De Nieuwe Gids. Jaargang 1

[p. 264]

De Studie van het Romeinsche Recht. Door Willem Paap.

I.

Bij de aanvaarding van het hoogleeraarsambt in de rechtsgeleerdheid te Utrecht, heeft Prof. Mr. J.C. Naber onlangs over ‘De Vormende Kracht van het Romeinsche Recht’ ¹⁾ een rede uitgesproken, die begint met de woorden: ‘Waarom studeeren wij Romeinsch Recht? Ziedaar de vraag, die, indien ik mij niet bedrieg, sedert de dagen van Irnerius den Bolognees, maar thans niet minder dan ooit te voren, op beantwoording door hem, die tot het hoogleeraarsambt in die wetenschap geroepen wordt, vóór alle andere vragen aanspraak maakt.’

Ware dit inderdaad het geval, dan zouden zeven eeuwen van het feit getuigen zijn geweest, dat een groep wetenschappelijke mannen al die eeuwen lang een vak zou hebben bestudeerd, en zij gedurende heel dien tijd naar het bewijs zouden hebben gezocht voor het recht van bestaan hunner ziel. Een wetenschap evenwel, die zoo weinig in haar eigene

1) De Vormende Kracht van het Romeinsche Recht. Rede uitgesproken bij de aanvaarding van het Hoogleeraarsambt in de Rechtsgeleerdheid te Utrecht, 21 September 1885, door Mr. J.C. Naber.

[p. 265]

waarde geloofde, zou zich zelf tot stilzwijgen hebben geredeneerd, en de vraag, gelijk Prof. Naber haar inkleedt, is dan ook nooit of zelden gesteld.

Gelijk door de taal, de kunsten en de zeden, zoo uit zich ook door het recht het individueele karakter van een volk. De leidende gedachten, waarnaar het familierecht, het zakenrecht, het obligatie- en het erfrecht zich vormen, niet minder die van het straf- en het staatsrecht, dragen allen het kenmerk eener innerlijke verwantschap. Het recht van een volk is dientengevolge ten hoogste belangrijk voor een juist inzicht in zijn maatschappelijken toestand, de geschiedenis van dat recht voor de kennis zijner geschiedenis.

Het recht van IJsland, zoowel als dat der Mohammedanen in Arabië, het recht van Rusland, Brazilië, Duitschland, zoowel als dat van Rome, zij allen zijn onze aandacht ten volle waard, en onkunde alleen zou de vraag hebben kunnen doen, die de schrijver aan zeven eeuwen in den mond legt. Zoo min zal een sterrekundige voorstellen, eenige sterren maar niet te behandelen, wijl ze een weinig ver af zijn, als een eenigszins ontwikkeld man beweren zal, dat de studie van het romeinsche recht overbodig is. Onder de vele mij daarover bekende redevoeringen, zou ik er dan ook slechts één kunnen noemen, waarvan de woorden eenigszins met de vraag van den heer Naber overeenstemmen. ¹⁾

Gedurende de eerste eeuwen na de herleving der studie van het romeinsche recht door de school van Bologna, was een der groote vragen des tijds: - Waarom wilt gij ons, die eigene rechtsgewoonten en rechtsverzamelingen hebben, de voorschriften van een ander recht opdringen?

Sedert de ten onrechte ‘receptie’ genoemde invoering een feit was geworden, werd de strijd en is hij het nog tegenwoordig in een groot gedeelte van Duitschland: - In hoeverre is het vreemde recht ingevoerd; in hoeverre blijven onze gewoonten en rechtsverzamelingen van kracht?

1) Van Rheenen, Oratio de juris romani studio etiam nostris temporibus non intermittendo. Amstel. 1810.

[p. 266]

In landen eindelijk, waar gelijk bij ons codificaties gelden, die de toepassing van elk ander reeht, voor zoover het niet in haar bepalingen opgenomen is, uitsluiten, ook daar zal geen verstandig man zich over de bestudeering van het romeinsche recht verwonderen, vooreerst wijl elk recht waarde heeft als uiting der ontwikkelingsg eschiedenis van een volk, en van het recht in het algemeen, ten andere omdat tusschen deelen van ons recht en van het romeinsche een verband bestaat, waarvan de kennis aan ieder ernstig rechtsgeleerde belang zal inboezemen.

Wel is dientengevolge in ons land de vraag belangrijk: - Hoe moet aan onze hoogescholen het onderwijs in het romeinsche recht gegeven worden, en bovenal - wanneer men bedenkt: ‘dass nicht alles, was da geschieht, Geschichte ist’, ¹⁾ - wat moet dat onderwijs behandelen, om nuttig te zijn voor de vorming van den toekomstigen rechtsgeleerde?

Ten einde tot het antwoord te komen, dat ik mij voorstel bij de nadere behandeling der rede van Prof. Naber op die vraag te geven, meen ik vooraf het een en ander te moeten zeggen, zoowel omtrent het verschil dat er tusschen den aard van het romeinsche ter eene, het germaansche recht en het moderne rechtsbewustzijn ter andere zijde bestaat, als over de meest belangrijke meeningen, die naar aanleiding der studie van het romeinsche recht door de voornaamste rechtsgeleerden dezer eeuw uitgesproken zijn.

De talrijke zienswijzen over den oorsprong van het positieve recht kunnen misschien in drie hoofdgroepen worden verdeeld: een eerste, die de wording van alle recht aan een objectief begrip toeschrijft, aan den ἐθος, de godheid, de gerechtigheid; een tweede die in den subjectieven wil, in de kracht van den sterkste den oorsprong van het recht en een bevredigend antwoord op de vraag naar gerechtigheid meent te moeten zien; een derde die ook den subjectieven wil als

1) Jhering, Geist des römischen Rechts, I, p. 58.

[p. 267]

den oorsprong van ons recht erkent, maar die meent dat de gerechtigheid de bron moet worden.

Dergelijke volstrekte meeningen zijn, mijns inziens, te dezen aanzien a priori te veroordeelen, en met feitelijke gegevens gemakkelijk te weerleggen. Zóó veelvuldig zijn de kleine en groote factoren der geschiedenis van een volk; zóó geweldig talrijk de verschijnselen, wier inwerking op de vorming van het karakter, de zeden en het recht eener nationale massa invloed oefenen, dat de indeeling dier verschijnselen onder tien groepen wel in de wetenschap alle bruikbaarheid zou missen, maar wat juistheid betreft, allicht aanneemlijker zou zijn, dan hun samenvatting onder één begrip. Denken wij evenwel de minder belangrijke dier verschijnselen, zooals b.v. den tijdelijken wil van een vreemd overheerscher, weg, dan zijn de overblijvende zeer wel tot twee rubrieken te herleiden.

Bij het individu toch zoowel als bij de massa, werken op zijn verhouding tot andere individuën en andere massa's hoofdzakelijk twee krachten: de zelfzucht en de liefde. Wil men aannemen, dat de allereerste rechtsvormen slechts aan gene haar ontstaan danken, in elk geval moeten zij zich ontwikkeld hebben onder voortdurende botsing der beide factoren: van het objectiet begrip, de gerechtigheid, en den subjectieven wil, de zelfzucht. Maar gelijk bij het eene individu deze, bij het andere gene macht de overheerschende is, zóó ook is haar werking bij massa's, en zóó ook zal het eene recht zich meer onder den invloed van den subjectieven wil, het andere zich meer onder den invloed van een objectief begrip hebben ontwikkeld.

Elke codificatie als zoodanig is de uiting van een subjectieven wil; haar bepalingen worden gemaakt door hen, die het overige deel van het volk regeeren; die wil is legibus solutus en kan, hetgeen hij heeft voorgeschreven, elken dag willekeurig veranderen. Maar wanneer het karakter der regeerders hen er toe brengt, hun bepalingen te vormen naar het algemeene begrip der gerechtigheid, dan zal diè macht bij de ontwikkeling der rechten het overheerschend element zijn.

Voorbeelden daarvan zijn de toekenning van nieuwe rechten

[p. 268]

aan de vrouw, de afschaffing der slavernij, der lijfeigenschap, der persoonlijke diensten. Wel is waar kan men beweren, dat deze gedeeltelijk door de kracht van den sterkste zijn opgeheven, maar de aansporing daartoe was het werk der gerechtigheid, en slavernij en onrecht jegens de vrouw zullen bijna overal zeker slechts door háár verdwenen zijn. Om verder mijn bedoeling te verduidelijken, mogen hier een paar gevallen uit de dagelijksche rechtspraktijk volgen.

De twee-en-twintigjarige zoon van een millionnair maakt schulden bij een armen drommel, die òf den ouderdom van zijn schuldenaar niet weet, òf op zijn eerlijkheid vertrouwt, òf misschien met de wetsbepalingen onbekend is. Zoon noch vader willen betalen. De schuldeischer laat den zoon voor de arrondissements-rechtbank dagvaarden; de zoon, wetend dat een vonnis tegen een minderjarige kan worden vernietigd, verschijnt niet; een vonnis bij verstek volgt. De deurwaarder komt bij den vader, maar wordt heen gezonden met de boodschap, dat de zoon geen eigendom heeft. Betaling volgt niet, en de zoon kan zelfs tot drie maanden na zijn meerderjarigheid bij request-civiel het vonnis doen vernietigen.

Van gerechtigheid geen sprake: de subjectieve wil der codificatie heerscht. Tegelijk leert dit voorbeeld, dat die subjectieve wil niet altijd kan berispt worden, als hij er niet in geslaagd is, door de toepassing zijner voorschriften aan de gerechtigheid te voldoen. Gaarne toch zou hij het bijzonder beschreven geval anders hebben behandeld, maar hoe zou, terwijl in het algemeen de beperking der waarde van rechtshandelingen van minderjarigen gewenscht is, daarin moeten worden voorzien? Het menschelijk vernuft is beperkt, ook bij het maken van wettelijke bepalingen.

Zelfs heeft de toepassing van den subjectieven wil in den vorm der souvereiniteit van den staat hier en daar uitnemende gevolgen gehad: door haar is Frankrijk één geworden, terwijl Duitschland verbrokkeld bleef. Van Philips de Schoone tot Frans I werd voortdurend strijd gevoerd tusschen de legisten, die hun uitspraken op het romeinsche recht steunden, en de Kerk, die de suprematie van den Heiligen Stoel

[p. 269]

eischte. De leer der legisten heeft in Frankrijk overwonnen, een van de redenen misschien, waarom in dat land de hervorming zoo weinig steun vond. In Engeland ontstond de suprematie van den staat door een breuk met den Paus, in Frankrijk door een concordaat met den Paus, in Duitschland maakten de vorsten zich door de hervorming vrij.

Een ander voorbeeld. Een schip komt binnen met avarijgrosse. Althans zoo beweert de gezagvoerder en vertoont een journaal vol onwaarheden. De verschansing is gekapt om den deklast overboord te werpen, mast en kluiver tot behoud van schip en lading. De schepelingen doen den eed, dien zij in dergelijke gevallen gewoon zijn te doen, d. w. z. een meineed. De rechter is daarvan in gemoede overtuigd, maar de wetsvoorschriften vorderen voldoende bewijzen, en door den subjectieven wil der codificatie worden de eigenaars der lading tot betaling van allicht het grootste deel der geleden schade genoodzaakt.

Om dezelfde reden als de vorige mogen hier een paar voorbeelden uit het romeinsche recht volgen, die tegelijk aantoonen, hoe de beroemde virtuosen in de brigandage niet schroomden, openlijk in hun Corpus Juris te verklaren, dat zij zonder zich om de gerechtigheid te bekommeren, het recht van den sterkste lieten gelden.

Dit blijkt b.v., als zij de slavernij een instelling noemen, waardoor iemand tegen het natuurlijk recht in aan de heerschappij van een ander wordt onderworpen ¹⁾. Waarschijnlijk om den jongen Romein zoo spoedig mogelijk zulke begrippen te leeren, staat het, behalve in de Digesta, reeds in de Instituten ²⁾.

Kenmerkend is ook de uitspraak, die Florentinus aan zijn bepaling der slavernij ter verklaring vooraf doet gaan: Libertas est naturalis facultas eius quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut iure prohibetur ³⁾. Alsmede de mededeeling

1) Florent. L 4 § 1 D. de statu hom. 1, 5.

2) § 2 Inst. de iure pers. 1, 3. cf. § 2 Inst. de iure nat. 1, 2.

3) Florent. L. 4 D. de statu hom. 1, 5.

[p. 270]

van Gajus, dat bij de oude Romeinen de buitmaking in den oorlog voor den besten titel van eigendomsverwerving werd aangezien: maxime sua esse credebant, quae ex hostibus cepissent ¹⁾.

En hoe zéér nu de kracht van den sterkste, wanneer zij eens tijdens het ontstaan van een rechtsinstituut overheerschend is geweest, bij de ontwikkeling en toepassing er van in den juristengeest kan blijven voortleven, - ook daarvan al dadelijk een enkel voorbeeld.

Door de kracht van den man was van de oudste tijden af de patria potestas, die tot aan den dood van den vader bleef voortbestaan, een recht van volkomen eigendom over de kinderen. Zelfs beroemden de Romeinen zich er op, dat bij geen ander volk deze macht in zoo hooge mate bestond: - nulli enim alii sunt homines, qui talem in liberos habeant potestatem, qualem nos habemus ²⁾.

Zoo mocht de vader b.v. volgens de Lex Julia de adulteriis, nog in den laatsten tijd van het romeinsche recht, zijn dochter dooden, als zij, in zijn potestas zijnde of geweest zijnde toen zij huwde, echtbreuk pleegde. ³⁾

Ten gevolge dier patria potestas nu mochten zoon noch dochter, zoo lang ze in de potestas waren, huwen zonder de toestemming van den vader ⁴⁾. Werd de vader krankzinnig, dan bleven ze in zijn potestas ⁵⁾. En als ze nu wilden huwen? Dan antwoordden de romeinsche juristen: - De dochter mag trouwen; want voor haar huwelijk is het voldoende, dat de vader niet tegenspreekt. De zoon evenwel mag niet trouwen; want voor het tot stand komen van een huwelijk is de toe-

1) Gai IV § 16.

2) § 2 Inst. de patr. pot. 1, 9. Ook: Gaj. I, 55.

3) Puchta, Institutionen, II § 289. Huschke, Jurisprudentiae Antejustinianae quae supersunt, p. 448.

4) L. 2 D. de ritu nupt. 23, 2.

5) L 8 D. de his qui sui. 1, 6. Er wordt in deze lex ‘logisch’ bewezen, dat als aan twee krankzinnigen een kind geboren wordt, het kind onder de patria potestas staat.

[p. 271]

stemming noodig van hen, die huwen en van hen, onder wier potestas zij zijn.

Gelukkig betrad in de tweede eeuw n. Chr. divus Marcus het schouwtooneel der waereld, om, na zijn kleed van kemelshaar in de woestijn te hebben versleten, op den inval te komen, dat zonen en dochteren van mente capti ook zonder tusschenkomst van den keizer, etiam non adito principe, huwen mochten.

Maar zoo gemakkelijk lieten romeinsche juristen zich hun logische wanten niet ontwringen. Ulpianus bezorgde den zonen van mente capti nieuwe weeën door de ontdekking, dat Marcus' bepaling sprak van halve gekken, en niet van heele: et aliam dubitationem ex hoc emergere, si hoc, quod in demente constitutio induxit, etiam in furiosis obtinendum est. Volgens hem mochten daarom voortaan de zonen van halve gekken wel trouwen, maar niet die van heele ¹⁾. Was de vader, maar niet de grootvader krankzinnig, dan was evenwel diens toestemming voldoende ²⁾.

Dit overblijfsel der kracht van den sterkste heeft voortgeleefd tot in de zesde eeuw na Chr. Toen heeft Justinianus den zonen en dochteren van alle krankzinnigen het huwelijk toegestaan, zoodat eindelijk de kinderen der Romeinen niet meer angstvallig naar hun ouden vader hoefden te kijken, of hij door kindsch te worden hun soms ook een huwelijk mocht bemoeilijken en misschien wel verhinderen ³⁾.

Van denzelfden aard als het voorgaande was de bepaling, dat zonen, wier vader door den vijand gevangen was geno-

1) L. 25 C. 5, 4. De curator van den krankzinnige kon tot het huwelijk geen toestemming geven; want hij had slechts de administratio tutoris en niet de auctoritas tutoris, al werd die curatio in de XII Taf. ook potestas genoemd. Het schijnt dat het huwelijk kon plaats hebben tengevolge van een rescriptum principis, dat dan sedert den Keizerstijd waarschijnlijk niet geweigerd werd. Vóór die periode schijnen ze in geen geval te hebben kunnen trouwen. En dat ook in den Keizerstijd zulk een huwelijk dikwijls zal geweigerd zijn, blijkt uit de woorden van den Codex: His itaque dubitatis tales ambiguitates decidentes sancimus hoc repleri....

2) L. 9 D. de ritu nupt. 23, 2. In verband met de leer der potestas (L. 2 D. h. t.) was het tweede gedeelte van hetgeen Ulpianus hier zegt, overbodig.

3) Inst. de nupt. 1, 10.

[p. 272]

men, in de eerstvolgende drie jaren geen huwelijk konden aangaan ¹⁾. Zulk een lot kon mannen te beurt vallen van veertig en vijftig jaar. En als men dan aan de bloedmenging der Romeinen denkt, zal men misschien reeds nu niet meer met Prof. Naber eens zijn, dat het romeinsche recht ‘altijd’ aan de behoeften van het verkeer heeft voldaan.

Gaf ik tot nog toe eenige voorbeelden, om te verduidelijken hoe ik mij het ontstaan van het positieve recht voorstel, thans zal ik trachten aan te wijzen, dat bij de Romeinen - ik zeg niet eens bij het ontstaan, maar bij de ontwikkeling van hun recht - de subjectieve wil den objectieven norm der gerechtigheid ten sterkste overheerschte; dat daarentegen het moderne rechtsbewustzijn en de geest van het germaansche recht het omgekeerde willen. Een volledig betoog zou een uitgebreid boekwerk vorderen: de aard van een tijdschriftartikel beperkt mij tot het geven van algemeene trekken.

[Wanneer reeds in het voorgaande en vooral in het volgende deel dezer studie andere dan duitsche meeningen over het romeinsche recht mochten gegeven worden, dan zegge men niet met alle Romeinen: novam rem consideras, maar dan overdenke men het volgende:

1^o. Men is gewoon, ten einde te leeren onderscheiden welke deelen van ons recht uit het Corpus Juris overgenomen zijn, de Pandekten te bestudeeren van Puchta, Arndts, Windscheid e.a. Zeer juist evenwel wees Lorenz Von Steyn op het feit, dat sedert Heyse en Hugo de legaalmethode door de systematische hebben vervangen, er een geheel ander recht dan het romeinsche is ontstaan; dat geen van de rechtsbegrippen der Pandekten aan Rome behoort, maar zij allen het gewrocht zijn van germaanschen arbeid ²⁾. Leest men de duitsche rechtsgeleerde werken, dan bestudeert men niet het romeinsche, maar een duitsch recht, geworden onder den invloed van het Corpus Juris.

1) L. 9 D. de ritu nupt. 23, 2.

2) Lorenz von Steyn, Gegenwart und Zukunft der Rechts- und Staatswissenschaft, inzonderheid p. 71.

[p. 273]

2^o. Men is niet gewoon het romeinsche recht te bestudeeren als een uiting van den volksgeest der Romeinen. Geen boek ter wereld zoo verward als het Corpus Juris, maar geen rechtsbron zoo geschikt tot het bespieden der zielen, die dat recht hebben gemaakt, wijl die verwardheid ontstaan is door het omschrijven en beredeneeren van rechtsgevallen uit het dagelijksch leven en het zich niet beperken enkel tot het geven van algemeene wetsvoorschriften. En als men zoo dat Corpus Juris zelf leest, niet met een verduitscht, maar met een onbevooroordeeld nederlandsch verstand, als men tracht de zielen te leeren kennen, wier logische en onlogische knutselarijen eeuw aan eeuw bewonderd zijn, dan zal men het weldra eens wezen met Savigny, dat het overblijvend materieele uit dat recht met een weinig gezond verstand wel kan gevonden worden ¹⁾, en men zal mijn woorden omtrent den aard en de toepassing er van veel te zacht vinden.

3^o. ‘Je fester der Autoritätsglaube im Rechte sich einwurzelt, desto mehr bewährt sich die Klage:

Es erben sich Gesetz und Rechte
Wie eine ew'ge Krankheit fort.’ ²⁾]

Herinneren wij ons ter kenschetsing van het oud-romeinsche recht eenige bepalingen uit de na den koningstijd gemaakte XII Tafelen. De wraak van wien nadeel was toegebracht had bijna geheel vrij spel. De op heeterdaad betrapte dief (fur manifestus) en de schuldenaar werden als slaaf ³⁾ toegewezen; waren er meer dan één schuldeischer, dan werd de debiteur door hen in stukken gesneden, en ieder kreeg zijn

1) Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, p. 27 beneden en 28.

2) Schlossmann, Der Vertrag, p. 186.

3) Gaj. III, 189: nam liber verberatus addicebatur ei, cui furtum fecerat; utrum autem servus efficeretur ex addictione, an adjudicati loco constitueretur, veteres quaerebant.

[p. 274]

part: tertiis nundinis partis secanto ¹⁾. Den fur manifestus, die bij nacht steelt, mag men doodslaan. De man mag ingeval van echtbreuk zijn vrouw en haar medeplichtige, ook nog volgens het latere recht, doodslaan. De vader mag zijn kinderen, als ze ouder dan drie jaar zijn, doodslaan. Wie op een medeburger versjes maakt en daardoor een loopje met hem neemt, die wordt volgens de wet doodgeslagen ²⁾.

Vrouwen en kinderen staan bijna op dezelfde wijze als de slaven onder de macht van den man: het woord familia omvat gelijkelijk alle drie. De vader mag zijn kinderen als slaaf verkoopen: eerst als hij het driemaal gedaan heeft, zijn ze vrij. Het schijnt dat slecht gevormde kinderen gedood werden ³⁾. Vrouwen stonden, behalve Vestaalsche maagden, haar leven lang onder voogdij. (Vestaalsche maagden capiuntur, zij worden tegen haar wil geroofd, ook volgens het latere recht, en als zij zondigen tegen de kuischheid, worden zij levend begraven. Zij krijgen evenwel in den kelder, waarin zij begraven worden, olie en voedsel mee, om nog zoo lang mogelijk in haar graf te leven!). Slaven, die gestolen hadden, werden gegeeseld en van de Tarpejaansche rots geworpen. Onmondige (impuberes) kinderen, die gestolen hadden, werden na de uitspraak van den praetor gegeeseld en, als de vader de schade niet betalen wilde, in slavernij aan den bestolene gegeven.

De vrouwen mochten bij de begrafenis van haar man niet weenen ⁴⁾.

Deze XII Tafelen werden nog in Cicero's jeugd door de

1) Sommigen hebben de echtheid van het ‘partes secare’ in twijfel getrokken; maar de woorden bij romeinsche schrijvers zijn duidelijk. O.a. Tertull. apol. 4: iudicatos in partes secari a creditoribus leges erant: consensu tamen publico crudelitas postea erasa est.

2) Tabula VIII: Qui malum carmen incantassit....

3) Cicero, de leg. 3, 8, 19: cito letatus (necatus?) tamquam ex XII tab. insignis ad deformitatem puer.

4) Tabula X, 4: Mulieres genas ne radunto, neve lessum funeris ergo habento. Deze bepaling kwam ook reeds in de wet van Solon voor. Cicero, de leg. 23, 59.

[p. 275]

romeinsche knapen van buiten geleerd. En ofschoon sommige harer bepalingen toen reeds sedert lang aanmerkelijk verzacht waren, ofschoon de uitlevering van kinderen en slaven niet behoefde te volgen, wanneer de vader of dominus de door hen toegebrachte schade vergoeden wilde ¹⁾, en ook de schuldenaar en de dief zich vrij konden koopen, toch blijkt uit het feit, dat men zulk een wolvendiner den kinderen voorzette, hoe zeer het karakter er van het karakter was gebleven van heel het romeinsche volk.

Werd voorheen de kracht van den enkele als rechtsbron vereerd, toen was het woord der wet een god; niet voor den bekrompen-logischen rechtsgeleerde alleen, voor heel het volk was het strictum jus het hoogste; traag ging men over tot eenige leniging en Cicero had al zijn welsprekendheid noodig om een kleine afwijking van het gewone rechtsgeding te verdedigen. ²⁾

Terwijl andere jonge volken buigzame rechten hadden, plooibaar naar omstandigheden en gemoed, kon de romeinsche ziel - slechts een stuk van een ziel, want een gemoed bezat zij niet - maar op één punt staren, vroeg zij zwakke, menschelijke logika aan de duizendhoofdige gerechtigheid. Waar in lieve gemoedelijkheid andere jonge volken voor wat

1) Jhering, Geist des röm. Rechts, I, p. 131: ‘Es is die Vermuthung ausgesprochen (door Dirksen), und ich trete ihr bei, dass Noxalklagen ursprünglich die absolute Forderung auf Auslieferung der Schaden bringenden Person, zum Zweck der Ausübung der Privatrache, enthalten haben.

2) Cicero, Verr. I § 55: Faciam hoc non novum, sed ab iis - ante factum... illud a me novum, iudices cognoscetis.... ut nihil inter illam usitatam accusationem, atque hanc novam intersit, nisi quod.... - En dit bleef de geest der Romeinen en van hun recht. Bij het ‘rebus novis studere’, het ‘novas res quaerere’ dachten zij aan niets minder dan een omverwerping van den staat. Om deze reden alleen reeds kan hun recht bezwaarlijk, gelijk Prof. Naber meent, altijd aan de behoeften van het verkeer hebben voldaan. Daarover in het tweede gedeelte dezer studie meer. Thans een enkele plaats uit het Corpus Juris:
L 15 § 5 loc. cond. 19, 2: Cum quidam de fructuum exiguitate quereretur, non esse rationem eius habendam rescripto divi Antonini continetur. Item alio rescripto ita continetur: ‘Novam rem desideras, ut propter vetustatem vinearum remissio tibi detur.’
Zie ook Schlossmann, Der Vertrag, § 29.

[p. 276]

van het edelst in den geest als persoon gedacht werd, de knie bogen, daar zien wij hier een dorre adoratie van dorre rechten. ¹⁾

1) Zie Bluntschli, Die neueren Rechtsschulen der deutschen Juristen, p. 39 en 40. De lenigheid, die Prof. Naber in het romeinsche recht meent op te merken, ziet Bluntschli in het germaansche, en de starheid, waarvan Prof. Naber onze rechtspraktijk beschuldigt, ziet Bluntschli bij de Romeinen.
‘Das römische Recht ferner ist viel formeller als das deutsche Recht. Zwar haben es die römischen Juristen wieder auf eine bewundernswürdige Weise verstanden, das materielle Recht, wo es von den Formen bedroht war, als Aequitas zu schützen. Aber selbst dieser Schutz wurde wieder in eigenthümlichen netten Formen gewährt, welche bald das enge Band der civilen Form etwas lockerten, um der Aequitas Raum zu verschaffen, wie in den Actiones utiles; bald der Aequitas den Schein der civilen Form gewährten, wie in den Fictionen; bald das strenge Recht berichtigten, durch Einreden u. s. f. Dieser Formalismus des römischen Rechtes gibt demselben zwar eine gewisse Starrheit, aber zugleich auch grosse Sicherheit und Klarheit. Es hat etwas Krystallähnliches, so durchsichtig, scharfkantig, harmonisch, sind diese Formen. Die deutschen Formen dagegen, soweit sie nicht in Verlaufe der Zeiten untergegangen sind, haben noch immer einen elastischeren Charakter. Das Innerliche herrscht bei weitem mehr vor. Das ganze Recht sieht der Moral ähnlicher, und der Gegensatz zwischen materiellem und formellem Rechte ist weniger scharf getrennt. Auch diese Innerlichkeit des deutschen Rechtes hat wieder ihre grossen Gefahren. Sie droht überzufliessen in eine weiche, vage, alles Haltes und aller Sicherheit entbehrende Billigkeit; wie denn auch der deutsche Ausdruck Billigkeit wenigstens jetzt viel unbestimmter ist als das römische Wort Aequitas. Aber sie hat auch wieder herrliche Vorzüge, die sich so leicht nicht hergeben lassen für römische Formen, gesetzt auch, es wäre möglich, solche von Oben oder Unten her einzuführen. Sie gehört mit zu der Gemüthlichkeit, die sich auch sonst im deutschen Volksleben vielfach äussert, und ist ein Ausfluss jenes Seelenlebens, das zum besten Sein des deutschen Volkes gehört. Wer sich umsieht in den Sammlungen aus dem deutschen Volksleben entsprungener Rechtsdenkmäler, der wird sich leicht davon überzeugen. Er wird zwar öfter jene Schärfe der Begriffe, jene Consequenz, die sich gewisser Massen berechnen lässt, vermissen; aber er wird dort einen reichen Ersatz dafür finden in dem sorgsamen, wohl-wollenden Sinne, in der Milde, welche nicht einer Kalten Logik zu Gefallen - fiat justitia, pereat mundus - äusserste Härte ist, in den Geltenund Gewährenlassen je des Andern, in der freien Mannigfaltigkeit, welche zuweilen gewürzt ist mit der munteren Laune eines frischen Selbstgefühls.’
De meening van Prof. Naber is uitgesproken o.a. door Schlossman, Der Vertrag, § 5, pag. 36, en door Jhering, Geist des röm. R., Deel III, § 59. Tegelijk evenwel wijst de laatste aan, dat de Romeinen dikwerf faalden en geeft er voorbeelden van. Door dit na te laten is de nederlandsche rechtsgeleerde eenzijdig geworden.
Een voorbeeld. In L. 14 pr. de Serv. 8, 1 zegt Paulus, dat de servitutes praediorum rusticorum et urbanorum niet verjaren kunnen, dat een Romein dus niet door verjaring b.v. het recht van overpad over eens anders land kan krijgen: - ‘want niemand kan zoo onafgebroken en zoo voortdurend loopen, dat het bezit van het recht op geen enkel oogenblik zou blijken afgebroken te zijn’: nemo enim tam perpetuo, tam continenter ire potest, ut nullo momento possessio eius interpellari videatur.
Dat zulke wanten ‘steeds met de ontwikkeling van het verkeer gelijken tred’ hebben gehouden, zal ook Prof. Naber wel niet durven beweren.

[p. 277]

De traagheid en de dorheid der romeinsche ziel heeft haar brandmerk ontvangen door de geschiedenis der XII Tafelen. De beste maatstaf ter beoordeeling der Romeinen is het hoogste wat zij bezaten, hun ‘recht,’ het recht waarvan Livius zei: se in armis jus ferre et omnia fortium virorum esse, hun summum ius samma iniuria, hut fiat iustitia pereat mundus.

Toen zij de XII Tafelen gereed hadden, griften zij de wet op koper. En daar stond ze. Op het forum. En twee eeuwen later stond ze er nog. Toen is het koper verdwenen. Maar de wet bleef. En drie eeuwen daarna stond zij nog in de romeinsche ziel: Cicero leerde haar van buiten. En toen weer zes eeuwen later een wetgeving gemaakt werd, toen stond die rooverswet daar nog: in het Corpus Juris wordt zij herhaaldelijk vermeld. Haar karakter is nooit verdwenen uit het romeinsche recht. Zij is het leven onderhoudend hart.

Hoe zeer, volgens de oud-romeinsche levensopvatting, de persoonlijke kracht de grondslag van het recht was, blijkt o.a. uit de beschouwing van oude rechtsgewoonten en de etymologie. ¹⁾

Met het zwaard is de romeinsche wereld gesticht, en het zwaard of de speer is het oudste symbool van haar recht. Daar bestond in den zin der rechtstaal geen ‘afgeleid’ eigendom, afgeleid van andere menschen of van God, daar bestond

1) De volgende etymologische opmerkingen zijn ontleend aan het reeds genoemde werk van Jhering, Geist des röm. R., I, § 10.

[p. 278]

een ‘oorspronkelijk’ eigendom, waarvan de eigenaar door het te nemen, waar hij het vond, zelf de auctor was.

De verwerving van den Romein bestond in capere; eigendom is voor hem, wat hij met de hand genomen heeft: manu-captum, mancipium; hij zelf is de nemende: herus. Waar de een aan den andere eigendom afstond, werd dit niet, gelijk in lateren tijd als een overgave, transdatio, traditio, maar naar den vorm en naar de gedachte als een eenzijdig nemen van den verwerver beschouwd: mancipatio, manu-capere.

Rijk is dan ook de latijnsche taal aan woorden, die oorspronkelijk de beteekenîs van nemen hadden. Emere beteekent in het Latijn koopen; maar waar de Romeinen van den lateren tijd kochten, plachten haar vaderen te nemen: dit toch is de oorspronkelijke zin van emere. Rapere (het nederlandsche rooven, gothisch: raubon) heeft in de klassieke periode de germaansche beteekenis en rapina is daar een delict; maar in den oudsten tijd kende men roof niet als een afzonderlijk delict, en rapere beteekent slechts: met geweld tot zich nemen, zonder dat de taal de schakeering van het ongeoorloofde er door uitdrukte. Evenmin onderscheidt zij tusschen het zonder moeite nemen eener zaak, die tot nog toe geen eigenaar had, en het buit maken: beide gevallen worden gelijkelijk aangeduid door occupare. Van deze drie stamwoorden emere, capere en rapere heeft de latijnsche taal een grooten rijkdom van afgeleide en samengestelde woorden gevormd, wier beteekenissen later veel verschilden; maar des te treffender is het oorspronkelijke samenvallen daarvan onder het begrip van nemen.

De gedachte, dat het nemen de beste verwerving eener rechtelijke heerschappij was, uit zich ook op andere wijze. Vooreerst bij het huwelijk. De bruid werd door den man aan haar familie ontroofd. Festus voegt aan de mededeeling er van naief toe, dat het geschiedde, wijl het Romulus zoo goed gelukt was. De sage van den sabijnschen maagdenroot evenwel is misschien eerder te beschouwen als een gevolg dan als de oorzaak dezer gewoonte. Een ander gebruik was

[p. 279]

van godsdienstigen aard. Waar de menschen roofden en in roof den grondslag van den eigendom zagen, daar moesten ook de goden zich door roof hun dienaren verschaffen. Zoo werden de vestaalsche maagden en de flamen dialis geroofd, capiuntur; of dit slechts bij hen alleen het geval was, en zoo ja, waarom, is onbekend.

Het symbool van den eigendom was de speer. Wanneer een openbare, den eigendom betreffende handeling moest plaats hebben, b.v. bij openbare verkoopingen (sub hasta vendere), dan werd dit door het opsteken van de speer bekend gemaakt. Bij de vrijlating van slaven voor den praetor verschijnt eveneens dat oorlogswerktuig, later in plaats daarvan een staf (vindicta; vindicatio van vim decire = geweld toonen). Ook bij de huwelijks-ceremonien komt de speer voor: de bruidegom placht de bruid er het haar mee te snijden (coelibaris hasta). ¹⁾

Belangwekkend is ook de overgebleven mededeeling, dat de oudste Romeinen alle goden in de gedaante eener lans vereerden; van symbool werd zij later attribuut.

Waar zóó lichamelijke kracht als een oorzaak der verwerving gehuldigd werd, daar moesten wel tal van uitdrukkingen ontstaan, waarin het woord hand voorkwam: manum conserere, manum iniicere, manus iniectio. Zelfs werd het woord gebruikt om rechtelijke heerschappij aan te duiden, oorspronkelijk waarschijnlijk in algemeenen zin, later alleen voor zooverre die heerschappij de vrouw betrof. (Zouden de germaansche uitdrukkingen ‘handgemeen worden’, ‘de hand op iets leggen’ en dergelijke, gelijk zulk een groot del onzer gangbare beeldspraak, als vertalingen der over-eenkomstige latijnsche of als oorspronkelijk germaansche zegswijzen moeten worden beschouwd?)

1) Althans volgens Rossbach, Untersuchungen über die römische Ehe. Festus verhaalt, dat de bruidegom de bruid met een speer het haar scheidde, en naast andere verklaringen vermeldt hij, dat de speer het hoogste teeken der macht was, en de bruid door het toelaten der handeling zou hebben te kennen gegeven, voortaan geheel onder de macht van den man te willen staan.

[p. 280]

Zagen wij, dat de Romein zijn stuk grond als door buit verworven aanduidde, zich-zelven noemde hij niet naar zijn geslacht, maar naar zijn beroep als krijgsman. Het sanskrititische woord voor man nri, nara, dat de Grieken in ἀνήρ overnamen, kon den man van het geweld niet behagen: hij koos den sanskritischen stam, die krijger, held beteekent, en noemde zich vira, vir. De romeinsche deugd, vir-tus, duidt dus aan geschiktheid voor den krijg. Met vir durft Jhering ook vis, kracht, geweld, in verband brengen: denken wij aan de gelijkheid der klanken en het meervoud van het laatste woord, waarin de r nog overgebleven is, dan schijnt de bewering aannemelijk.

Naar de lans eindelijk, die wij nu reeds bij goden en menschen, bij bruiloften, verkoopingen, vrijlatingen en gerechtszittingen aanwezig zagen, noemt zich het geheele volk: de oude naam der Romeinen, Quirites, is naar de gewone afleiding gevormd van quiris, curis, de oud-sabijnsche lans; de Quiriten zijn dus Lansendragers.

Geweld alzoo is de moeder van het romeinsche recht. Aan de persoonlijke kracht behoort de wereld, in zich zelf draagt de eenling den grond van zijn recht, door zich zelf moet hij haar beschutten, dat is de quintessens der levensbeschouwing, waarvan de Romeinen en hun voorvaderen niet slechts uitgegaan zijn, maar die steeds, zij het ook in een verhulden vorm, bij hen bleef bestaan. Ziedaar het oordeel van Jhering, van iemand, die het romeinsche recht tot in al zijn schuilhoeken kent.

En al moge nu waarschijnlijk elk recht door geweld in hoofdzaak zijn ontstaan, al noemt zelfs de vrome Sachsenspiegel dwang en onrecht de oorzaak der lijfeigenschap, bij de meeste volken is het tijdperk eener gewelddadige vorming aan de nationale herinnering ontvallen en vinden wij reeds in hun eerste rechtsbronnen uitingen van menschelijkheid en gemoed.

Anders bij de Romeinen: een volk, dat geen hart bezat, kon geen hart doen spreken in hetgeen het wrocht.

Om hen te dezen aanzien met de Germanen te vergelijken,

[p. 281]

zouden we - de hoogte, waarop kunsten en wetenschappen stonden, in aanmerking genomen - aan de laatsten ongeveer een gelijken ouderdom van ontwikkeling kunnen toekennen, toen wetsverzamelingen als de Sachsen- en de Schwabenspiegel ontstonden, als aan de eersten in den wordingstijd der XII Tafelen. Maar zoo ver bij hen terug te gaan, is niet noodig; men legge het Corpus Juris zelf naast zoo menige lieve uiting der germaansche rechtsboeken: het verschil is weinig geringer dan met de even dorre en slechts wreeder XII Tafelen.

Gevoelde Goethe misschien iets dergelijks, toen hij in 1818 Büsching zocht te bewegen, den Oldenburger Sachsenspiegel (Codex Picturatus van 1339) met de daarin voorkomende platen in het licht te geven? De veronderstelling schijnt mij niet te gewaagd, dat hij, reeds beu van de toen nog jonge historische school, in het recht iets liefelijkers aan het duitsche volk wilde toonen dan groote boeken over heel kleine rechten in den tijd van Servius Tullius.

Vergelijken wij om het onderscheid van het rechtsgevoel der Romeinen en dat der oud-Germanen nader aan te duiden, eenige rechtsinstellingen der eersten met de overeenkomstige der middeleeuwen. Met treffende kracht uit het zich allereerst in de geschiedenis der slavernij.

Hoogst waarschijnlijk heeft ook bij de Germanen een instelling bestaan, waarbij de mensch zonder beperking als zaak behandeld werd. Maar reeds in Tacitus' tijd kwam dit geheel verlies der vrijheid slechts zelden meer voor. Blijkbaar denkt hij aan de ‘liten’, de hoorigen, als hij zegt: overigens gelijken die slaven niet op de onze; ieder heeft zijn eigen woning en eigen huishouding; slechts is hij verplicht den heer koren of vee te leveren ¹⁾. En wanneer hij elders spreekt van een grooter gemis der vrijheid, van slaven, die verhandeld konden worden, voegt hij er een zeer beperkte wijze van ontstaan bij, zoodat de romeinsche slavernij reeds toen bij de Germanen zeer weinig bestond ²⁾. Opmerkelijk is dit feit te meer,

1) Tacitus, Germania c. 25.

2) Tacitus, Germania c. 24.

[p. 282]

wijl het Christendom nog niet tot hen was gekomen; wijl dus zonder invloeden van buiten, zelfs met het slechte voorbeeld der Romeinen in de buurt, hun eigen inborst, hun rechtsgevoel hen had verboden, den medemensch tot niets te verklaren.

Welke gedachten moeten er in het hoofd van Tacitus zijn gerezen, toen hij, na zijn tochten onder die ruwe Germanen te Rome wederkeerend, daar hoogst beschaafde en geleerde Grieken in een toestand aantrof, waarvan Ulpianus zei: Slavernij stellen wij bijna met den dood gelijk? ¹⁾.

Vergelijken wij deze hartelooze woorden met het oordeel van de rechtsboeken der middeleeuwen, niet eens over de slavernij, want die bestond reeds sedert lang niet meer, maar van de veel zachtere lijfeigenschap.

Uitgaande van de stelling, dat God alle menschen gelijkelijk naar zijn beeld heeft geschapen, dat hem de armen zoo lief zijn als de rijken, verklaren zij, niet te kunnen begrijpen, waarom iemand tot den eigendom van een ander zal behooren, en na de hoorigheid een zedelijk ongerechtvaardigde instelling te hebben genoemd, komen zij tot het besluit, dat de oorsprong er van onrechtvaardig geweld is.

Maar lezen wij om de kleur der uitdrukking te bewaren, de woorden van den Sachsenspiegel zelf ²⁾.

Got hât den man nâh ime selben gebildet und hât in mit sîner marter gelediget, den einen als den anderen. Ime ist der arme als nâ, als der rîche.…, Dô man ouch recht êrst sazte, dô en was niechein ³⁾ dînstman ⁴⁾, und wâren alle lûte vrîe, dô unse vorderen her zu lande quâmen. An mînen sinnen en kan ich es nicht ûf genemen ⁵⁾, nâh der wârheit, daz ieman des anderen sulle sîn. Ouch en habe wirs nichein urkunde.... Dar bî ist uns kundic von gotes worten, daz der mensche gotes bilde wesen sal, und swer ⁶⁾ in ⁷⁾ iemane

1) L 209 D. de div. reg. 50, 17.

2) Sachsenspiegel, III, 42.

3) Geen enkel.

4) Lijfeigene.

5) Laten gelden.

6) Wie.

7) Hem.

[p. 283]

anders zûseget ¹⁾ denne ²⁾ gote, der tût wider got. Nâch rechter wârheit sô hât eigenschaft ³⁾ begin van getwange ⁴⁾ unde von gevenknisse ⁵⁾ unde von unrechter gewalt, die man von aldere in unrechte gewonheit gezogen hât unde nû vor recht habn wil.

Welk een lieve verontwaardiging! Hoe moet het hart geklopt hebben, dat in een tijd, toen de taal nog slechts kinderlijk gevormd was, zulke woorden wist uit te storten! Uit de heele romeinsche letterkunde - van de rechtsgeleerden kan daarbij niet eens gesproken worden - is mij geen voorbeeld bekend van zulk een schoone hartstocht voor verbetering van bestaande toestanden ⁶⁾. Tenzij men Tertullianus neme. Maar Tertullianus was slechts een kerkvader en geen beroemd Romein. Mocht men zich evenwel over dit schoolboekenbezwaar heen kunnen denken, dan leze men zijn Apologeticus, dien style de fer, zooals Balzac haar noemde, en dan hoore men de zweepslagen, die hij doet knetteren boven de hoofden van een ellendig volk.

Men hechte geen gewicht aan de opmerking, gelijk aanhangers der historische school genoodzaakt zijn te maken, dat het uit den Sachsenspiegel aangehaalde geen ‘recht’ bevat, maar slechts een oordeel over het bestaande ‘recht’. Die wetsverzameling toch werd in tal van dialecten overgezet en door heel Duitschland en Nederland gelezen, en al kon zij een volgens haar meening verkeerden toestand niet opheffen, ongetwijfeld zal zij bij daarmede in verband staande gevallen grooten invloed op de rechtsspraak hebben gehad. Wie kan ons zeggen, hoe dikwerf de boeren elkander die woorden op het land stonden te verhalen, alvorens zij eenige eeuwen later de vlammen van den boerenkrijg ontstaken?

Beschouwen wij thans de romeinsche slavernij.

1) Als eigendom beschouwen.

2) Dan.

3) Lijfeigenschap.

4) Dwang.

5) Gevangenschap.

6) De brokken, die ons van Cajus Gracchus' redevoringen resten, zijn te schoon om ze niet bij dezen te gedenken. Maar zij waren bij de Romeinen een groote uitzondering, en terwijl Gracchus zijn taal met den dood boette, werd de Sachsenspiegel door heel Duitschland als rechtsboek gebruikt.

[p. 284]

De macht over den slaaf was gelijk aan een volledig recht van eigendom. Gelijk over elke andere zaak, zoo kon er ook ten aanzien van den slaaf medeëigendom, vruchtgebruik, pandrecht enz. bestaan; de heer mocht naar zijn luimen hem uithuwen aan wie hij wilde, hem tuchtigen en dooden. De dikwijls in toepassing gebrachte gewoonte, een deel van het vermogen aan den onderworpene toe te vertrouwen (peculium), ten einde daarmee handel te drijven, wijzigde die verhouding niet in het minst; want daardoor ontstond geen rechtelijke band, maar slechts een feit, dat de eigenaar elk oogenblik kon opheffen.

En veel zwaarder was de toestand dan de latere slavernij in Amerika. Stond dáár de heer door het onderscheid der rassen en dientengevolge in geestelijke ontwikkeling bijna altijd ver boven den slaaf, in Rome was deze dikwijls nog kort geleden het hoofd van een naburigen stam geweest, of had hij in Griekenland een beschaving bereikt, waardoor hij ver boven zijn eigenaar stond. Velen der romeinsche schrijvers waren dan ook vrijgelaten slaven, een niet te vergeten feit, wanneer men door de letterkunde besluiten wil tot den geest van het volk.

Uit dezelfde gegevens evenwel, waarom ik hier de amerikaansche slavernij als minder zwaar meende te moeten beschouwen dan de romeinsche, besluit Jhering, zonder te bedenken, hoe zeer een algeheel verlies der vrijheid harder moet wezen voor wie ontwikkeld zijn dan voor minder gevoelige afrikaansche rassen, juist het omgekeerde. Want, zegt de schrijver, wijl de slaaf in beschaving en vroegeren maatschappelijken stand naast en dikwijls boven zijn heer stond, zal de openbare meening geen misbruik van macht, als strijdig met de goede zeden en het staatsbelang, hebben toegelaten ¹⁾.

Meent men dit te moeten toestemmen, dan neemt men tegelijk aan, dat de Romeinen de zeden niet lieten inwerken op de vorming van hun recht; dat zij de toepassing der zedelijkheidsvoorschriften overlieten aan het individu, m.a.w.

1) Jhering, G. d. r. R., II, 1e Abth. p. 166 vv.

[p. 285]

dat hun ‘recht’ zich ontwikkelde buiten het begrip der gerechtigheid om. En daarmede zou dan onze stelling reeds bewezen zijn. Met die romeinsche ‘zeden’ trouwens is het ook al zonderling gesteld: zij waren zelden meer dan gewoonten: ‘mores’.

De voorbeelden dan ook, waarmede Jhering dien invloed der goede zeden bewijzen wil, komen mij voor, van hoegegenaamd geen beteekenis te zijn. Wel is waar prijst Cato een goede behandeling der slaven aan, maar dezelfde Romein raadt elders den landman, oude paarden, oude koeien en oude slaven terstond te verkoopen, wijl men er niets meer mee doen kan ¹⁾. De goede zeden van Cato dalen daarmee tot tot den rang der laagste berekeningen. En als het Corpus Juris den vruchtgebruiker beveelt, de slaven behoorlijk te voeden en te kleeden, mag daarin niets anders worden gezien, dan een zorg dragen voor hetgeen in vruchtgebruik gegeven is ²⁾.

In den lateren tijd lezen wij bovendien herhaaldelijk van gruwzame mishandelingen, en de keizerlijke bepaling, volgens welke eigenaars, die jegens hun slaven buitengewoon wreed waren, genoodzaakt konden worden hen te verkoopen, heeft blijkbaar, gelijk trouwens uit den aard van zulk een bepaling voortvloeit, weinig invloed gehad.

In de oudste periode daarentegen schijnt de toestand veel beter te zijn geweest. Volgens een door Macrobius meegedeelde sage verwekte de mishandeling van een slaaf den toorn der goden; een andere sage noemt Servius Tullius den zoon eener slavin. Zelfs was het toen een gewoon gebruik, dat bij het begin van het jaar de huisvrouw, bij de saturnaliën de huisheer de slaven aan den disch bediende, en dat deze in tal van zaken als leden der familie behandeld werden.

Een en ander brengt ons tot dit merkwaardig resultaat:

1) Deze mededeeling komt ook voor in Quack, Socialisten, Personen en Stelsels, waar de schrijver in eenige hoogst belangrijke bladzijden het onderscheid aangeeft tusschen de Grieken en de Romeinen.

2) L. 15 § 2 d usufr. 7, 1.

[p. 286]

Terwijl bij de Germanen de eigenlijke slavernij reeds vroeg werd afgeschaft, de gedeeltelijke vrijheidsberooving in den vorm der lijfeigenschap steeds zachter werd, op het recht van den sterkste alzoo de gerechtigheid steeds meer invloed kreeg, zien wij de slavernij bij de Romeinen, wat het ‘recht’ betreft, steeds in denzelfden vorm behouden, wat de practische toepassing aangaat, voortdurend verergeren; bij hen bleef het recht van den sterkste volgens de wet onveranderd en werd het door het individueel gevoel steeds minder zacht aangewend.

En letten wij op het oordeel, door de romeinsche rechtsgeleerden over de slavernij, door de germaansche over de lijfeigenschap uitgesproken, dan zien we,

dat de Romeinen zeiden: zóó is 't en dùs is 't recht;
dat de Germanen zeiden: zóó is 't, maar 't is onrecht.

Het groot verschil der beide volken bij de ontwikkeling van alle rechtsinstellingen na te gaan, daarvan kan in bestek als het mijne natuurlijk geen sprake zijn. Toch zal ik uit elk der hoofddeelen eenige voorbeelden geven om te doen uitkomen, hoe zeer het onderscheid overal merkbaar is.

Wat het familierecht betreft, zijn reeds in den aanvang dezer studie eenige gevolgen omschreven van de vaderlijke macht. Terwijl nu in Rome die macht bijna onbeperkt heerschte, terwijl daar hetzelfde woord familia zaken, slaven en kinderen omvatte, hetzelfde woord potestas de macht over slaven en kinderen uitdrukte, er ter aanduiding van kinderen zelfs geen woord bestond, en ze de zijnen (sui) of, in tegenstelling van slaven vrijen (liberi) genoemd werden, wordt in de germaansche bronnen de verhouding van den vader tot zijn kinderen aangewezen door het woord vormundschaft, voogdij. ¹⁾

1) Sachsenspiegel, I, 11: Heldet ouch der vater sîne kindere in vormundeschaft nâch irre mûter tôde....; I, 42 e. a. p.

[p. 287]

Waar ginds het kind nimmer uit de potestas kon geraken dan met de bewilliging des vaders, en slechts op zeer weinige uitzonderingen na eigendom kon hebben, daar wordt hier het kind volgens den Sachsenspiegel op een-en-twintig-jarigen leeftijd meerderjarig, en heeft het eigen goederen. ¹⁾

Terwijl aldus, volgens het recht, de Romeinen hun kinderen niet anders behoefden te behandelen dan hun slaven of huisdieren, zullen de zeden hen ongetwijfeld tot een andere opvatting gedwongen hebben; maar dit is dan slechts een argument voor onze thans in andere woorden uitgesproken stelling: - dat zij te dezen aanzien de zedelijkheid niet lieten inwerken op hun recht, dat zij een door de zedelijkheid beperkt recht niet konden of niet wilden construeeren. Het recht, volgens hetwelk de vader zijn kinderen mocht dooden, als ze ouder waren dan drie jaar, en beneden dien leeftijd, wanneer het kind door vijf getuigen als misgeboorte erkend was, bleef zelfs door de lex Pompeja de paracidiis onaangetast. ²⁾ Bij de beoordeeling van den bloeitijd van het romeinsche recht, kan natuurlijk niet in aanmerking komen, dat die macht in den laatsten tijd werd beperkt en dat toen evenzeer, onder den invloed van het Christendom mildere bepalingen over de verpanding en den verkoop van kinderen gemaakt werden.

Dezelfde beginselen vormen den grondslag der overige deelen van het familierecht. Terwijl voor de Germanen het huwelijk het symbool der liefde was, der innige gemeenschap van man en vrouw; terwijl de man bij hen de ‘Vormund’ zijner echtgenoote heette en hij in de gemeenschap ook het goed der vrouw opnam ‘zu rechter vormundeschaft’ ³⁾; terwijl ten aanzien der goederen de hoofdgedachte was: ‘tusschen man en vrouw geen gedeeld goed’ ⁴⁾, kon-

1) Sachsenspiegel I, 42 § 1.

2) L. 1 D. de lege pomp. 48, 9.

3) Sachsenspiegel, I, 31 § 2.

4) Sachsenspiegel, I, 31 § 1: Man und wîb en haben chein gezweiget gût zu irme lîbe. In den Sachsenspiegel evenwel werkte reeds de invloed van het romeinsche recht: de gemeenschap van onze wet kwam voor in het frankische recht; bij de Saksen bestond verbinding van goederen.

[p. 288]

den of wilden de Romeinen ook voor de verhouding van echtgenooten geen door de zedelijkheid beperkt recht construeeren: - bij hen houdt òf de vrouw op een zelfstandig rechts-subject te zijn, staat zij rechtelijk met de dochter gelijk, en wordt zij geheel aan de macht van den man onderworpen, zoo zeer zelfs dat deze heerschappij over de vrouw, gelijk die over andere eigendoms-objecten, door mancipatio en verjaring kan verkregen worden, - òf de vrouw blijft geheel onafhankelijk van den man, wordt geen lid zijner familie en behoudt haar vermogen met uitzondering der bruidschat (dos). Zelfs had bij deze tweede en in den laatsten tijd meest voorkomende soort van huwelijken de vrouw een pandrecht op haar dos, volgens hetwelk zij de meeste overige schuldeischers van haar man voorafging. Naar de germaansche opvatting was zulk een verhouding onmogelijk en was de vrouw aansprakelijk voor de schulden van haar man.

Het kon niet anders, of deze verschillende opvattingen van huwelijk en familieleven moesten zeer verschillende erfrechten doen ontstaan. Ten sterkste spreekt het onderscheid in het erfrecht der weduwe. Bij de Romeinen erfde zij gelijk een dochter, als het oudtijds meest in zwang zijnde huwelijk bestaan had; na beëindiging van het later meest gebruikelijke behield zij de bruidsgift, en in beide gevallen was daarmede elke rechtelijke verhouding tot de kinderen afgebroken. Was zij arm, dan had zij volgens Ulpianus slechts een betwistbaar recht op onderstand van hen. Eerst in den laatsten tijd van het romeinsche recht kon de vrouw de voogdij over de kinderen krijgen.

Bij de groote verscheidenheid der germaansche rechten bestond in het huwelijk gewoonlijk òf een algeheele gemeenschap, òf een algeheele verbinding van goederen, die na het huwelijk weer in zijn deelen werd opgelost. Maar ook in het laatste, misschien in den tijd van den Sachsenspiegel het meest voorkomende geval, was na den dood van den man de verhouding van vrouw en kinderen een geheel andere dan bij de Romeinen. In de steden kreeg de vrouw al spoedig de voogdij en waar haar dit onder den adel, tengevolge van

[p. 289]

den aard der tijden, niet toegekend werd, kreeg zij toch als erfenis: vooreerst het door haar ingebracht en met de winsten vermeerderd vermogen, ten tweede haar aandeel in de tijdens het huwelijk verworven goederen en had zij ten derde uit het overblijvende aanspraak op levenslange verzorging overeenkomstig haar stand. (Altentheil heette het toegewezene bij de boeren, Witthum bij den adel) ¹⁾.

Dat het hier behandelde onderscheid der romeinsche en der germaansche opvatting niet minder in het zaken- en het vorderingsrecht dan in het familiewezen bestaat, kan ik hier natuurlijk slechts door enkele onderdeelen aanwijzen: van een eigenlijke behandeling kan in een tijdschrift-artikel geen sprake zijn. Als voorbeelden hoe zeer bij de Romeinen het recht der buitmaking bleef voortleven, kies ik den schat en de onbeheerde nalatenschap. Het was volkomen romeinsch dat de schat in het algemeen aan den eigenaar van het land of aan den vinder behoorde, zuiver germaansch daarentegen dat hij aan den koning toekwam ²⁾. Zelfs kon volgens het oude civiel-recht iedereen in Rome een erfenis verwerven, eenvoudig door zich een jaar lang, zonder dat de eigenlijke erfgenaam aanspraak maakte, als zoodanig te gedragen; volgens het latere recht had men daarvoor de door den praetor verleende bonorum possessio noodig en moest men dus bevoegd zijn tot de erfenis.

Bij de Germanen behoorden onbeheerde nalatenschappen weer aan den koning. Hoe zeer in overeenstemming daarmee hun begrip van eigendom geenszins zulk een onbeperkte heerschappij als bij de Romeinen kende, blijkt ten duidelijkste uit sommige regelen, die in de middeneeuwen alom golden, dat b.v. de hongerige gerechtigd was de vruchten van het veld en het woud voor zijn oogenblikkelijke nooddruft te nemen, dat zelfs volgens de oudste wetten de plicht der gastvrijheid een rechtsplicht was.

In het vorderingsrecht eindelijk, waar men argumenten

1) De Sachsenspiegel komt daarmee in hoofdzaak overeen. I, 20-24.

2) Sachsenspiegel, I, 35 § 1.

[p. 290]

voor onze stelling misschien het minst verwachten zou, zijn zij in overvloed voorhanden. Welk modern rechtsbewustzijn zou b.v. de leer der natuurlijke verbintenissen, der naturales obligationes hebben kunnen verzinnen, wel te verstaan: met de beteekenis die de Romeinen er aan hechten. Dikwijls zal de nederlandsche rechter, door een wet gedwongen, die reeds uit den aard der zaak onvolkomen is, een uitspraak omtrent verbintenissen doen, die strijdt met zijn eigen gevoel, en zal hij overtuigd zijn, dat er een zedelijke verplichting tot betaling blijft bestaan. Maar als hij geroepen wordt om de wet te veranderen, zal hij al het mogelijke doen, haar bepalingen zoo te wijzigen, dat die betaling invorderbaar wordt.

Niet alzoo de Romeinen. Terwijl zij geheel vrij waren in hun rechtsspraak, terwijl zij veranderingen konden maken in het edikt, en in elk geval in hun boeken daarover hun meeningen naar verkiezing konden uiten, hebben zij willens en wetens het aanzijn gegeven aan vorderingen, die volgens het recht niet invorderbaar waren. De zedelijke verplichting erkenden ze: een der gevolgen daarvan was, dat men, eens betaald hebbende, het geld niet terug kon eischen. Toch lieten zij, door de kleinzieligheid van hun begrip ‘recht’ geleid, immers een der hoofdbronnen der natuurlijke verbintenissen was het niet voldoen aan zekere vormen, ook in dezen de zedelijkheid, de gerechtigheid bij hun rechtsspraak weer niet gelden. ¹⁾

1) Ik heb hierbij, gelijk misschien van zelf spreekt, geenszins het oog op bepalingen als in art. 1803 en 1828 B. W. Deze gevallen hebben weinig gelijkenis met de meeste obligationes naturales der Romeinen. De heele leer der naturales obligationes, gelijk zij in duitsche pandekten behandeld wordt, is een onding, een contradictio in terminis. Waar een obligatie bestaat, dient het recht haar op alle mogelijke wijzen te beschermen; waar het, als in ons art. 1828 B. W. ten aanzien van schulden door spel en weddingschap aangegaan, een verhouding van personen meent te zien, waarmeê het zich niet bemoeien mag, daar baseert het zich òf op de gerechtigheid en dan mag het ook niet van een obligatie spreken, òf niet op de gerechtigheid en dan dient het zoo spoedig mogelijk te worden veranderd. - Als Windscheid (Pandekten, II § 287, 4) de opmerking maakt, dat er in het leven veel verbintenissen voorkomen die het recht niet beschermen kan, b.v. ‘ich bin dem Herrn. So und So einen Gegenbesuch schuldig’, dan mag men gerust zeggen, daarop geen antwoord schuldig te zijn. Dingen die van zelf spreken, behoeft men niet met vertoon van diepzinnigheid ‘systematisch’ te behandelen.

[p. 291]

Geenszins is het mijn bedoeling - en om misverstand te voorkomen, meen ik daarop met nadruk te moeten wijzen - de Romeinen als duivelen, de oude Germanen als engelen voor te stellen. Ook de eersten lieten bijwijlen de zedelijkheid spreken in hun recht: getuige de voorschriften over de verplichting om behoeftige kinderen of ouders onderstand te verleenen. Doch zelfs in zulke gevallen verloochent zich de idee van hun ‘recht’ geenszins volkomen. Terwijl toch Ulpianus den kinderen de verplichting oplegt, hun vader, grootvader, overgrootvader, betovergrootvader en de overige voorvaderen van het mannelijk geslacht te voeden (men ziet hoe nauwkeurig hij is, om toch niemand te vergeten), zegt hij daarna: en of zij ook de moeder onderstand moeten verleenen, daarover zullen wij nu eens gaan praten. En meteen levert hij dan het bewijs, hoe zijn kleingeestige nauwkeurigheid bij ‘de andere voorvaderen van het mannelijk geslacht’ slecht gepaard gaat met werkelijke nauwkeurigheid in grootere zaken. De volgende zin toch begint met de woorden ‘et magis est’ (ook de Duitschers hebben zulke fraaiïgheden in den slingerslag van hun stijl: ‘vielmehr ist der Fall’, ‘und ich glaube vielmehr’), terwijl er van een meer of minder geen sprake kan zijn; de bedoeling toch is: ik meen, dat in beide gevallen de rechter tusschenbeide moet treden (et magis est, ut utrubique se judex interponat). Volgens Ulpianus dan ‘is veeleer het geval’, dat de moeder toch ook wel een weinig recht op bijstand mag hebben ¹⁾.

Hoe aan den anderen kant bij de Germanen der middeneeuwen de kracht van den sterkste in tal van gevallen als recht gold, mag misschien als bekend worden verondersteld.

1) L. 5 D. de agn. et al. lib. 25, 3.

[p. 292]

Ten overvloede wijs ik op het gerechtelijke tweegevecht. De Sachsenspiegel beschrijft zelfs tot in bijzonderheden de kleederen en wapens, die daarbij gedragen moesten worden ¹⁾.

Dit bewijst echter alleen, dat men verkeerd zou doen door de beide rechten principieel tegenover elkander te stellen, en wijzigt geenszins het belangrijke onderscheid van hun beider ontwikkeling, waarvan de voorbeelden met tallooze te vermeerderen zijn. Den Romein was ‘recht’ een begrip buiten de zedelijkheid: zelfs waar zijn beter gevoel en de zeden der maatschappij iets anders vorderden, liet hij het ‘recht’ meestal ongewijzigd ²⁾. Was traagheid van ziel de oorzaak? Of was het de zelfzuchtige gedachte, al wat eens verkregen was zoo lang mogelijk te behouden? ³⁾. Den Germaan daarentegen was in de middeneeuwen ‘recht’ misschien wel een onbekend begrip; de zedelijkheid liet hij op zijn rechtsgewoonten inwerken zooveel zij verkoos.

Natuurlijk denk ik er geen oogenblik aan, zedelijke voorschriften in onze wetboeken te willen aanprijzen, al ontglipt mij niettemin het hooge nut der laatdunkendheid, waarmede sommige juristen op alles wat naar eene moreele bepaling zweemt meenen te moeten neerzien. Ook staat hetgeen behandeld is in geenerlei betrekking tot onze rechtsspraak: de rechter immers is verplicht, en waarschijnlijk is dat voorschrift uitnemend, uitspraak te doen naar het positieve recht. Maar wel volgt uit het betoogde, gelijk ik in het vervolg dezer studie hoop aan te toonen, een andere dan de gewone beoordeeling van de historische school en bovenal van haar eigenlijke grondgedachte, die naar mijn meening geenszins

1) Sachsenspiegel I, 63.

2) Men hebbe toch geen te hoogen dunk van de zoo zeer geroemde aequitas. Die aequitas beteekent gelijkheid, en slechts op enkele plaatsen kan men haar door billijkheid vertalen. Zij staat vrij wel gelijk met het ‘eerlijk deelen’ eener rooverbende.

3) In ons land wees reeds Den Tex op de gierigheid en de hebzucht der Romeinen. Den Tex, Encyclopaedia Jurisprudentiae, § 40.

[p. 293]

uitgedrukt wordt in de gangbare omschrijvingen van haar doel ¹⁾.

(Wordt vervolgd.)

1) Mocht een aanhanger dier historische school vragen, wat ik onder gerechtigheid versta, dan verwijs ik naar een volgend deel dezer verhandeling, waar gesproken wordt over definities en systemen. Mocht hij beweren, dat hij zich geen recht kan denken buiten het positieve recht, dan antwoord ik, dat het mij spijt, zijn verstand en gevoel bedorven te zien door die historische school. Mocht hij beweren, dat niemand zich een recht kan denken buiten het positieve recht - zoo ver gaat men inderdaad - dan antwoord ik, dat systemen-praatjes de feiten der geschiedenis niet omverwerpen: hetzelfde immers had men den schrijver van den Sachsenspiegel kunnen zeggen, toen hij de lijfeigenschap voor onrech verklaarde; volgende eeuwen hebben getoond, dat zijn begrip van het Recht, buiten het ‘recht’ om, bestaanbaar en juist was.