De Nieuwe Stem. Jaargang 20

[p. 582]

Mr. W.H. Nagel
De persoonlijkheid en haar recht

Nu de Nederlandse Juristen-Vereniging zich in haar jaarlijkse bijeenkomst, op 18 en 19 juni 1965, uitvoerig heeft beraden over de juridische aspekten van het privacy-probleem¹⁾ lijkt de noodzaak van een referaat hierover in dit speciale nummer van De Nieuwe Stem niet groot. Het kan overigens geen kwaad, er de niet ingewijde op te wijzen, dat de NJV dit onderwerp ‘privacy’ al een jaar geleden heeft vastgesteld. De behandeling is dus niet uitgelokt door de kwestie betreffende het fotograferen met telelenzen van personen, buiten hun toestemming, op hun partikuliere terrein, en het publiceren van deze foto's; een kwestie die in mei van dit jaar in ons parlement is behandeld.²⁾

Overigens is de privacy niet in de eerste plaats een rechtsgoed, in zoverre het dat al is, en dus vooral een objekt voor wetgeving en jurisprudentie. Ik begrijp, dat de beschouwing die ik hier laat volgen ietwat ongewoon is, zeker voor juristen, maar ik meen haar te moeten debiteren in het belang van de fundering van de diskussie omtrent privacy. De pre-adviseurs hebben beide zeer belangwekkende werkstukken gepresenteerd, die in de aandacht van de belangstellende moeten worden aanbevolen, maar naar mijn mening is een principieel punt niet aan de orde gekomen.

Ook als men er van uit wil gaan dat de mens pas wezenlijk existeert in de gemeenschap met de Anderen, ja juist dan,

1) Zie pre-adviezen Behoort de wetgever regelen te treffen ter bescherming van de individu tegen het doen het gebruiken en het openbaar maken van waarnemingen, diens persoonlijke sfeer betreffende? van Jhr. mr. P.J.W. de Brauw en dr. Th.W. van Veen.

2) Vragen van leden van de Eerste Kamer op 11 mei 1965, antwoord van de Minister-President, mee namens de Minister van Justitie, 31 mei 1965.

[p. 583]

blijft hij de eerste op wie wij het oog gericht houden wanneer wij het probleem van privacy beschouwen.

De juristen spreken van ‘persoonlijkheidsrechten’. Worden die den mens door de gemeenschap toegestaan, of behoudt de individu zich die voor, als hij in de gemeenschap ex-isteert? Dit lijkt mij een vraag die beantwoord moet worden voor men over het recht kan spreken. Naar mijn opvatting brengt de individu van zijn persoonlijkheid bewust een deel in de gemeenschap met de Anderen en (wat niet hetzelfde is) offert hij er eventueel zelfs een deel van op ten behoeve van de Anderen. Een tegengestelde redenering, volgens welke het de gemeenschap is die kleine stukken reserveringen toestaat voor het persoonlijke leven, kenmerkt een verschraalde en verjuridiseerde wereld.

De Brauw wijst erop, dat de mogelijkheden om zich terug te trekken en min of meer op zichzelf te leven in onze hedendaagse kultuur steeds geringer geworden is, wat hem doet pleiten voor, wat ik zou willen noemen, een reservaat. Een persoonlijkheidsreservaat, waarop aan de jacht van waarneming en inmenging een halt is toegeroepen. Het is een aantrekkelijke gedachte. Een natuurreservaat wordt erkend en in stand gehouden door mensen die zich schuldig voelen aan roekeloze konsumptie van natuur. Het wordt tijd dat het persoonlijkheidsreservaat erkend wordt als een stuk van de (menselijke) natuur waar de mens zelf verkwistend roekeloos mee is omgesprongen.

Zo gezien is de vraag dan ook niet zeer zinvol, of de persoonlijkheidsrechten al dan niet onder de civielrechtelijke subjektieve rechten moeten worden geklasseerd. (Mr. R.J. Polak spreekt in zijn door De Brauw aangehaalde Aanspraak en aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (1949) van ‘klassifikatie’, wat iets anders is; hij meent verder dat het civiele recht in wezen vermogensrecht is, hetgeen mij ook een gevolg lijkt van de verjuridisering van onze gemeenschap). Het is anders: soms zullen civielrechtelijke, soms strafrechtelijke wetgevingslijnen het bestaande persoonlijkheidsrecht nadrukkelijk gaan garanderen, maar de persoonlijkheidsrechten als een kreatie van de wet te zien is kortzichtig. De mens is eerst, dan komt zijn gemeenschap en kultuur, tenslotte pas het recht, als een ultimum, en met geen ander doel dan de bescherming van wat primair bestaat.

[p. 584]

Ik denk met deze vooropstelling aan de situatie die zich voordoet wanneer iemand ter zake van een strafbaar feit terecht staat. Zo iemand heeft zijn privacy overschreden en op die van een ander inbreuk gemaakt.

Ons recht onderscheidt, afgezien van de technische juridische begrippen opzet (dolus) en schuld (culpa), de mogelijkheden dat het feit de verdachte wordt toegerekend, niet toegerekend en gedeeltelijk toegerekend, een en ander naar de mate van de ontwikkeling en de gezondheid van de ‘geestvermogens’ van de verdachte.

Afgezien van deze mogelijkheden, die de wet den rechter voorhoudt, kan de dader twee posities innemen. Hij kan tot kommunikatie bereid zijn, dat is tot opgave van een stuk privacy, en zijn rechter openhartig mededelingen willen doen over het hem geïnkrimineerde gedrag, waarbij hij zich, na het te berde brengen van rechtvaardigings- of verontschuldigingsgronden, eventueel nog met een beroep op ‘verzachtende omstandigheden’, refereert aan het oordeel van de rechter. Het kan ook zijn, dat hij tot deze openhartigheid niet bereid is en er de voorkeur aan geeft niet de waarheid, of niet de volledige waarheid te spreken, wat in zekere zin zijn recht is. In ons land tenminste kan hij niet ook als getuige in zijn eigen strafzaak worden gehoord (waarmee hij zich in Engeland en Wales bloot kan stellen aan bestraffing wegens meineed, boven het vonnis ter zake van het strafbare feit dat de aanleiding was tot het geding!).

Deze twee groepen van posities, namelijk die welke de wet den rechter voor ogen houdt en die welke door de verdachte wordt ingenomen, zullen in de regel in één strukturele figuur met elkaar te maken hebben; altijd staan daar tegenover elkaar, in het geding slecht of voldoende met elkaar kommunicerend, de rechter en hij die berecht wordt.

Deze figuur zal herhaaldelijk moeilijkheden laten zien. Stel, dat de ‘gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing’ van de geestvermogens van de verdachte hem niet in staat stelt de feitelijke gebeurtenissen naar waarheid te onderkennen. Stel, dat zijn geestelijke konditie het de verdachte wel niet hindert de feitelijke gang van zaken goed te kennen en te onderscheiden, maar het bijzondere korrelaat heeft, dat de verdachte, de funkties van rechtsorde en rechts-

[p. 585]

pleging niet juist appreciërende, meent niet te moeten meewerken aan het vinden van de waarheid. Stel, tenslotte, dat het met de mentale konditie van de verdachte uitstekend gesteld is, maar zo slecht met zijn verhouding tot de rechtsorde dat van hem niet verwacht kan worden dat hij deze helpt de waarheid te ontdekken?

In de gevallen waarin de rechter meent dat de mogelijkheid bestaat voor gehele of gedeeltelijke niet-toerekening, roept hij de voorlichting in van een expert, gewoonlijk een psychiater.¹⁾ Deze weet tans wel dat zijn werk onvruchtbaar is, wanneer hij van een mens als over een objekt rapporteert - hoewel hij in extreme gevallen niet meer kan doen. De voorlichting van de rechter moet een min of meer geslaagde ontmoeting van deze deskundige met de verdachte tot grondslag hebben. Blijft dit echter reëel bij de verdachte die niet bereid is in oprechtheid met de vertegenwoordiger van de gemeenschap, de rechter, te kommuniceren? Een moeilijke vraag, maar niet gemakkelijker is deze: wanneer weten wij of de verdachte subjektief terecht ontkent, of dat hij niet bereid is mee te werken tot het vinden van de waarheid?

Dit laatste kan hij door te liegen en door te blijven zwijgen en in beide gevallen komt de deskundige in grote moeilijkheden: hij zal zich, terwijl hij onderzoekt naar de toerekenbaarheid van de dader, moeilijk kunnen onthouden van een oordeel over de gang van zaken die tot dit onderzoek de feitelijke aanleiding was. In de tweede zaak van dr. O., gedetineerde in de gevangenis te Leeuwarden en verdacht van moord op een medegevangene, hadden wij deze moeilijkheid, toen de verdachte hardnekkig bleef ontkennen en de Rechtbank na een eerste behandeling ter terechtzitting in een interlocutoir vonnis om een psychiatrisch rapport vroeg van professor Baan. Ik kan mij niet anders voorstellen dan dat deze opdracht professor Baan in moeilijkheden heeft gebracht, trouwens ook niet anders dan dat hij deze bekwaam heeft opgelost. Misschien behoort het onderzoek naar de feiten te zijn afgesloten voordat psycholoog of psychiater, in een ander en dieper onderzoek, en daarmee tredende in

1) Men vraagt zich af of niet vaker een psycholoog zou kunnen worden geraadpleegd.

[p. 586]

de privacy van de verdachte, antwoord op vragen betreffende de geestelijke konditie, de motivering, en, voor de toekomst, de behandeling tracht te vinden.

Men kan stellen dat het grootste deel van de kriminaliteit, aggressieve delikten, zedenmisdrijven en zelfs vermogensdelikten, privacy aantast, en wel die van de slachtoffers. Terecht heeft de kriminologie in de laatste jaren een notie van viktimologie gekregen. Hoewel ik dit aspekt dus bepaald niet uitsluit bij de andere misdrijven, geef ik toe dat het bij de zedendelikten wel op zeer indringende wijze voor de hand ligt. Exhibitionisme bijvoorbeeld bestaat krachtens het feit dat er een slachtoffer is dat de exhibitie existentieel, dat is als slachtoffer, beleeft: tegenover de wandelaarster die glimlachend toekijkt zal de toonkunstenaar zijn extase niet gemakkelijk bereiken.

Het privacy-aspekt en dus de viktimologische notie is bij pornografie even belangrijk. In de litteratuur en de lektuur zien wij de laatste jaren in de eerste plaats, dat de kunstenaar zelf meer van zijn privacy opgeeft en in de tweede plaats, dat hij tegelijkertijd vrijmoediger optreedt met die van de anderen. De pornograaf doet tegelijkertijd openbaar afstand van eigen privacy en poogt in die van de ander binnen te dringen.

Die ander is in de eerste plaats de lezer. De beste beschermer van deze lezer is, niet te lezen of verder te lezen; daarom kan de rol van wetgever en rechter dan ook veel verder beperkt worden dan men bij onze wetgeving van 1911 heeft gedacht. De lezer moet altijd nog zelf het boek kopen, altans ter hand nemen, altans openslaan en beginnen te lezen; wat hij dan ervaart heeft hij aan zichzelf te wijten of te danken.

Er is echter nog een derde in het spel. Wanneer Henry Miller zijn phallicismen debiteert doet hij dat jegens de lezer, die naar zijn mening door geen enkele rechter mag worden gehinderd in zijn persoonlijkheidsrecht om er kennis van te nemen. Maar de derde die in het spel is, is de persoon ten overstaan van wie het beschreven phallicisme werd beleefd, of zou beleefd zijn, en die in de klassieke erotische lektuur kennelijk een produkt van de verbeelding was, maar die daarin nu hoe langer hoe meer op persoonlijk herkenbare

[p. 587]

wijze kompareert. Het is goed, voor deze ontwikkeling oog te hebben. De heer Lawrence beschreef seksuele gemeenschap en geraakte daardoor in moeilijkheden, hoewel het verhaal en de personen als gefingeerd werden aangeboden. De heer Miller gaat verder. Hij neemt zelf met kennelijk genoegen de rol op van de mannelijke akteur in zijn verhaal, al laat hij ons, altans min of meer, in onzekerheid betreffende de identiteit van zijn partners. Weer een stap verder nu gaan hedendaagse schrijvers, die behoefte hebben aan flagranter en heviger kommunikatie met de lezer, en daarom duidelijker herkenbaar maken de betrokken derde. Zolang deze derde daartegen geen bezwaar heeft kan men haar (hem) beschouwen als een medewerker van de ‘pornograaf’ en juridisch moet de zaak dan mijns inziens oninteressant blijven. Hij wordt zodanig echter van belang, wanneer het de derde onaangenaam is, buiten zijn wil ten tonele te worden gevoerd. Ik geloof dat hier mogelijke nieuwe komplikaties liggen in de privacy-kwestie, in het pornografie-vraagstuk en in onze kulturele ontwikkeling, welke niet aan onze aandacht moeten ontsnappen. Het hele geheim van de nieuwe play-boy ‘pornografie’ is mijns inziens het feit, dat óók de identiteit van de exposerende vrouwen onthuld wordt.

Maar er is nog wel meer tussen hemel en aarde dan pornografie. In de hedendaagse litteratuur is het privacy-probleem ook los van de erotiek te zien. Om een voorbeeld te geven: de boeiendste lektuur die ik het laatste jaar lees, de briefwisseling Ter Braak - Du Perron. Tegelijk met het genoegen dat deze korrespondentie mij verschaft, is het hier en daar ook nogal een démasqué. Men zal misschien denken, dat dit démasqué bepaalde figuren, Jan, Piet of Klaas betreft, die ontmaskerd voor mij staan, nu ik weet hoe Du Perron en Ter Braak in hun partikuliere korrespondentie over hen schrijven. Zo is het evenwel niet, het is meer, dat de uitgedrukte appreciatie, ofwel het opgeplakte etiket, zo buitengewoon tijdelijk en subjektief blijkt te zijn. Er worden in 1932 mensen bewonderd die op het ogenblik bepaald de moeite niet waard blijken te zijn. Anderen worden gediffameerd, die het bijzonder goed uitgehouden hebben. Het zou interessant zijn de mening van Ter Braak en Du

[p. 588]

Perron in 1965 te kunnen lezen over, neem alleen Jacques Gans. Opgemerkt moet worden dat vooral de schilders en dichters die door Du Perron en Ter Braak werden bewonderd mij grotendeels niets zeggen en dat verschillende ervan dan ook niets betekenen. Het blijft, wanneer het over Jan, Piet en Klaas gaat, bijzonder boeiende lektuur, maar ik lees het niet zonder een licht gevoel van gêne. Het is niet zo erg dat iemand meneer Piet geen zeer waardevolle figuur vindt, en er is niets tegen dat hij dat zegt of ook schrijft aan zijn veronderstelde geestverwant. ‘Roddelen is wel niet goed, maar het schept zo'n band’, hoorde ik laatst zeggen. Het wordt wel anders, wanneer deze appreciaties, gedeeltelijk niet meer dan roddel op intellektuelenniveau, alleen vastgelegd omdat de gesprekspartners op een afstand van elkaar wonen en dus het hulpmiddel van de korrespondentie moeten gebruiken, gedrukt een eigen leven gaan leiden.

Ik geloof dat bezwaren moeten worden ingebracht tegen de publikaties van dergelijke briefwisselingen, ondanks het feit dat ik nieuwsgierig genoeg ben om ze zelf te lezen. Ik wil overigens zelf het recht hebben om in mijn partikuliere korrespondentie van Jan te zeggen dat hij een genie is, en van Piet dat je hem niet kunt vertrouwen, maar de ervaring heeft mij geleerd dat ik daar over enige tijd toch misschien genuanceerder, misschien zelfs helemaal anders over denk. En waarom moet zo'n tijdsdoorsnede in mijn longitudinale appreciaties opeens een nieuwe betekenis krijgen, doordat de een of andere meneer, die zelf weinig kreatief is, maar toch aan ‘letterkunde’ wil doen, het na mijn heengaan uit mijn korrespondentie opdiept?