Hollands Maandblad. Jaargang 1988 (482-493)

[p. 25]

Hoe echt is recht?
W.J. Witteveen

1. De vraag wat er echt en vals is in de praktische kunst van juristen is een intrigerende vraag. De meeste juristen maken er zich weinig zorgen over. Uit hun opleiding hebben ze het idee overgehouden dat de bezigheden van juristen nuttig zijn, niet alleen voor de beroepsgroep maar voor de maatschappij. Het recht is nodig om maatschappelijke conflicten vreedzaam op te lossen. Het recht bewaart de traditionele morele opvattingen van de samenleving. Het recht is noodzakelijk om de juridische vormgeving te verzorgen van het overheidsbeleid. En ga zo maar door.

Spreken over het valse, het onechte, het inauthentieke impliceert de ontmaskering van dit zelfgenoegzame standpunt. Daarbij kan gewezen worden op de gevaren die inherent zijn aan de juridische kunst en die aan het licht komen in de taal van het recht. Het gangbare beeld van de advocaat is bijvoorbeeld slechts gedeeltelijk in overeenstemming met het geschetste nuttigheidsidee: de advocaat wordt niet alleen gezien als een vakman met een onmisbare functie voor de rechtsbedeling, maar ook als een taalkunstenaar die er niet voor terugschrikt cliënten te verdedigen die het recht niet aan hun zijde hebben. Het gevaar bestaat dan dat niet het recht zegeviert maar het handigheidje.

Een concrete illustratie leveren de thema's van het onrechtmatig verkregen bewijs en de vormfouten; een advocaat die over deze boeg de zaak wint weet een verdachte vrij te krijgen die ‘eigenlijk’ straf verdiend heeft. In zo'n geval zullen veel mensen het gevoel hebben dat de kunst van de jurist een kwestie is van trucs.

Ook bij het optreden van de rechter zijn trouwens vraagtekens te plaatsen. Is de taal van de rechterlijke uitspraken niet zo ingewikkeld, wijkt zij niet in zo sterke mate af van de gewone taal, dat het gevaar van onbegrijpelijkheid voortdurend op de loer ligt? Zeker, het recht is ingewikkeld omdat het met alle denkbare probleemsituaties rekening moet houden, maar is er niet iets mis als het niet mogelijk blijkt het vonnis in gewone taal na te vertellen?

Tenslotte is er ook nog het nodige af te dingen op het door advocaten en rechters toegepaste regelbestand. In een democratische rechtsstaat heeft de burger zich te houden aan regels die door de wetgever zijn opgesteld. De wetten moeten algemeen gelden, overzichtelijk en begrijpelijk zijn. Alleen dan kan de burger van te voren weten wat zijn of haar verplichtingen zijn. De praktijk wijkt sterk af van dit ideaal. Het regelbestand is een labyrint waarin ook specialisten regelmatig verdwalen. Wetten zijn zonder juridische scholing niet te begrijpen (dit geldt ook voor de Grondwet). Bovendien staan de regels die aangeven wat mag en niet mag meestal niet in de formele wet, maar in uitvoeringsregelingen die niet door democratisch gekozen vertegenwoordigers zijn vastgesteld maar ergens in de bureaucratie.

2. Ontmaskering van het ‘onechte’ van de kunst van de jurist leidt soms tot grote commotie. Een recent voorbeeld is de controverse over wat kortweg ‘de verkrachtingszaak’ heet. De strafkamer van de Hoge Raad liet in deze uitspraak (H.R. 16-6-1987) een vonnis van het Amsterdamse gerechtshof in stand, waarin een man die een ex-vriendin onder bedreiging met geweld verkracht had, werd vrijgesproken omdat het hof niet eenstemmig tot de conclusie kon komen ‘dat de verdachte voldoende heeft kunnen doorzien dat het slachtoffer geen vleselijke gemeenschap meer met hem wilde hebben’.

De Rotterdamse hoogleraar Van Maarseveen noemde de uitspraak van de Hoge Raad een ‘arrest dat schoffeert’. Hij verwijt de Hoge Raad seksisme. ‘Het arrest geeft blijk van de opvatting dat vrouwen in relaties door de strafrechter verondersteld moeten worden in beginsel seksueel dienstbaar te zijn aan mannen’, aldus Van Maarseveen. De uitspraak berust op de gedachte dat ‘de vrouw die een relatie met een man heeft gehouden (is) tot seksueel gedogen, zolang zij de man niet overduidelijk heeft doen weten dat zij de relatie wil beëindigen’. In zijn woede eiste Van Maarseveen de overplaatsing van de vijf leden van de strafkamer die het gewraakte

[p. 26]

arrest hadden gewezen.

De uitspraak van de Hoge Raad vond ook verdedigers. Deze namen het echter niet op voor de motivering van het gerechtshof, die algemeen ‘merkwaardig’ en ‘ondeugdelijk’ werd gevonden. Maar de verwijten moesten zich niet tegen de Hoge Raad richten omdat dit college geen andere mogelijkheid gehad zou hebben, binnen het geldende strafrechtelijke systeem, dan de vrijspraak bevestigen. Het vernietigen van een vrijspraak in cassatie kan alleen als de motivering van de lagere rechter overduidelijk op een onjuiste wetsinterpretatie berust. En dat was volgens de critici niet het geval. Bovendien wijzen de verdedigers op een passage in de uitspraak van de Hoge Raad waarin het gebruik van geweld in het algemeen wordt afgewezen en slechts gesteld wordt dat ‘zich omstandigheden kunnen voordoen’ waaronder het gebruik van geweld niet steeds op verkrachting wijst. Maar is dat niet juist een ‘schofferende’ overtuiging? Nee, zeggen de verdedigers, want de Hoge Raad gebruikt die formule wel vaker en doelt dan op bijzondere, weinig frequent voorkomende omstandigheden (de sado-maso relatie?) en het hebben van een relatie kan daartoe niet gerekend worden.

In deze controverse komt een van de gevaren die de juridische kunst bedreigen naar voren: het gevaar namelijk dat degenen die moeten waken over de zuiverheid van het recht zich in zo sterke mate met de juridische techniek identificeren dat ze te ver af komen te staan van de opvattingen in de maatschappij. Van Maarseveen verwijt de Hoge Raad misbruik van macht, want bevestiging van een overleefde status quo die naar huidige opvattingen niet meer aanvaardbaar is. Interessant is dat de verdediging niet bestrijdt dat de juridische kunst aansluiting moet vinden bij de maatschappelijke opvattingen, maar stelt dat de Hoge Raad niet bij machte was om een eenmaal gemaakte vergissing te herstellen. Hier is de taal van de jurist in het geding. Dezelfde uiting is voor de een een machtswoord, voor de ander een teken van onmacht.

3. Je kunt je nu afvragen hoe de verhouding moet zijn tussen de kunsttaal van het recht en de gewone taal. Doorgaans gebruikt men de rechtstaal met naturalistische pretenties: het conflict doet zich voor in de ‘maatschappij’ en wordt dus geformuleerd in termen die tot de gewone taal horen; de juristen vertalen het conflict in juridische termen, bewerken het met de middelen die de kunsttaal van het recht biedt en vertalen de uitkomst en de redenering in de taal die de oorspronkelijke partijen bij het conflict spreken. Van leefwereld naar systeem en terug, om het in de terminologie van Habermas' communicatietheorie te zeggen. Dit model faalt in de verkrachtingszaak vooral bij de terugvertaling: de constructie van de ‘zuivere vrijspraak’ door de Hoge Raad wekt op zijn minst de indruk dat de Hoge Raad ook inhoudelijk de motivering van het hof ondersteunt en leidt tot het vreselijke vermoeden dat de rechter een regel in het leven heeft geroepen voor verminderde strafbaarheid van verkrachting zodra er een relatie is of geweest is.

De naturalistische pretentie van de rechtstaal maakt een compromis mogelijk tussen de claims van de gewone taal en van de rechtstaal. De gewone taal blijft het primaat houden; de kunsttaal van het recht is ervan afgeleid. De rechtstaal heeft het voordeel van de grotere precisie; de gewone taal profiteert daarvan. Maar in de praktijk komt dit compromis vaak niet uit de verf. De kunsttaal krijgt dan het primaat; de gewone taal wordt eraan ondergeschikt gemaakt. De kunsttaal definieert problemen weg waar de praktijk mee blijft zitten. De gewoonte om rechterlijke uitspraken uiterst summier te motiveren, en er geen toelichting in gewoon Nederlands aan toe te voegen, werkt dit in de hand.

4. Je zou graag willen weten wat er nu precies echt en vals is in de kunst van de jurist. Is het niet mogelijk om criteria te vinden, zodat je een test kunt uitvoeren? Er zijn toch ook methoden om te beoordelen of een schilderij echt of vals is?

Dit is niet een erg nieuwe vraag. In de Gorgias laat Plato Socrates een onderzoek instellen naar de waarde van de toenmalige retorica en hij laat hem daarbij de methode gebruiken van de socratische ondervraging van vertegenwoordigers van de retorica. Daarbij valt de retorica door de mand als een in hoge mate sofistische redeneerkunst. De retorici zijn te veel geïnteresseerd in effektiviteit en te weinig in ethiek; als een gevolg van die verkeerde gerichtheid leveren zij geen bijdrage aan de kwaliteit van het debat.

Waarin schuilt het nut van de retorica? Gorgias geeft het voorbeeld van een arts die een patiënt moet overtuigen van de noodzaak een onsmakelijk medicijn te slikken; hoeveel kennis de arts ook heeft, zonder retorische vaardigheden zal hij het niet redden. De retoricus kan op dit punt te hulp springen en de patiënt ompraten, ook al weet hij niets van medische kwesties. Het is niet moeilijk een analoog voorbeeld in de juridische sfeer te vinden: de advocaat als retoricus die zich

[p. 27]

niet interesseert voor de inhoudelijke merites van de zaak maar zich beperkt tot een effektieve uiteenzetting van de ‘juridische aspekten’.

Socrates stelt hiertegenover dat de retoricus alleen op basis van echte kennis van het onderwerp een nuttige bijdrage aan het debat kan leveren. Verderop in de dialoog presenteert Socrates een schema van echte en valse kunsten. De echte kunsten zijn goed voor lichaam en geest, terwijl de valse kunsten irrationeel zijn, vormen van vleierij, die slechts in schijn een goede uitwerking op lichaam en geest hebben. Zo staat tegenover de ‘echte’ medische kunst de ‘valse’ kookkunst en tegenover de ‘echte’ gymnastiek de ‘valse’ cosmetica. De retorica komt in dit schema in zijn geheel terecht bij de valse kunsten, want de retorische kunst is een perverse vorm van de kunst van het redeneren over rechtvaardigheid. ‘Nu weet je hoe ik over de retorica denk: de tegenhanger van de kookkunst, die een vergelijkbaar heilloos effekt heeft op de ziel als de kookkunst heeft op het lichaam’ (Gorgias 465E, vert. WJW). De wetgeving wordt in het schema bij de echte kunsten ingedeeld, als redelijk alternatief voor het sofistische redeneren. De ‘kunst’ van de juristen is bij Plato op die manier ten dele bij de valse kunsten terecht gekomen (de advocatuur) en ten dele bij de echte (de wetgever).

5. De retorische kunst is in de loop van de geschiedenis telkens weer tegen de Platoonse bezwaren verdedigd, o.a. door Aristoteles en Quintilianus. De teneur van die verdediging is telkens dat een algemeen (negatief) oordeel over de retorische kunst niet houdbaar is, omdat de praktijk zowel nuttig gebruik als verkeerd gebruik laat zien. In een niet-ideale wereld moeten de gevaren die inherent zijn aan het openbare debat op de koop toe genomen worden vanwege de praktische voordelen van de retoriek; men moet wel proberen om in de praktijk de

[p. 28]

gevaren te verkleinen.

Een belangrijke reden om advocaten de vrijheid te geven te zeggen wat ze willen (en dus sofistische trucs uit te halen) is gelegen in de structuur van het openbare debat. Daarin moeten de betrokken partijen gelijke kansen hebben en dat betekent dat ze over gelijkwaardige pleiters moeten beschikken die de kans krijgen hun betoog te houden. Laat pleiter en tegenpleiter zo handig proberen te zijn als ze willen, zo luidt het advies, maar zorg ervoor dat er een onafhankelijke publieksinstantie is die de waarheid uit de strijdende betogen distilleert. Het zal dan in de praktijk met de gevaren van de kunst wel meevallen.

De belangrijkste waarborg tegen misbruik, tegen het ‘onecht’ worden van de kunst, is te vinden in de retorische situatie. In de retorische situatie, die gekenmerkt wordt door vrijheid van meningsuiting, afwezigheid van geweld, pleidooi en tegenpleidooi en onafhankelijke oordeelsvorming, houden de krachten elkaar in evenwicht. De kans is dan het grootst dat de waarheid gevonden wordt, geen absolute waarheid natuurlijk, maar een retorische, een die de deelnemers aan het debat voor het moment overtuigt. Het idee van de retorische situatie, van het goed georganiseerde debat, is een soort voorloper van het idee van ‘checks and balances’ of evenwicht tussen de machten in de staat, dat in later tijden zo'n belangrijke rol gaat spelen als model voor de democratische politiek.

6. Nu zijn grote debatten in de filosofie zelden tot een definitieve oplossing te brengen. Er zijn in later tijden altijd weer nieuwe varianten van posities die in een eerder debat onhoudbaar leken. In de controverse over de waarde van de retorica is dat in elk geval regelmatig voorgekomen. Wat de waarde van de juridische kunst betreft heeft de Aristoteliaanse positie doorgaans de overhand, in het nuttigheidsidee. Veel regels van procesrecht zijn te beschouwen als uitwerkingen van het idee van de goed georganiseerde retorische situatie. Maar hoe goed men het recht ook kan organiseren, en hoe groter de officiële tevredenheid is, de Platoonse kritiek blijft actueel. De kunst van de jurist kan als inauthentiek ontmaskerd worden en de vragen die dan worden opgeworpen - naar de kennis, de macht, de ethiek en de kwaliteit - verdienen serieuze aandacht.

Zo beschouwd is de kritiek van Van Maarseveen op de Hoge Raad er een naar Platoons model. Hij heeft de woorden van de rechters gewogen en te licht bevonden. Niet alleen de macht van de rechters, maar ook hun ethische standpunt en de kwaliteit van het juridische discours staan op het spel. Van Maarseveen ondervraagt en de rechters zwijgen, in overeenstemming met een ongeschreven norm onder de leden van de rechterlijke macht om niet in het openbaar te reageren op kritiek op hun vonnissen. De antwoorden worden gegeven door strafrechtkundigen, als Hoge Raad-plaatsvervangers.

Is het nu ook mogelijk om een Aristoteliaanse reactie te verzinnen op het door Van Maarseveen aan de orde gestelde probleem? De meest voor de hand liggende optie - wijzen op de heilzame effekten van de dynamiek van de retorische situatie - lijkt in dit geval niet beschikbaar te zijn. De gewraakte uitingen zijn immers niet afkomstig van een van de partijen, maar van de onafhankelijke publieksinstantie. Toch is langs deze weg nog wel iets te bereiken, als men de rechter maar niet uitsluitend opvat als een publieksinstantie. De rechter die een vonnis motiveert is te beschouwen als een bijzonder soort pleiter, die de overtuiging teweeg moet brengen van de lezers van het vonnis. Dat zijn in de eerste plaats de partijen, maar in de tweede plaats behoort hiertoe iedereen die geïnteresseerd is in de rechtsontwikkeling: andere rechters, advocaten, rechtsgeleerden, eventuele geïnteresseerde burgers en organisaties, politici. Al die lezers op de tweede hand vormen het forum van het rechterlijk pleidooi. In volgende kwesties over hetzelfde onderwerp duiken de motiveringen van rechterlijke vonnissen uit het verleden op in de pleidooien van de advocaten. In de rechtszaal komt dan tegenover het rechterlijke pleidooi het tegenpleidooi te staan en als uiteindelijk het volgende rechterlijk oordeel tot stand komt (dat kan soms gebeuren door dezelfde rechters), komt het niet zelden voor dat de overwegingen die in het verleden doorslaggevend waren worden genuanceerd, geamendeerd of zelfs verlaten. In dat proces toont zich de ontwikkeling van de jurisprudentie, de geleidelijke verbetering van de retorische kwaliteit van het recht.

In deze Aristoteliaanse optiek moet de rechter die een oordeel geeft zich er rekenschap van geven dat er een breed publiek van potentieel geïnteresseerde lezers is en de rechter moet argumenten geven die voor dit forum overtuigend zullen zijn. Past men dit criterium toe op de verkrachtingszaak dan is het duidelijk dat de rechters hier door de ‘ondeugdelijke’ motivering en de summiere bevestiging hiervan in hoogste instantie voor dit brede publiek tekort geschoten zijn. De naturalistische pretentie van het recht is daardoor niet waargemaakt, want de uitkomst van de rechtsstrijd is niet terugvertaald

[p. 29]

naar het idioom van de geïnteresseerde partijen.

7. Zo worden de contouren zichtbaar van een antwoord op de vraag wat er echt en onecht is in de kunst van de juristen. Het is een procedureel en retorisch antwoord. De kunst is een echte kunst als de deelnemers aan de rechtsstrijd erin slagen om de naturalistische pretentie van het recht waar te maken. Dat kan alleen met retorische middelen en het welslagen van de onderneming is afhankelijk van de bijdrage van uiteenlopende deelnemers aan het openbare rechtsdebat.