Hollands Maandblad. Jaargang 1979 (374-385)

[p. 29]

Het recht als empirische wetenschap
H.F.M. Crombag⁺

1. Het probleem en zijn achtergrond

De vraag die ik in dit opstel wil bespreken luidt: Bestaat er een wetenschap van het recht, of: Is wat men rechtsgeleerdheid noemt wel een wetenschap? Laat ik de achtergrond van het probleem eerst kort toelichten om vervolgens de mogelijke antwoorden meer systematisch te bespreken. De vraag of de rechtsgeleerdheid wel een wetenschap is, is al betrekkelijk oud. Er is een prestigekwestie mee verbonden. Het alternatief is immers, dat het bij de beoefening van het recht om niet meer gaat dan een techniek, een serie praktische handgrepen, die men maar in de praktijk of hoogstens via een beroepsopleiding moet leren, maar die niet thuishoort in een universiteit, een instituut van wetenschapsbeoefening. Christopher C. Langdell, eind vorige eeuw hoogleraar in het recht aan de Harvard Universiteit, zei daarover: ‘If law be not a science, a university will best consult its own dignity in declining to teach it’^1.). In Engeland en de Verenigde Staten is het ook lang het geval geweest, dat men het juridische (hand)werk in de praktijk in de vorm van een leerlingstelsel moest leren. Toen de rechtsgeleerdheid academische pretenties kreeg, werd de vraag naar het wetenschappelijke karakter van de rechtsgeleerdheid acuut. In deze, emancipatorische vorm is de vraag inmiddels niet meer actueel: niemand meer bestrijdt de rechtsgeleerdheid een plaats in de academie. Maar de wetenschapstheoretische discussie is nog steeds actueel, zoals ik in het vervolg hoop te demonstreren. Trouwens, de rechtsgeleerdheid is in dit opzicht niet uniek: ook van andere disciplines staat de wetenschappelijke status nog steeds ter discussie en in samenhang daarmee wordt er in die kringen een levendige methodenstrijd gevoerd. Ik herinner aan het geval van de geschiedwetenschap^2.).

Problematisch voor het wetenschappelijk karakter van de rechtsgeleerdheid is, dat het op het eerste gezicht - in het vervolg zal ik betogen dat hier sprake is van gezichtsbedrog - niet om een empirische wetenschap gaat. Dat houdt een onmiddellijke bedreiging in voor de wetenschappelijke status van de rechtsgeleerdheid, omdat wetenschap veelal gelijkgesteld wordt met een empirische wetenschap. Men vergelijke bijvoorbeeld een definitie als die van Kerlinger: ‘Science is an enterprise exclusively concerned with knowledge and understanding of natural phenomena’^3.).

Men zou kunnen menen, dat het recht bestaat uit een verzameling rechtsregels, die voor de beoefenaar van de rechtsgeleerdheid gegeven zijn. Men kan, tenminste op praktische gronden en wellicht zelfs op principiële gronden, best discussiëren over de meest gewenste inhoud van die regels, maar veel zin heeft dat voor de juridische beroepsbeoefenaar niet, want de inhoud van de regels is zijn zaak niet, dat behoort tot de competentie van de wetgever^4.). De taak van de jurist zou het dan zijn de regels te helpen toepassen in concrete gevallen. Dat kan dan best nog wel eens moeilijk werk zijn - het gaat dan ook om geschoolde arbeid - maar om meer dan een beroep in de zin van een technologie zou het niet gaan. Ik zal deze voorstelling van zaken later in mijn betoog uitdrukkelijk tegenspreken (zie § 3).

Voor ik daaraan toekom, wil ik een tweetal rivaliserende rechtstheoretische^5.) standpunten bespreken en onderling vergelijken. Voor het ogenblik is het van belang dat duidelijk is, dat men twee vragen kan onderscheiden. Ten eerste: Hoe luiden de rechtsregels, of anders: Hoe weet ik dat een regel een rechtsre-

+ Bewerkte tekst van een colloquium, gehouden voor de Vakgroep Methodologie van de Subfaculteit Psychologie van de Universiteit van Amsterdam op 8 oktober 1979.

1.) Ik vond het citaat bij Josef Redlich, Common law and the case method; New York: Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching, 1915.

2.) Vgl. bijv. P. Gardiner (ed.), Theories of history; New York: The Free Press, 1959

3.) F.N. Kerlinger, Behavioral research: A conceptual approach; New York: Holt, Rinehart & Winston, 1979, p. 3. Of interpreteer ik deze uitspraak verkeerd en staat ‘science’ alleen voor de natuurwetenschappen, zoals in het Engels kan?

4.) Men zou daar al meteen tegenin kunnen brengen, dat wetgeving ook deel uitmaakt van de juridische beroepspraktijk. Ik zal daar nu niet op insisteren, omdat naar mijn oordeel principiëlere tegenwerpingen tegen deze voorstelling van zaken te maken zijn.

5.) In het juridische jargon worden wetenschapstheoretische discussies gerekend tot het terrein dat men aanduidt met de term ‘rechtstheorie’. In het Engels heet dit terrein ‘jurisprudence’, wat voor Nederlanders weer verwarrend is, omdat zij onder de ‘jurisprudentie’ verstaan: het geheel van rechterlijke uitspraken waarvan een deel gepubliceerd wordt in De Nederlandse jurisprudentie, een deel niet. Niet gepubliceerde rechterlijke uitspraken zijn overigens wel op aanvraag ter inzage.

[p. 30]

gel is? Ten tweede: Hoe zouden de rechtsregels behoren te luiden, of anders: Hoe beslis ik wat de inhoud van de regels moet zijn? Dat dit onderscheid leeft kan men aflezen uit de veelgehoorde opmerking, dat wat een regel van positief recht is, nog niet recht hoeft te zijn. Men houdt het voor mogelijk dat er een discrepantie bestaat tussen regels van positief recht en een of andere theoretische conceptie van wat recht is of wat rechtens zou moeten zijn.

Het onderscheid tussen wat recht behoort te zijn, een normatieve vraag, en wat recht is, een empirische vraag - al bij David Hume te vinden - is nuttig om de twee dominante rechtstheoretische standpunten toe te lichten en te vergelijken. Daarover handelt de volgende paragraaf.

2. Rivaliserende rechtstheoretische standpunten

Ik wil een tweetal rechtstheoretische standpunten bespreken en contrasteren: de theorie van het natuurrecht en het rechtspositivisme. In de literatuur vindt men meer standpunten dan deze twee, maar daarbij gaat het naar mijn oordeel in hoofdzaken om eigenlijk niet meer dan variaties op de twee genoemde. Ik zal dat te gelegener tijd aanduiden.

2.1 De theorie van het natuurrecht

De natuurrechttheorie lijkt in eerste instantie vooral een antwoord te willen geven op de vraag, die ik daarnet de normatieve noemde: Wat recht behoort te zijn; hoe bepaal ik de juiste of meest gewenste inhoud van rechtsregels? Het antwoord van de aanhangers van deze theorie op deze vragen is, dat het positieve recht een uitdrukking of verbijzondering dient te zijn van de natuurwet. De voor de hand liggende volgende vraag is dan: Wat is dan de natuurwet? Op die vraag zijn in de loop der tijden verschillende, maar onderling verwante, antwoorden gegeven. Het antwoord der scholastieken ontleen ik aan Thomas Aquinas: ‘Inter varias opiniones, verius videtur Legem naturalem nihil aliud esse quam lumen naturale ut impressum & participatum a ratione seu Lege aeterna’^6.). De natuurwet is een uitdrukking van de ‘Lex aeterna’, die Aquinas definieert als: ‘Lex aeterna nihil aliud est quam ratio divinae sapientiae..’^7.), de eeuwige wet is een uitdrukking van de goddelijke wijsheid. De mens, geschapen naar gods beeld, deelt in de goddelijke wijsheid, en deze deelname vormt de natuurwet^8.). De mens kent de natuurwet doordat die hem ingeschapen is in de vorm van zijn geweten of zedelijk bewustzijn^9.).

In deze religieuze vorm, waarin de natuurwet een goddelijke oorsprong wordt gegeven, wordt de theorie in de literatuur nog maar zelden verdedigd en zo dat al gebeurt, dan gaat het om auteurs van kerkelijken huize^10.). Maar in versluierde vorm ligt de theorie aan de basis van de wijze waarop velen over de verhouding tussen recht en moraal denken. Hoewel in de theorie de positieve wet een uitdrukking is van een de mens ingeschapen zedelijk bewustzijn, vallen, zo heeft d'Entrèves voldoende aangetoond^11.), in de oorspronkelijke theorie recht en moraal daarom nog niet samen. Maar de stelling dat het recht ertoe dient de regels van de moraal dwingend aan de rechtsonderhorigen op te leggen wordt wel verdedigd^12.), terwijl ook de gedachte dat het legitiem is regels van positief recht en ermee in concrete gevallen bereikte resultaten te toetsen aan morele criteria, wijd verbreid is onder zowel juristen als leken.

Bij de bespreking van het op zichzelf uitermate belangwekkende probleem van de verhouding tussen recht en moraal moet ik mij in dit opstel beperken, daardoor de indruk wekkend het belang ervan te onderschatten. Dat is niet het geval, maar het probleem is zo complex dat er in dit kader eenvoudig geen beginnen aan is.

Er bestaat inmiddels een modernere versie van de theorie van het natuurrecht, die d'Entrèves in oorsprong toeschrijft aan Hugo de Groot^13.). Deze versie van de theorie heeft een humanistische grondslag: ‘Natural law is that body of rules which man is able to discover by the use of his reason’^14.). Maar met deze verschuiving van de oorsprong van de natuurwet, ging een verschuiving qua inhoud gepaard. Was in de religieuze versie de basisregel van de natuurwet: ‘Bonum est faciendum, malum est fugiendum’^15.), in de humanistische versie van de theorie is het positieve recht een uit-

6.) Te vinden in Summa Summae, Tractatus de legibus, Dissertatio II, Art. II.

7.) Ibidem als noot 6, nu echter Art. I.

8.) Vgl. A.P. d'Entrèves, Natural Law; London: Hutchinson, 1970 (2nd edition), p. 43.

9.) Daarbij gesteund door de zelfaangewezen bewakers van de moraal: de bedienaren der religies.

10.) Bijv.: W. Luijpen, Fenomenologie van het natuurrecht; Hilversum: C. de Boer/Paul Brand, 1966.

11.) Werk geciteerd in noot 9, hoofdstuk 8.

12.) Zie bijv.: P. Devlin, The enforcement of morals; London: Oxford University Press, 1965.

13.) De jure belli ac pacis.

14.) Formulering van d'Entrèves, op. cit., p. 54.

15.) Thomas Aquinas, vind plaats als aangegeven in noot 6.

[p. 31]

drukking van zelfevidente, onvervreembare^16.) rechten van de mens. ‘On the eve of the American and French revolutions the theory of natural law had been turned into a theory of natural rights’, zegt d'Entrèves^17.). Brachten de Amerikanen deze natuurlijke rechten nog in verband met god^18.), de Fransen hadden daar geen behoefte meer aan en werden zo de eerste vertegenwoordigers van een geseculariseerde theorie van het natuurrecht.

Vanaf dit punt is in de tijd de stap groot, maar qua inhoud klein naar de nieuwste vertegenwoordiger van de theorie van de natuurwet: Ronald Dworkin^19.).

Omdat Dworkin in zijn geschriften^20.) zijn standpunt voortdurend presenteert in contrast met het juridische positivisme, dat in dit opstel pas in de volgende paragraaf ter sprake komt, is het in dit stadium in mijn betoog wat moeilijk duidelijk te maken waaron Dworkin een bepaalde formulering van zijn standpunt kiest. Ik kies toch zoveel mogelijk zijn eigen woorden, het aan de lezer overlatend in de volgende paragraaf aan deze passage terug te denken.

Dworking is van mening dat ieder individu beschikt over politieke rechten, die hij ‘fundamental and even axiomatic’^21.) noemt, een andere manier om te zeggen dat zij zelfevident zijn. Deze politieke rechten kan een individu via de rechter afdwingen tegenover andere individuen en de staat. Hoewel Dworking niet ontkent, dat dat in vele, zelfs de meeste gevallen kan gebeuren door een beroep op bestaande regels van positief recht, die dergelijke rechten blijkbaar verbijzonderen, acht hij het ook mogelijk dat zich gevallen voordoen^22.), waarin ‘individuals or groups (..) have rights in adjudication other than the rights explicitely provided in the collection of explicite rules that compose the whole of a commity's law’^23.). Dit standpunt opent de weg om bij iedere regel van positief recht de vraag op te werpen naar de geldigheid^24.) ervan in het licht van de politieke of morele waarden waarvan hij een uitdrukking wordt geacht te zijn of, beter, bij iedere concrete rechterlijke beslissing gebaseerd op een regel van positief recht, de vraag op te werpen of die beslissing wel in overeenstemming is met ‘pre-existing’^25.) politieke rechten van de litiganten. Langs deze weg opent hij de mogelijkheid ook in gevallen waar duidelijke regels van positief recht aanwezig zijn, dergelijke regels opzij te zetten met een beroep op politieke of morele principes van een hogere orde. Dit opent de weg naar een standpunt als door bijvoorbeeld Schoordijk verwoordt: ‘De “Buchstaben” der wet (..) vormen (g)een sta-in-de-weg, om te komen tot een oplossing, die zich met de “Umwelt” goed verstaat’^26.). Dit standpunt, dat een rechtstreeks uitvloeisel is van Dworkin's positie, is wel betiteld als ‘functionalisme’: het recht is een instrument om voor sociale conflicten politiek en sociaal functionele oplossingen te bereiken. Kan dat bereikt worden door toepassing van regels van positief recht, des te beter. Leiden regels van positief recht tot politiek ongewenste oplossingen, dan dienen de regels van positief recht in de rechterlijke argumentatie te wijken voor overwegingen van politieke aard.

Dit standpunt is ten onzent uitvoerig bestreden door Leyten^27.). Ik vermeld dat slechts, om voorts te wijzen op een ander probleem, waarvan het belang pas in de volgende paragraaf zal blijken. Het gaat om twee vragen: wat zijn dan wel die primordiale politieke rechten, die in staat zijn de geldigheid van regels van positief recht te doorbreken, en waaraan ontlenen die politieke rechten hun geldigheid? Wat de eerste vraag betreft laat Dworkin ons in de steek met de laconieke opmerking: ‘It is no part of my theory (..) that any mechanical procedure exists for demonstrating what political rights (..) a particular individual has’^28.). Een elders^29.) ondernomen poging ‘a set

16.) De epitheta ontleen ik aan de Amerikaanse Declaration of Independence van 1776.

17.) Op. cit., p. 62.

18.) Vgl. de formulering: ‘..that they (mensen) are endowed by the Creator with certain unalienable Rights..’

19.) Shirly Robin Letwin spreekt die kwalificatie van Dworkin's standpunt overigens nadrukkelijk tegen: ‘Far from endorsing a doctrine of natural law, Dworkin is advocating a tyranny of the righteous’. Vgl. S.R. Letwin, Taking rights unseriously, Encounter, 1977, XLIX/4, 76-82.

20.) Voor zover hier van belang gebundeld in zijn: Taking rights seriously; Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977.

21.) Op. cit., p. xii.

22.) ‘Hard cases’ in Dworkin terminologie. Vgl. op. cit., p. 81 e.v.

23.) Op. cit., p. xi.

24.) Dworkin spreekt, verwarrend, over ‘the truth’ in plaats van ‘de geldigheid’ van juridische regels.

25.) Op. cit., p. xi.

26.) H.C.F. Schoordijk, Oordelen en vooroordelen; Deventer: Kluwer, 1972, p. 27.

27.) J.C.M. Leyten, Wie komt daar uit zijn hokje? Over civiele rechtspraak en haar grenzen, R.M. Themis, 1974/75, 679-732.

28.) Op. cit., p. xiv.

29.) Op. cit., p. 266 e.v.

[p. 32]

of best principles’ te formuleren, mislukt jammerlijk, zoals zelfs een medestander opmerkt^30.). En wat de tweede vraag betreft, die naar de legitimatie van de politieke rechten van individuen, moeten wij het doen met Dworkin's verzekering dat zij ‘axiomatic’ zijn. In dit opzicht verschilt Dworkin niet van oudere natuurrecht-aanhangers, die niet anders kunnen dan de natuurwet ‘zelfevident’ verklaren, omdat zij tot uitdrukking komt in het ‘Ansicht aller billig und gerecht Denkenden’, een formule waarvan Langemeyer heeft opgemerkt, dat zij taalkundig haast verwisselbaar is met ‘gesundenes Volksempfinden’^31.).

Bij de aanvang van deze paragraaf zei ik, dat de theorie van het natuurrecht in eerste instantie een antwoord geeft op de vraag wat recht behoort te zijn. Op dit punt van mijn betoog zal duidelijk zijn, dat het antwoord op die vraag tevens een antwoord op de vraag wat recht is, inhoudt. In de ogen van de aanhangers van de theorie van de natuurwet domineert de normatieve vraag de empirische volledig: Een regel van positief recht die in zijn algemene formulering of concrete toepassing in strijd komt met de morele code, kan in die visie geen aanspraak op geldigheid maken.

Ik heb aan het voorgaande nog iets toe te voegen: een bespreking van de onderlinge verhouding tussen rechtsbeginselen en regels van positief recht. Ik stel dat uit tot na een bespreking van het rechtspositivisme, omdat aan het probleem dan een duidelijker perspectief gegeven kan worden.

30.) Vgl. J. Griffiths, Legal reasoning from the external and the internal perspectives: The legal philosophy of Ronald Dworkin, Nederlands Juristenblad, 1979, 54, 237-247, i.h.b. p. 244.

31.) Vgl. G.E. Langemeyer, Nieuwe Duitse theorieën over rechterlijke rechtsvinding, Mededelingen van de Koninklijke Vlaamse Akademie, Klasse der Letteren, Jaargang XXVIII, nr. 3, p. 6.

2.2. Rechtspositivisme

Ik zei in paragraaf 1 dat er twee vragen zijn: de vraag wat recht is èn de vraag wat recht behoort te zijn. De eerste vraag noemde ik een empirische - daarmee overigens vooruitlopend op een later in dit opstel te geven argumentatie -; de tweede een normatieve. Bij de aanvang van paragraaf 2.1 zei ik, dat de theorie van de natuurwet zich in eerste instantie richt op beantwoording van de normatieve vraag. Bij de aanvang van mijn bespreking van het rechtspositivisme wijs ik erop, dat dit standpunt zich in eerste instantie richt op een beantwoording van de empirische vraag: Wat is recht; hoe kan men een juridische regel onderscheiden van niet-juridische, morele of sociale regels?

Het antwoord van de positivisten op die vraag kan eenvoudig worden geformuleerd: een juridische regel onderscheidt zich van andere regels door zijn afstamming. Het recht ‘consists of a distinct set of rules identifiable by definite criteria which have to do not with their content but with their pedigree’, - deze formulering ontleen ik overigens aan een medestander van Dworkin^32.). De juiste afstamming is voor een regel een noodzakelijke en voldoende voorwaarde om geldig te zijn in een gegeven rechtssysteem. Hoe die afstamming geregeld moet zijn is vastgelegd in wat rechtspositivisten ‘the rule of recognition’, de ‘erkenningsregel’ noemen. Verschillende auteurs hebben in het verleden dit standpunt verdedigd. De belangrijkste waren: Austin en Kelsen. Bij mijn bespreking sluit ik aan bij een contemporaine auteur, H.L.A. Hart, die beschouwd kan worden als de thans meest belangrijke vertegenwoordiger van het positivisme^33.).

In Hart's visie identificeert de erkenningsregel, die aan de basis van een rechtsstelsel ligt, de bronnen van rechtsregels. In een moderne rechtsstaat zijn de bronnen van (positief) recht meervoudig en ‘commonly include a written constitution, enactment by a legislature and judicial precedents’^34.).

Maar de erkenningsregel identificeert niet alleen de bronnen van positief recht,

32.) J. Griffiths, werk geciteerd in noot 30, p. 238.

33.) H.L.A. Hart, The concept of Law; Oxford: Clarendon Press, 1961. Hart was tot voor enkele jaren ‘professor of jurisprudence in the University of Oxford’ en werd in die functie opgevolgd door.. Ronald Dworkin.

34.) Hart, op. cit., p. 98.

[p. 33]

zij brengt ook een rangorde daaronder aan. Om niet onduidelijk te blijven kan men stellen, dat de rechtsregels slechts die regels zijn, die door de wetgever tot rechtsregel zijn gemaakt of door een consistente rechtspraak^35.) tot regel van geldend recht zijn geworden, waarbij het eerstgenoemde criterium voorrang heeft boven het laatstgenoemde.

Gewaarschuwd zij, dat deze formulering van de erkenningsregel de mijne is. Hart merkt op, dat ‘in the day-to-day life of a legal system its rule of recognition is very seldom expressly formulated as a rule; (..) its existence is shown in the way in which particular rules are identified either by courts or other officials or private persons or their advisers’^36.). Dat roept een volgende vraag op: als de geldigheid van een rechtsregel afhankelijk is van de vraag of de regels volgens de in de erkenningsregel gespecificeerde criteria zijn gecreëerd, wat garandeert dan de geldigheid van de erkenningsregel? Die vraag klemt te meer nu de erkenningsregel niet expliciet is geformuleerd door enig persoon of instantie, naar wiens bevoegdheid in dit opzicht wij een onderzoek zouden kunnen instellen, maar afgeleid moet worden uit een ‘social practice’, die blijkbaar ieders instemming heeft of wordt verondersteld te hebben. Is een sociaal gebruik, zelfs als het algemeen aanvaard is, voldoende rechtvaardiging?

Nee, zeggen velen, waaronder Dworkin, in navolging van Hume, die meent dat ‘one cannot deduce moral judgments from non-moral statements of fact’^37.). Hart is, allicht, een andere mening toegedaan. Hij meent dat met betrekking tot een feit, zoals het functioneren van de erkenningsregel is, de vraag naar geldigheid eenvoudig niet gesteld kan worden - een ‘category-mistake’ zou opleveren, om in de termen van Ryle te spreken^38.). In Hart's woorden is het bestaan van de erkenningsregel ‘simply accepted as appropriate for use in this way. To express this simple fact by saying darkly that its validity is “assumed but cannot be demonstrated”, is like saying that we assume, but can never demonstrate, that the standard metre bar in Paris which is the ultimate test of the correctness of all measurement in metres, is itself correct’^39.). En even verder: ‘For whereas a subordinate rule of a system (een regel van positief recht derhalve) may be valid and in that sense “exist” even if it is generally disregarded, the rule of recognition exists only as a complex, but normally concordant, practice of the courts, officials, and private persons in identifying the law by reference to certain criteria. Its existence is a matter of fact’^40.).

Ik weet niet goed wat ik van dit argument moet denken; nu eens overtuigt het mij, dan weer niet. Het minste wat men van Hart's standpunt kan vinden is, dat hij het probleem van de legitimiteit van rechtsregels, dus van beslissingsgronden voor rechterlijke beslissingen, localiseert op één punt, dat van de erkenningsregel. Bij Hart's tegenspeler Dworkin is het probleem van de legitimiteit ‘all over the place’: iedere regel, iedere concrete rechterlijke beslissing roept het probleem opnieuw op en dat is weinig spaarzaam en erg slordig. Het probleem van de legitimiteit van rechterlijke beslissingsgronden is, anders dan Dworkin beweert, niet alleen, ‘if at all’, het probleem van de positivisten, het is evenzeer en in veel grotere mate, Dworkin's probleem. De vraag naar de rechtvaardiging van de morele beginselen, waarop de politieke en juridische rechten van litiganten gebaseerd zijn, beantwoordt Dworkin ‘by treating morality as empirical and conventional, and by making the truth of propositions of law depend on the truth of propositions of morality’^41.). Maar dat kan toch niets anders betekenen, dan dat Dworkin meent, dat de vraag naar wat de moraal is, beantwoord kan worden door te observeren wat mensen in dit opzicht feitelijk doen. Als een feitelijke stand van zaken een norm niet kan rechtvaardigen, dan kan het feitelijk gedrag van mensen de moraal toch ook niet rechtvaardigen. Als Dworkin's kritiek op

35.) Het gegeven dat een rechterlijke instantie zich bij één bepaalde gelegenheid op een regel baseerde is veelal niet voldoende om een rechtsregel te doen ontstaan. Erkenning van zo'n regel in de rechtspraak, in het bijzonder de cassatierechtspraak en, meer in het algemeen, door het juridische forum is vereist. Zie mijn opmerkingen daarover in: Notities over de juridische opleiding, Handelingen 1972 der Nederlandse Juristen-Vereniging, Deel I, 1972, 9-65, i.h.b. p. 36 e.v.

36.) Ibidem als noot 34.

37.) Ik heb daar Hume zelf niet op nageslagen. Ik ontleen de formulering aan R.M. Hare, Freedom and reason; Oxford: Oxford University Press, 1978, p. 186.

38.) Vgl. G. Ryle, The concept of mind; Harmondsworth: Penguin Books, 1963.

39.) Op. cit., p. 105 en 106.

40.) Op. cit., p. 107.

41.) Formulering ontleend aan Griffiths, op. cit. in noot 31. Dworkin's eigen formulering is te vinden op pp. 57 en 58 van Taking rights seriously; zie noot 20. In dit citaat komt tevens weer het verwarrend gebruik van het woord ‘truth’ i.p.v. ‘geldigheid’ voor. Vgl. noot 24.

[p. 34]

Hart hout snijdt, dan snijdt die kritiek, a fortiori, in zijn eigen vlees.

Als men Hart's antwoord op de vraag wat recht is aanvaardt, al was het alleen maar om redenen van spaarzaamheid, dan is daarmee nog niet de vraag naar wat recht behoort te zijn, beantwoord. Als men ter beantwoording van die vraag niet opnieuw een beroep wil doen op zelfevidente en pre-existente beginselen van moraal, dan is er, in de literatuur, eigenlijk maar één uitweg: die van het utilitarisme. Het is misleidend te spreken van ‘het’ utilitarisme, omdat in de loop van de tijd vele varianten zijn geformuleerd. Het is niet mijn bedoeling die varianten ook maar bij benadering te schetsen - dat is door anderen voldoende gedaan^42.). Laat ik het utilitaristische standpunt kort historisch karakteriseren en vervolgens de thans dominante variant bespreken.

De grondlegger van het utilitarisme is ongetwijfeld Jeremy Bentham geweest. Zijn basisstelling is, dat het criterium voor goed en kwaad van een bepaald gedrag uitsluitend afhankelijk is van de utiliteit van dat gedrag. Wat is dan utiliteit? Bentham: ‘By utility is meant that property in any object, whereby it tends to produce benefit, advantage, pleasure, good or happiness (all this in the present case comes to the same thing) or (what comes again to the same thing) to prevent the happening of mischief, pain, evil, or unhappiness to the party whose interest is considered’^43.).

Deze vorm van de utilitaristische theorie heeft betrekking op de goedheid of slechtheid van concreet gedrag: zij geeft een criterium voor het beslissen voor de goedheid daarvan door degene die handelt. Als ik dit doe, wat zijn daarvan dan de gevolgen? Zijn die goed, d.w.z. verhogen zij mijn ‘pleasure’, dan is het gedrag toelaatbaar. De omgekeerde formulering is waarschijnlijk sprekender: Of een bepaalde daad toelaatbaar is, is niet afhankelijk van enig criterium betreffende de intrinsieke goedheid of slechtheid van de daad zelf als vastgelegd in een morele regel. Deze klassieke variant van het utilitarisme staat tegenwoordig bekend als ‘act-utilitarianism’ of ‘simple utilitarianism’.

De thans dominante vorm wordt wel ‘rule-utilitarianism’ of ‘general utilitarianism’ genoemd. Deze variant geeft een criterium voor de goedheid of slechtheid van een concrete daad door een uitspraak te doen over de utiliteit van de klasse van gedragingen waartoe de daad in kwestie behoort. Daarover kan men een uitspraak doen, door toepassing van de zogenaamde ‘generalization test’: men vraagt zich af - in termen van utiliteit - wat er zou gebeuren als iedereen hetzelfde deed. Op grond van dit criterium kan men stellen dat gedrag toelaatbaar is en moreel goed te noemen, wanneer in het geval dat iedereen zich aldus gedroeg, gemiddeld het totaal der positieve resultaten dat der negatieve zou overtreffen.

Wil men dit criterium hanteren bij de beantwoording van de vraag hoe recht behoort te zijn, dan zou dat betekenen, dat men de materiële regels van positief recht zo inricht, dat zij resulteren in ‘the greatest happiness for the largest number’. Op het eerste gezicht lijkt dat een aanzienlijk beter antwoord op de vraag wat recht behoort te zijn dan dat de regels een uitdrukking behoren te zijn van een morele code, waarover allen het eens zijn. Wij kunnen immers eenvoudig vaststellen dat in willekeurig welke gemeenschap de meningen over wat moreel juist is, aanzienlijk uiteenlopen, tenzij men een morele code op totalitaire wijze van bovenaf weet op te leggen. Bij nader inzien echter is het criterium van de utiliteit even onduidelijk: ook over utiliteiten lopen de meningen dikwijls aanzienlijk uiteen.

Toch ben ik geneigd de demystificatie van het probleem, die een utilitaristische benadering biedt, een voordeel te achten. Als wij dan toch van mening moeten verschillen, kunnen wij dat maar beter doen over praktische voor- en nadelen dan over morele beginselen. De vraag wat nuttig is voor een rechtsgemeenschap is in principe althans een empirische vraag: de vraag wat moreel juist is, is per definitie een niet-empirische.

Maar dat voordeel is loos zolang een operationalisatie van het criterium, d.w.z. een praktische beslissingsmethode, ontbreekt. Hoe beslist een rechtsgemeenschap in een concreet geval of een bepaalde rechtsregel grotere utiliteit heeft dan een rivaliserende formulering. Ik neig ertoe te menen dat een utilitaristisch standpunt in combinatie met een rechtspositivistisch standpunt een zekere oplos-

42.) Vgl. D. Lyons, Forms and limits of utilitarianism; Oxford: Clarendon Press, 1965.

43.) J. Bentham, An introduction to the principles of morals and legislation. De door mij geraad pleegde tekst is opgenomen in: The utilitarians; Garden City, N.Y.: Anchor Books. De aangehaalde tekst staat op p. 18.

[p. 35]

sing biedt. In een parlementaire democratie geeft de erkenningsregel de volksvertegenwoordiging^44.) het recht nieuwe rechtsregels te scheppen. Daarvoor is een politieke meerderheid in de volksvertegenwoordiging vereist. Men zou kunnen menen, dat met deze beslissingsprocedure een acceptabele vorm gegeven is aan de discussie over utiliteiten van rechtsregels. In een dergelijke discussie staat het de deelnemers niet alleen vrij een eigen gewicht aan beoordelingscriteria te geven, maar ook om eigen criteria te kiezen, waardoor het mogelijk wordt de handhaving van een waardevol geachte morele code tot doel van hoge utiliteit te verklaren en overeenkomstig te wegen.

Ik druk mij terughoudend uit. De reden daarvoor is, dat een utilitaristische benadering naar veler overtuiging op punten tekortschiet, d.w.z. niet in ieder opzicht tot beslissingen leidt die ons intuîtief bevredigen. In de woorden van Lyons: ‘(..) no pure utilitarian theory can account for some of our strongest moral convictions’^45.). Ook Hart verbindt zijn positivisme niet zonder meer met utilitarisme. In zijn hoofdwerk, The concept of law, doet hij er grotendeels het zwijgen toe. In een ander van zijn geschriften^46.) kan men zien, dat hij aan utilitaristische overwegingen een belangrijke plaats toekent, maar ze tenslotte niet toereikend acht. Ik licht dat kort toe. Hart's onderwerp is een strafrechtvaardigingstheorie: Wat rechtvaardigt het opleggen van straf, wie mogen wij dan wel straffen en hoe streng? Voor de beantwoording van de vraag wat straffen rechtvaardigt, acht Hart het utiliteitscriterium voldoende: het nuttig effect van straf in termen van individuele en generale afschrikking acht hij voldoende rechtvaardiging. Maar bij de beantwoording van de twee overige vragen, die hij vragen van distributie noemt, schiet het utiliteitscriterium tekort. Dat wij slechts de dader zelf straffen en niet (ook) zijn familieleden, en slechts naar de, op een of andere wijze vastgestelde, mate van het begane delict, kan niet op utilitaire gronden geargumenteerd worden, integendeel. Willen wij die beperkingen niet loslaten - en niemand wil dat - dan is een hantering van een ander, bijkomend criterium onvermijdelijk. Hart beroept zich daartoe, rijkelijk vaag, op overwegingen van rechtvaardigheid, dus van morele aard^47.), die naar mijn oordeel neerkomen op het toevoegen van een vergeldingsargument^48.).

Men kan concluderen dat zij die de vraag wat recht is, in positivistische zin beantwoorden - ik reken mijzelf daartoe - veelal geneigd zijn tot op zekere hoogte de vraag wat recht behoort te zijn, in utilitaristische zin te beantwoorden. Tot op welke hoogte dan wel? Zover als mogelijk: zij geven aan utilitaristische overwegingen over hoe het recht behoort te zijn voorrang boven overwegingen van ethische aard en in die zin zijn zij aanzienlijk spaarzamer dan aanhangers van de theorie van het natuurrecht en ermee verwante stromingen. Tenslotte merk ik op dat het utilitarisme, in het bijzonder ‘act-utilitarianisme’, sterke verwantschap vertoont met de door Skinner voorgestelde behavioristische gedragstechnologie en de plaats die hij daarin aan normen toekent^49.). Ik laat het bij deze bewering en werk hem niet verder uit, omdat dat mij zou leiden op een langdurig zijpad, dat ik mij voorstel in de toekomst nog eens te bewandelen.

44.) Aan de complicatie dat de wetgevende bevoegdheid slechts toekomt aan regering en parlement tezamen, ga ik voorbij, omdat het in de context van dit betoog een onbelangrijke bijkomstigheid lijkt. Overigens, voor lagere regelgevende instanties kan, voor zover zij eveneens berusten op democratische vertegenwoordiging, een analoge redenering worden opgezet.

45.) Werk geciteerd in noot 42, p. xi.

46.) H.L.A. Hart, Punishment and responsibility; Oxford: Clarendon Press, 1968.

47.) Op. cit., p. 201.

48.) Dat is mijn interpretatie; Hart spreekt dat uitdrukkelijk, maar zonder succes, tegen.

49.) B.F. Skinner, Beyond freedom and dignity; New York: Alfred Knopf, 1972.

2.3. Rechtsbeginselen en regels van positief recht

‘De jurist leeft niet bij regels alleen. Verstokte positivisten beweren dat wèl, maar zij houden zich allerminst aan hun mager dieet. Om een rechtsregel te kunnen hanteren moet hij doorstoten naar dieperliggende lagen: beginselen, belan-

[p. 36]

gen, waarden’. Dit citaat is ontleend aan Nieuwenhuis^50.) en houdt een verwijt in aan positivisten, dat weerlegging behoeft. Ten eerste, maar dat terzijde, moet (nogmaals) worden opgemerkt, dat wanneer positivisiten spreken van regels van positief recht, zij daarmee zeker niet uitsluitend het oog hebben op wettelijke regels. Hart's formulering van de erkenningsregel maakt dat duidelijk. Positivisten zijn niet noodzakelijk legisten; de meesten zijn dat de facto ook niet.

In de tweede plaats, en dat is belangrijker, moet worden opgemerkt, dat positivisten het bestaan van rechtsbeginselen en van de rol die zij spelen in de toepassing en ontwikkeling van het recht, geenszins ontkennen. Een dergelijk standpunt zou vooreerst van weinig realiteitszin getuigen. In de rechtspraktijk, zoals bijvoorbeeld zichtbaar in de jurisprudentie, kan men eenvoudig constateren, dat herhaaldelijk een beroep wordt gedaan op uitspraken van meer algemene aard dan gebruikelijk is voor rechtsregels^51.), op beginselen derhalve, ter interpretatie en verklaring van regels van positief recht, ter bepaling van voorrang tussen in casu rivaliserende regels met strijdige rechtsgevolgen, ter dichting van gaten in het positieve recht: het te beslissen geval is zodanig dat eenvoudige subsumptie onder een rechtsregel niet mogelijk lijkt. Door in dit laatste geval een beroep te doen op meer algemene noties, beginselen, kan de rechter zo'n geval niet alleen beslissen, maar zet hij bovendien de eerste stap naar creatie van een nieuwe regel, die aan geldigheid wint naarmate een consistente rechtspraak hem veelvuldiger bevestigt.

Het zou onrealistisch zijn te ontkennen dat rechtsbeginselen in de juridische ‘discourse’ aldus functioneren. De vraag is of een dergelijke erkenning in strijd is met een positivistisch standpunt. Vooral de functie van beginselen bij het opvullen van lacunes in het positieve recht, als basis derhalve voor rechterlijke rechtsvorming in concrete gevallen, roept die vraag op. Als wij, in navolging van Nieuwenhuis^52.), beweren dat het Nederlandse contractenrecht steunt op een drietal rechtsbeginselen: het autonomiebeginsel, het vertrouwensbeginsel en het causabeginsel, volgt uit die erkenning dan noodzakelijkerwijze (a) dat deze beginselen pre-existent^53.) waren aan de bepalingen in de artt. 1349-1387 BW, d.w.z. dat deze wettelijke bepalingen zijn geformuleerd met de genoemde beginselen als uitgangspunt, en/of (b) dat deze beginselen primordiaal zijn ten opzichte van de wettelijke (en andere) regels, d.w.z. dat de regels van positief recht aan deze beginselen getoetst kunnen worden en bij strijdigheid qua concreet resultaat het onderspit moeten delven ten opzichte van de beginselen? Dat volgt naar mijn oordeel geenszins noodzakelijkerwijze. Sterker, de jurisprudentie suggereert veeleer het tegendeel: rechtsbeginselen kunnen in geval van strijdigheid met wettelijke regels deze niet doorbreken. Men zie bijvoorbeeld: H.R. 23-3-79^54.).

Wat is dan wèl de verhouding tussen beginselen en rechtsregels? Mij dunkt dat een redelijke voorstelling van zaken is, dat rechtsbeginselen meer abstracte formuleringen zijn van het systeem van het recht. Zij beschrijven in meer abstracte termen dan gewone rechtsregels, de rechtsfiguren zoals die op verspreide, maar verwante plaatsen in de regels van positief recht voorkomen, zij laten zien dat er een zekere eenheid van recht is omdat dezelfde algemene rechtsfiguren zich herhalen in onderscheiden, maar verwante contexten. Dat zij om die reden bruikbaar zijn èn gebruikt worden als uitgangspunten voor de vorming van nieuw recht, door de rechter of zelfs de wetgever, kan men als positivist toegeven. In die rol fungeren zij, zoals Nieuwenhuis zegt^55.), als ‘systeembouwers’ in het recht. Wat men als positivist niet kan toegeven is, dat rechtsbeginselen een eigen geldigheid toekomt los van de regels van positief recht, waarvan zij de regelmatigheden beschrijven^56.). Op dit punt verschil ik van mening met Dworkin^57.) en mogelijk ook met Nieuwenhuis^58.). Wie het functioneren van rechtsbeginselen in het recht erkent, wordt daarmee niet vanzelf een verkapte aanhanger van de theorie van het natuurrecht of daarmee verwante standpunten als dat van Dworkin.

50.) J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht; Deventer: Kluwer, 1979, p. 4.

51.) Het onderscheid tussen regels van positief recht en rechtsbeginselen is niet altijd even duidelijk. Een wettelijke bepaling als die van art. 2014 BW (bezit geldt als volkomen titel) zou men, door de algemeenheid van de formulering, best als een beginsel kunnen betitelen, de term ‘rechtsregel’ reserverend voor bepalingen, die voorwaarden en rechtsgevolgen meer concreet formuleren.

52.) Op. cit. in noot 50.

53.) Dat is, zoals wij gezien hebben, wat Dworkin claimt voor zijn ‘politieke rechten’.

54.) R.v.d.W. 1979, nr. 51.

55.) Op. cit., p. 4.

56.) Dat men in de praktijk wel eens doet alsof, is daarmee niet in strijd.

57.) Op. cit., p. 40.

58.) Op. cit., p. 40 e.v.

3. Het empirische karakter van de rechtswetenschap

Als het recht in een positivistische benadering dan bestaat uit het totaal der overeenkomstig de erkenningsregels legitiem gecreëerde regels van positief recht, is daarmee de rechtsgeleerdheid dan niet voor een groot deel, d.w.z. ten-

[p. 37]

minste voorzover het om wettelijke regels gaat, gedegradeerd tot een eenvoudige technologie voor de ordelijke toepassing van die regels? Om dat tegen te spreken kan ik mij het best vooreerst bepalen tot de moeilijkheden die ontstaan, wanneer men die gedachte probeert toe te passen op het Angelsaksische burgerlijke recht, d.w.z. het recht dat de relatie tussen particuliere rechtspersonen onderling bepaalt. In Angelsaksische landen is het burgerlijk recht voor een groot deel niet vastgelegd, gecodificeerd, in een burgerlijk Wetboek; men werkt met precedentenrecht, men spreekt van ‘common law’. Hoe de regels van burgerlijk recht luiden, moet men afleiden uit het totaal van de in het verleden door rechters besliste gevallen: recht is waar rechters zich op baseren bij het beslissen van hun voorgelegde gevallen. Wil men weten wat in een concreet geval rechtens geldt, dan moet men bezien wat in het verleden in soortgelijke gevallen beslist is. Maar hoe soortgelijk moet een geval zijn om kracht van precedent te hebben, hoe andersoortig moet een geval worden om in het geheel geen kracht van precedent meer te hebben? In zo'n systeem wordt de vraag naar hoe het recht luidt een empirische vraag. Afhankelijk van het wetenschapstheoretische standpunt dat men kiest, kan die vraag op verschillende manieren worden gepreciseerd. In vonnissen beslissen rechters niet alleen disputen, zij geven voor hun beslissingen ook redenen, zijn daartoe zelfs verplicht. Die vonnissen zijn bovendien openbaar en een groot deel ervan wordt regelmatig gepubliceerd. De



empirische vraag luidt dan: is er een beperkt aantal algemene regels te formuleren zodanig, dat zij (a) de overgrote meerderheid van door rechters in vonnissen gegeven meer concrete motiveringen omvatten, en (b) de overgrote meerderheid van de genomen beslissingen, volgens geldende argumentatieregels, kunnen dragen? Het standpunt dat rechtsregels aan beide genoemde criteria moeten voldoen, heeft waarschijnlijk de meeste aanhangers. Het standpunt dat criterium (b) voldoende is, komt echter ook voor, en wel bij de zogeheten ‘legal realists’^59.). In hun gedachtenwereld komt de vraag naar wat recht is, neer op het voorspellen - beter dan toeval - van wat een rechter in een concreet geval zal beslissen. Zo'n voorspelling wordt dan gebaseerd op wat wij weten dat rechters in het algemeen in het verleden beslist hebben en deze rechter in het bijzonder^60.). Het is vooral in de vorm die de ‘legal realists’ aan de vraag geven, dat het empirische karakter ervan in het oog springt. In deze gedachtengang past een uitspraak van de ‘legal realist’ Olivecrona: ‘Law is in effect no more than a form of psychology, since it is really a symbolic expression for the fact that the human mind responds in particular ways to certain kinds of social pressures’^61.).

Vragen wij ons vervolgens af of ook in een gecodificeerd rechtssysteem, zoals wij dat in Nederland kennen, de rechtsgeleerdheid als een empirische wetenschap kan worden beschouwd. Welnu, ook in Nederland kan de vraag wat geldend recht is, niet worden afgedaan met een eenvoudige verwijzing naar het gecodificeerde recht. Zelfs als het gecodificeerde recht de enige rechtsbron zou zijn, dan nog zouden vragen resten van betekenis en draagwijdte van regels en concepten, vragen van wetenschappelijk niet principieel ander karakter dan de vragen van interpretatie die men zich in de literatuurwetenschap stelt. Het gecodificeerde recht valt uiteen in onderscheiden rechtsgebieden en verschillende wetgevers hebben op verschillende tijdstippen regels gecreëerd. Dat houdt gevaren in voor de eenheid van recht in een rechtsgemeenschap^62.). In de rechtstheorie zijn innerlijke tegenspraken evenmin acceptabel als in andere wetenschappelijke theoriëen. Het probleem van het opsporen en wegwerken ervan is in de rechtstheorie in principe niets anders dan in willekeurig welke andere

59.) Vgl. J. Frank, Law and the modern mind; New York; Anchor Books, 1963 (voor het eerst gepubliceerd in 1930) p. 50. en D. Lloyd, The idea of law; Harmondsworth: Penguin Books, 1964, p. 214 e.v.

60.) Vgl. bijvoorbeeld: R.C. Lawlor, Personal stare decisis, Southern California Law Review, 1967, 41, 73-118.

61.) Geciteerd door Lloyd, op. cit., p. 216.

62.) Vgl. bijvoorbeeld: A.R. Bloembergen, De eenheid van privaatrecht en administratief recht, W.P.N.R. 1977, 108, 1-5, 17-23, 33-39 en 49-54.

[p. 38]

wetenschap. Ook in gecodificeerde rechtssystemen hebben rechterlijke uitspraken rechtsvormende betekenis, komt hun betekenis als precedent toe. Vroegere rechterlijke uitspraken hebben niet alleen betekenis in de zin dat zij aanwijzingen bevatten over hoe regels van geschreven recht in concrete gevallen moeten worden toegepast, zij vormen tevens bronnen van nieuw recht waar het bestaande recht lacunes vertoont of als verouderd dient te worden beschouwd. Ook in een gecodificeerd rechtssysteem kan de vraag naar wat geldend recht is als een empirische vraag worden beschouwd, die beantwoord moet worden door gedisciplineerde bestudering van het geheel van bronnen van recht.