De Gids. Jaargang 156

[p. 768]

Erhard Blankenburg
‘Wij wilden gerechtigheid, maar kregen de rechtsstaat’

Men kan zich geen beknoptere samenvatting wensen van de Oostduitse stemming tegenover het nieuwe, van het Westen overgenomen recht dan de diepe verzuchting van Bärbel Bohley dat de mensen uit de ddr gerechtigheid gewenst hadden, maar in plaats daarvan in de Bondsrepubliek de ‘rechtsstaat’ kregen. Deze verzuchting drukt alles uit wat verkeerd gelopen is: zowel de trouwhartige rechtzinnigheid van de hervormers om de ‘Ronde Tafel’ tijdens de laatste dagen van de ddr als de procedurele lawine van de afrekening met het ddr-regime in de huidige Bondsrepubliek. Procedurele lawine betekent daarbij enerzijds de onvoorstelbare hoeveelheid gearchiveerd materiaal van de ddr-bureaucratie, de stortvloed aan toetsingen voor iedere aanstelling in openbare dienst: bij het openbaar ministerie, onder politici en waar ook maar een aangifte (of verklikking) van ddr-schanddaden bekend wordt. Daarbij komen nog talrijke strafrechtelijke onderzoeken, waarvan de bijzondere officieren van justitie, die in Berlijn vanwege ‘regeringscriminaliteit’ naspeuringen verrichten, tot dusver slechts een kleine selectie hebben gepresenteerd; strategisch uitgekozen om eerst de gewaagde rechtsconstructies te toetsen waarmee men de leidende klasse van de voormalige ddr een crimineel stempel probeert op te drukken. En tenslotte kreunen hele burelen onder de stapels processtukken ter opheldering van vermogenskwesties. Op de afwerking daarvan wordt alleen bij eigendomszaken over grond en bezittingen door veel beleggingsgegadigden onder bedrijven en handeldrijvenden, door bijna alle kooplustigen op de woningmarkt en door alle gemeentes en openbare planningsprojecten veelal handenwringend gewacht. ‘Procedurele lawine’ betekent ook dat bij al die arbeidsrechtelijke, strafrechtelijke en vermogensrechtelijke onderzoeken veel afhangt van de vindingrijkheid van de betrokkenen, van beschrijvings- en bewijsvragen, en dat daarmee nieuw onrecht onvermijdelijk is.

Boomtijden voor juristen

Geen wonder dat het aantal juristen in de nieuwe deelstaten met sprongen is toegenomen. Telde de ddr (met inbegrip van Oost-Berlijn) slechts 600 advocaten, in de nieuwe deelstaten (zonder Berlijn) zijn het er begin 1992 al meer dan 4600 (waarvan ongeveer 800 in Oost-Berlijn). Om tot een vergelijkbare advocatendichtheid als in het Westen van de Bondsrepubliek te komen, zouden het er voor de bevolking van de ex-ddr ongeveer 16.000 moeten zijn en dit is slechts naar de huidige stand berekend: terwijl de juridisering in het Oosten haar achterstand inloopt, groeit het aantal advocaten in het Westen nog steeds door. De ddr telde 1400 rechters, maar als ze daar de nominale bezetting van de westerse deelstaten willen bereiken, moeten het er over enkele jaren bijna 5000 zijn. Alleen bij de officieren van justitie, waarvan de ddr er 1200 in dienst had, zullen het er bij een gelijkblijvende bezetting in het Westen over enkele jaren ongeveer weer evenveel zijn.

Net zoals de supermarkten in de nieuwe deelstaten - perfect, maar buiten op het platteland - wordt ook het rechtsbedrijf ‘wholesa-

[p. 769]

le’ uit het Westen ingevoerd. De kantongerechten worden geleid door oudere rechters uit de westelijke deelstaten die geleerd hebben het massabedrijf van de Duitse stortvloed aan procedures geroutineerd af te wikkelen, en ook de nieuw aan te stellen rechters komen voornamelijk uit het Westen, hier echter kersvers van het Tweede Staatsexamen. In het licht van de juristenmode aan de Duitse universiteiten zouden ze weinig kans op een vaste aanstelling hebben gehad, maar dank zij de hereniging doen zich in het Oosten carrièremogelijkheden voor. Beroepszorgen hoeven de jonge juristen die tegenwoordig in Duitsland examen doen zich in ieder geval niet te maken. Van week tot week staan de personeelsadvertenties vol met aanbiedingen van justitie en overheid in het Oosten om te voorzien in de vele hiaten die het verdwijnen van de ddr-elite heeft achtergelaten. Dat betreft ook de privaatdocenten die zich in de jaren tachtig steeds meer voor de beroepscommissies van de juridische faculteiten verdrongen: binnen twee jaar moesten in het Oosten negen juridische faculteiten opnieuw worden bemand; slechts weinig professoren uit de ddr-tijd die nog solliciteerden, konden naast de jonge collega's uit het Westen op voldoende gespecialiseerde rechtskennis of vergelijkbare publikaties bogen. Langzaam groeit nu aan de zich vormende universiteiten een nieuwe generatie studenten op die vrijwel uitsluitend door professoren uit het Westen zijn opgeleid - maar, als iemand die nu aan de studie begint op zijn vroegst over acht jaar met zijn staatsexamen op de beroepsmarkt verschijnt, zou de carrièreboom in de openbare dienst juist wel weer eens gevolgd kunnen zijn door de afnemende cyclus.

In de tussentijd wordt de dienst aan de gerechtshoven door tijdelijk afgevaardigde rechters, officieren van justitie en - voor het bedrijf het belangrijkste - uitgeleende hogere gerechtsambtenaren en deurwaarders waargenomen. Het administratieve personeel van de gerechtshoven, voorzover het werd overgenomen, kreeg snel enkele weekcursussen om het nieuwe recht, de beschikbare formulieren en het gebruik van computers te leren kennen. Ten dele werden zij enkele maanden lang op Westduitse gerechtshoven ingewerkt. Rechters en officieren van justitie hadden het echter moeilijker: voor de jongeren was het wellicht voldoende om enkele spoedcursussen in het nieuwe recht te doorlopen, maar de ouderen moesten tegelijk alsnog de legitimatie van hun werk in de ddr-justitie leveren. Hun herplaatsing werd afhankelijk van lange vragenlijsten, waarin niet alleen naar de beroepsuitoefening, maar vanzelfsprekend vooral naar het engagement in de partij en de massaorganisaties gevraagd werd. (Het lidmaatschap van de Communistische Partij was in de ddr een voorwaarde om carrière te kunnen maken, 96% van alle rechters was lid.) Het invullen afwijzen was mogelijk, maar verdacht; verkeerd invullen en verzwijgen een reden tot afwijzing: de ddr-bureaucratie had in het archief van de gevangenis te Rummelsburg alle politiek relevante vonnissen zorgvuldig bewaard, daarenboven was in Salzgitter een documentatie van het Westen over alle aldaar bekende gevallen van ‘onrecht’ bijgehouden. Inderdaad: officieren van justitie en strafrechters werden voor de bevolking na de omwenteling tezeer vereenzelvigd met de collaboratie aan het communistisch regime om als geloofwaardige vertegenwoordigers van de gerechtigheid te kunnen optreden.

Bijltjesdag voor de juristen uit het Oosten

Het was dus na de omwenteling in de ddr voor de juristen uit het Oosten al direct ‘bijltjesdag’ geweest. Ongeveer een derde van de rechters, professoren in de rechten en vele bedrijfsrechtskundige adviseurs werd al voor de hereniging vervangen, meestal om nog in de ddr als advocaat toegelaten te worden, van degenen die bleven, werd de meerderheid na de hereniging uit hun ambt ontzet: buiten Berlijn werd 45% van de rechters, 55% van de officieren van justitie, die zich voor herbenoeming beschikbaar stelden, voor een nieuw

[p. 770]

dienstverband afgewezen; in de voormalige hoofdstad Berlijn was het zelfs 90%. Advocaten konden zich als free-lancers eerst veilig wanen, tot de Bondsdag in 1992 een wet uitvaardigde die ook voor hen in een toetsing voorzag of ze zich in de ddr-tijd de (natuurlijk: westerse) ‘rechtsstaat waardig betoond hebben’.

Het postulaat van de continuïteit van de rechtsstaat

Achter de toetsingseis staat een theorie van de continuïteit van de rechtsstaat, die voor de Bondsrepubliek ook al als rechtsopvolger van het Duitse Rijk voor enige verlegenheid gezorgd heeft. Volgens deze theorie heeft de rechtsstaat in Duitsland nooit opgehouden te bestaan; hij werd slechts door enkele onrechtsregimes, zoals dat van de nationaal-socialisten en communisten, verloochend. Daarom blijven ook de wetten van het Derde Rijk en de beslissingen van het voormalige hoogste gerechtshof gelden, tenzij het hoogste federaal gerechtshof beslist dat ze het karakter hebben van ‘onrecht’, omdat ze tegen mensenrechten of grondwetsbeginselen en dergelijke indruisen. Met het ddr-recht gaat het juristengilde op grond van het eenheidsverdrag harder om: in principe gelden de wetten daarvan niet langer, maar de gerechtshoven moeten wel op basis daarvan rechtspreken wanneer plaats en tijd van de rechtshandeling (of het nu een overeenkomst, een strafbaar feit of een bestuursdaad is) in de ddr-tijd vallen. Dan geldt ook tegenwoordig nog ddr-recht, aangezien immers niet retroactief een gewijzigd recht toegepast mag worden. Ook dit ddr-recht is overigens onderworpen aan de in de westerse interpretatie ‘onvervreemdbare principes’ van de rechtsstaat: daar waar tegenwoordig de rechtspraktijk van de ddr-justitie voor ‘onrecht’ wordt aangezien, moet de westerse rechter dat in de zin ‘van de continuïteit van de rechtsstaat’ corrigeren.

Met deze combinatie van positiefrechtelijke en natuurrechtelijke binding aanvaarden zij de taak met het tot het verleden behorende stelsel van de ddr af te rekenen. Het postulaat van de ‘continuïteit van de rechtsstaat’ houdt onder andere in dat de theorie der gerechtshoven in de Bondsrepubliek dat burgers uit de ddr in de zin van de grondwet altijd ‘Duitsers’ zijn geweest, thans ook in het Oosten van Duitsland geldend recht is (terwijl de staatstheorie van de ddr dat voortdurend heeft ontkend). De ddr heeft bij de toetreding tot de Bondsrepubliek haar burgers niet beschermd voor de gevolgen van deze theoriewisseling: zij heeft het daarmee mogelijk gemaakt dat tegen eventuele schutters aan de Muur of tegen officieren van justitie, vanwege hun harde vonnissen inzake het ontvluchten van de Republiek, een strafvervolging wordt ingesteld.

Westduitse rechters en officieren van justitie werken zich daarom thans heen door de teksten van het positieve recht van de ddr en leggen vast wat daarvan - met inachtneming van de grondwetsbeginselen van de ddr en van de mensenrechten, waaraan deze zich overeenkomstig internationale verdragen (vooral het verdrag van Helsinki van 1975) gebonden had. Daar waar zulke positief-rechtelijke vastleggingen hun echter tegenstrijdig of onmenselijk voorkomen, postuleren zij daarvan de onrechtmatigheid op basis der als erkend vooronderstelde grondrechten. Juridisch moet men daarbij minstens twee categorieën slachtoffers onderscheiden van de rechterlijke herinterpretatie van het ddr-recht:

1.

Allereerst degenen die volgens het positieve ddr-recht bevelen gegeven of opgevolgd hebben die naar westerse opvattingen tegen basisnormen indruisten (zoals bijvoorbeeld bij het grensregime van de ddr met haar schietbevel). Vanuit de optiek van voormalige ddr-soldaten en andere ondergeschikten moet dit achteraf niet als volmacht, maar zelfs als een rechtsplicht tot verzet gezien worden. Vanuit de optiek van de bevelhebber daarentegen doet zich de bekende problematiek voor van veel georganiseerde, al helemaal van alle van staatswege georganiseerde misdaden dat bij een hiërarchisch en veelal collectief in verenigingen georganiseerde besluitvorming een in-

[p. 771]

dividueel toerekenbare ‘schuld’ meestal niet te construeren valt, ja welhaast in het belang van het vinden van een consensus zo ver weg en diffuus mogelijk gespreid wordt.

2.

Voorts degenen die ook naar de inhoud van het ddr-recht aan onwettige praktijken en structuren hebben deelgenomen (zoals bijvoorbeeld is gebeurd bij aanklachten wegens geknoei met de verkiezingen, waarvan de praktijk zonneklaar tegen het ddr-strafrecht indruiste, maar terzelfdertijd stevig geïnstitutionaliseerd was, zodat geen enkele voorzitter van een gemeentelijk stembureau zich eraan kon onttrekken. In de eerste procedure van dien aard had de verdediging vruchteloos beargumenteerd dat in de ddr nooit van vrije verkiezingen in de zin van de wet sprake kon zijn geweest, zodat die ook niet vervalst konden worden.

De politici die het eenheidsverdrag tussen de beide Duitse staten tot stand hebben gebracht, hebben beslist dat de aflossing der communistische elites vooral diegenen moet treffen die aan het systeem van de geheime staatsveiligheidsdienst hebben meegewerkt. Medewerkers daarvan mochten niet in de openbare dienst van de Bondsrepubliek worden opgenomen, waarbij de toetsing deels door bestuursinterne, deels - zoals bij justitie - politiek te kiezen personeelscommissies verricht diende te worden. Bij de implementatie van dit beroepsverbod bleek echter dat allerlei pressies ertoe konden leiden ‘informant’ te worden. Dit heeft (vooral bij de zogeheten ‘informele medewerkers’) tot talrijke twijfelgevallen geleid. Spectaculaire discussies werden in de massamedia opgepakt en daar a priori veroordeeld, terwijl de procedures de lange weg door arbeids- en administratieve rechtbanken aanvaardden. Het politieke karakter van deze procedures bleek zonneklaar: bij menige vorm van medewerking ten tijde van de ddr vielen overhaaste ondersteuning, passief meelopen en dubbelzinnig ontduiken niet meer te onderscheiden; de dossier-last van de bewijsvoering leidde er veelal toe dat de verdachten in een omkering van de bewijslast hun onschuld moesten bewijzen; concurrentiegevechten in de nieuwe carrièrestrijd leidden tot onaangename verdachtmakingen en veroordelingen vooraf - kortom, voor velen was de procedure allen al een straf.

Overigens moest de afrekening met het ddr-regime echter voorbehouden blijven aan de normale rechtsgang van het strafproces. Daaraan was het risico verbonden dat de waarborgen van de ‘rechtsstaat’ met zijn onafhankelijkheid van de rechterlijke rechts ‘vinding’ serieus genomen moesten worden. Vooral de verdedigers in strafzaken laakten scherp - maar meestal vruchteloos - de ondeugdelijke bewijsvoering, de onvoldoende geïndividualiseerde beschuldigingen aan het adres van ddr-regenten, en alles bij elkaar de nieuwe interpretatie van het ddr-recht. Talloze zaken dienen in eerste aanleg, terwijl enkele proefprocessen tot in hoogste aanleg worden gevoerd, waarna vervolgens beslist ook het constitutionele hof en ten slotte het Europese hof voor de mensenrechten in de arm worden genomen. De nieuwe burgers leren aanstonds de verscheidenheid aan instanties kennen die de rechtsstaat van de Bondsrepubliek ongekend procedurezwaar hebben gemaakt. De verscheidenheid aan opperste gerechtshoven is in Duitsland verwarrend groot: naast het hoogste federaal gerechtshof in civiele en strafzaken spreken de bondsrechtbank voor arbeidsrecht, de rechtbank voor sociale zaken, de hoogste administratieve rechtbank en het federale hof in hoogste aanleg recht; daarna blijft er altijd nog de poging om in de rechtsstrijd een staatsrechtelijke kwestie te vinden die door het constitutioneel gerechtshof of door een van de constitutionele gerechtshoven der deelstaten beantwoord moeten worden. De afbakeningen van hun bevoegdheden zijn procedureel fijnzinnig en kunnen door slinkse advocaten worden uitgespeeld. En maar al te vaak is er concurrentie in de materiële rechtspraak van de vele kamers en senaten, die dan door speciaal ingestelde ‘gemeenschappelijke senaten’ met elkaar in overeenstemming moeten worden gebracht. De omvang en de diffe-

[p. 772]

rentiatie van het rechtsbedrijfleiden ertoe dat van de ene instantie naar de volgende de onzekerheid over de afloop blijft bestaan.

Vanzelfsprekend zijn in het vertakte systeem van de hoogste rechtspraak in de Bondsrepubliek de rechters uit het Westen onder elkaar. Niet eens bij het constitutioneel gerechtshof is na de hereniging een Oostduitser benoemd. Openlijk wordt erover gesproken dat het ddr-recht voortaan ‘overeenkomstig de ordre publique van de grondwet’ gereconstrueerd wordt - waarbij de ‘grondwet’ natuurlijk die van de Bondsrepubliek is waarop zijn rechters een eed hebben gezworen. De mengeling van positiefrechtelijke en natuurrechtelijke argumentatie waarmee deze rechters uit het Westen post mortem een nieuw ddr-recht creëren, berust op strafrechtzaken en civielrechtelijke eisen die tot in die tijd teruggaan. Het spreekt voor zich dat dit ex-post ddr-recht een volkomen nieuw recht is, zoals het ten tijde van de DDR juist niet gesproken werd. Wij kunnen het zonder polemiek een ‘koloniaal recht’ noemen.