er niet, om de Prediker te parafraseren,

[p. 231]

een tijd om te oordelen en te straffen, maar ook een tijd om te vergeten en te vergeven?

Er is veel te zeggen voor deze nuchtere benadering, maar ook tegenvoorbeelden dienen zich aan, zoals de zaak rond de voormalige juntaleider en president van Chili, generaal Pinochet. Aan deze casus zitten verschillende belangwekkende, interessante maar ook ingewikkelde internationaal-rechtelijke aspecten vast die betrekking hebben o.a. op uitleveringsrecht, op de vraag naar de dubbele strafbaarheid, op het inwerkingtreden van de conventie tegen het martelen en op de betekenis van immuniteit. Men kan evenwel voorhouden dat op de achtergrond van deze zaak ook de tijd een belangrijke rol speelt: zo zou men wellicht kunnen redeneren dat de eventuele misdaden waarvan men Pinochet beschuldigt, intussen zijn verjaard en het recht om vervolging in te stellen is vervallen. Bovendien zou nog een ander tijdselement binnen het strafrecht, dat tot nu toe onvermeld is gebleven, te weten het beginsel nulla poena sine lege, in het voordeel van Pinochet spreken. Dat beginsel stelt, kort samengevat, dat niemand strafbaar kan zijn voor gedragingen die niet strafbaar gesteld waren op het moment dat de handelingen werden verricht. Het is strijdig met dit beginsel om met terugwerkende kracht te straffen. Wanneer vandaag de maximumsnelheid op de Europese snelwegen zou worden teruggebracht tot 80 km, dan mag niemand beboet worden voor het feit dat hij gisteren, dus voor die bepaling van kracht werd, nog 120 km reed. Als artikel 11 maakt dit beginsel deel uit van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens: ‘niemand zal voor schuldig gehouden worden aan enig strafrechtelijk vergrijp op grond van enige handeling of enig verzuim, welke naar nationaal of internationaal recht geen strafrechtelijk vergrijp betekenden op het tijdstip waarop de handeling of het verzuim werden begaan. Evenmin zal een zwaardere straf worden opgelegd dan die, welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was’. Dat beginsel lijkt vanzelfsprekend, want hoe zou je iemand kunnen ‘straffen’ voor wat eerst niet strafbaar was? Dat is in strijd met de ‘semantiek’ van het begrip ‘straf’. Aldus zou Pinochet kunnen aanvoeren dat wat hij deed, destijds niet strafbaar was. Weliswaar spreekt de Universele Verklaring over strafbaarheid ‘naar nationaal of internationaal recht’, maar het internationale strafrecht kent geen onomstreden inhoud. Weliswaar bestaan er internationale verdragen waarin bepaalde handelingen door de staat verricht, zoals marteling en genocide, strafbaar worden gesteld, maar er bestaat geen internationaal wetboek van strafrecht dat voor individuen geldt. Wanneer men het statuut van het internationale strafhof in oprichting voor Pinochets berechting zou willen aanvoeren, zou men eveneens handelen in strijd met het nulla poena-beginsel. Tot de oprich-

[p. 232]

ting van dat strafhof is immers pas onlangs, lang na de periode dat Pinochet de Chileense touwtjes in handen had, besloten.

Het lijkt er dus op dat de tijd in het voordeel zou werken van Pinochet. Toch waren velen bijzonder opgetogen toen Engelse rechters besloten dat uitlevering aan Spanje gerechtvaardigd is. Wanneer die beslissing geïnterpreteerd wordt als een overwinning van het recht op de tijd, dan wordt het begrip ‘recht’ hier opgevat in de zin van een ‘bovenwettelijk’ of een ‘boventijdelijk’ recht. Dit begrip van recht is bovenwettelijk omdat het de positief-rechtelijke beginselen van het nulla poena en van de verjaring aan de kant schuift, en boventijdelijk omdat het uitspreekt dat er misdaden zijn die zo erg zijn dat niemand onkundig kan zijn ten aanzien van de strafbaarheid van die handelingen, en ten aanzien daarvan zijn gerechte straf zou mogen ontlopen. Nu is het niet gemakkelijk aan te geven welke misdrijven ‘zo erg’ zijn dat ze altijd vervolgd dienen te worden. In haar interpretatie van het proces-Eichmann heeft Hannah Arendt betoogd dat ‘misdrijven tegen de menselijkheid’ niet kunnen verjaren en dat er daarom inderdaad een rechtsgrond was om Adolf Eichmann te veroordelen. Maar wat is een ‘misdrijf tegen de menselijkheid’ of, zoals anderen voorstelden, een ‘misdrijf tegen de mensheid’? Gaat het om een gebrek aan medemenselijkheid, zoals het eerste begrip lijkt te suggereren? Zijn niet alle misdrijven in zekere zin gericht tegen de mensheid, te weten in de persoon van het slachtoffer? Zoals bekend, vormde het begrip een onderdeel van de aanklacht tegen de leiders van het nazi-regime tijdens het Neurenbergproces, omdat datgene wat aan internationale strafrechtelijke bepalingen bekend was, te weten ‘misdrijf tegen de vrede’ en ‘oorlogsmisdaden’, onvoldoende was om de misdaden tegen de joden en tegen andere bevolkingsgroepen te benoemen. Bij een ‘misdrijf tegen de menselijkheid’ gaat het volgens Arendt, zowel in Neurenberg als in Jeruzalem, om een misdaad tegen de menselijke pluraliteit of diversiteit. De nazi's claimden ten onrechte voor zichzelf het recht te bepalen welke groepen mensen wel, en welke groepen niet de aarde zouden mogen bewonen. Wie een dergelijk voornemen ten uitvoer wenst te brengen, begaat volgens Arendt een onvergeeflijke misdaad tegen het mens-zijn. Op een dergelijke misdaad mag daarom de tijd geen greep hebben. Wie zoiets doet of doet gebeuren, maakt zichzelf tot een vijand van de menselijke soort en kan daarom door alle anderen ter verantwoording worden geroepen. Het leerstuk van de ‘universele jurisdictie’ is dan ook op dergelijke misdaden van toepassing.

Wie de zaak-Pinochet van nabij volgt, weet dat dergelijke juridische figuren nu ook een rol spelen: heeft Engeland wel de rechtsmacht om hier beslissingen te nemen? Kan een Spaanse rechter wel oordelen over

[p. 233]

wat er indertijd in Chili is gebeurd? Op zekere afstand evenwel staat de vraag ter discussie of fundamentele bepalingen van het recht in staat zijn zich aan de zuigende werking van de tijd te onttrekken. Meer in het bijzonder: of het recht van de mens zelf zich staande kan houden wanneer daarop de sterke krachten van de vergankelijkheid (en van de meest gerenommeerde advocatenkantoren) worden uitgeoefend.

Literatuur

H. Arendt, Eichmann in Jerusalem. A Report on the Banality of Evil, Penguin, 1992.

Aristoteles, Ethica Nicomacheia, bv. in R.W. Thuijs (vert. en inl.), Amsterdam-Antwerpen, 1954 (met name Boek V, 1134b, 25 e.v.).

M. Byers, ‘In Pursuit of Pinochet’, in London Review of Books, 21 januari 1999.

G. Corstens, ‘De rol van de tijdsfactor in het strafrecht’, in RM Themis, 1986, blz. 438-457.

M. Foucault, Discipline, toezicht en straf: de geboorte van de gevangenis, Groningen, 1989.

C. Maris, ‘De sinistere God’, in RM Themis, 1986, blz. 503-523.

Th. Mertens, ‘Het proces Eichmann’, in Algemeen Nederlands Tijdschrift voor Wijsbegeerte (89) 1997, blz. 257-271.