De Gids. Jaargang 7

[p. 1]

Antwoord van Mr. A.F. Jongstra, op het geschrijf van eenen nameloozen Recensent zijner pleitrede over de verpligting der hypotheekbewaarders ten opzigte der doorhalingen van hypothecaire inschrijvingen.

Minder door de hoop, dan den wensch, om nuttig te zijn, daartoe aangespoord, besloot ik vroeger een paar pleitreden in het licht te geven.

Ik had het genoegen, dezelve ver boven mijne verwachting gunstig te zien aankondigen, vooral in de Gids⁽¹⁾, waarin men het verslag mijner tweede pleitrede eindigde met de woorden: ‘Ten slotte noodigen wij den schrijver uit, ons op meerdere proeven zijner grondige regtskennis te onthalen.’

Het verwonderde mij dus, eenige weinige maanden later, in de Gids⁽²⁾ mijne laatstuitgegeven pleitrede te zien gehavend, alsof daaraan, naar vorm noch inhoud, eene letter goed ware; - en zulks te meer, omdat ik reeds van mannen, die én als gellerden, én uithoofde der aanzienlijke betrekkingen, die zij bekleeden, tot de eersten der Nederlandsche regtsgeleerden behooren, zoo vele blijken en betuigingen van goedkeuring had ontvangen; - omdat eene regtbank, wier vonnissen doorgaans ook wetenschappelijk, voortreffelijk zijn, zich wel met mijne redeneringen had willen vereenigen, en verscheidene mijner bewijsgronden waardig had geoordeeld, om als beweegredenen in haar vonnis te worden opgenomen; - omdat, eindelijk, de Redactie van het Weekblad van het Regt (in n^o. 406) én in het opstel van den heer van der linden, én in mijne pleitrede menigvuldige gronden vindt ontwikkeld, welke de algemeene aandacht zeer waardig zijn, en welligt zullen kunnen leiden tot eene nadere, ernstige overweging der vraag⁽³⁾.

Mijne verwondering was echter van korten duur. Het valt toch in het oog, - wierd althans door velen opgemerkt, dat des Rec^s. geschrijf in eene heftige gemoedsbeweging daarheen

(1) 1839, Boekbeoord., blz. 107 sq.; 1842, Boekbeoord., blz. 110 sqq.

(2) 1843, Boekbeoord., blz. 475.

(3) De refer. in het Ned. Letterbl. 3^e½^e jaarg., blz. 17 sq. denkt ook zeer gunstig over mijn geschrijf.

[p. 2]

geworpen was en dat, ook blijkens den aanhef daarvan, deszelfs woede⁽¹⁾ in een naauw verband staat met het ongustig oordeel, hetwelk ik gewaagd heb over het werk van asser uit te spreken, ofschoon hij dan ook, waarschijnlijk niet geheel zonder besef van het schandelijke van zijn geschrijf, den moed niet heeft gehad zijn naam te noemen⁽²⁾. Hetgeen hij zegt, bewijst in allen gevalle, dat hij dien waarheidszin, die goede trouw mist, zonder welke eene grondige beoefening der regtswetenschap onmogelijk is; de toon, waarop hij spreekt, verraadt een eigenwaan, welken men bij een wetenschappelijk gevormd man zelden zal aantreffen. - Hij heeft bij dit alles geen enkelen grond voor zijn gevoelen aangevoerd, maar slechts zijner woede lucht gegeven in eenige magtspreuken en grofheden, en gold het bij den man liefde voor waarheid en wetenschap, belangstelling in de juiste toepassing onzer wetten, dan zoude hij met bewijzen en redeneringen, in plaats van met grofheden en magtspreuken hebben gestreden.

Ik geloof dus niet, dat eenig man van gezond verstand, veelmin eenig waar regtsgeleerde, aan het geschreeuw van recensent op zich zelf eenige waarde hechten zal. - De Gids heeft het echter opgenomen, en veelligt ontleent het daaraan eenig gezag. - Het is dan daarom, en ook daarom alleen, dat ik gemeend heb, niet geheel te moeten stilzwijgen, want, wat den recensent zelven betreft:

- - - mihi - - -
Parca non mendax dedit et malignum
Spernere vulgus

En ook de geleerde wereld heeft haar malignum vulgus. -

Ik moet nu de algemeene aanmerking voorafzenden, dat elk, die de moeite wil nemen, het geschrijf van recensent met de pleitrede te vergelijken, zich overtuigen kan, dat rec. over het algemeen de gewigtigste, of - zoo men wil - minst ongewig-

(1) Bewijst niet juist de woede van Rec., dat hij aan mijn werk veel gewigt hecht? - Indien hij het toch inderdaad voor zulk eene prul hield, als hij wil doen gelooven, dan was het immers niet de moeite waard, er zich zoo boos om te maken.

(2) Behalve de door Rec. zelven aangehaalde woorden, heb ik het werk van asser genoemd een nieuw bewijs der menschelijke feilbaarheid. Ik geloof, dat elk deskundige dit met mij eens is. Dat ik overigens inconsequentien enz. heb aangetoond, spreekt van zelf.

[p. 3]

tige mijner redeneringen met stilzwijgen is voorbijgegaan, en die, waarvan hij melding maakt, uit haar verband heeft gerukt, verminkt, door elkander geward, met één woord, geheel averegts heeft voorgesteld.

Na deze aanmerking zullen wij den Rec. op den voet volgen.

Rec. zegt te twijfelen, of hij, die vroeger het gevoelen van den heer asser heeft aangekleefd, door mijne redeneringen overtuigd of zelfs aan het wankelen is gebragt.

Indien ik mij geregtigd achtte eene brief van een onzer voorname regtsgeleerden, die vroeger asser's leer aankleefde, openbaar te maken, ik zoude dien twijfel kunnen opheffen, Ik zoude mij buitendien op mondelinge verzekeringen van anderen kunnen beroepen.

Ik heb mij anders ook geheel niet voorgesteld, dat mijn werk de kracht daartoe zoude bezitten; ik heb slechts voorondersteld ‘dat het misschien voor hen, wier oordeel beslissend is, eene aanleiding zoude kunnen zijn, om dit onderwerp in nadere overweging te nemen; voor de Nederl. regtsgeleerden, voor mijne welsprekende confrères eene opwekking om mijne pogingen te ondersteunen.’ - Ik heb dus reeds meer verkregen, dan ik mij had voorgesteld; doch laat Rec. gaarne zijnen twijfel.

De kwade trouw van Rec. springt echter in het oog, waar hij eene vergelijking maakt tusschen het opstel van den heer van der linden (Themis 1843, N^o. 1) en mijne pleitrede⁽¹⁾.

(1) Die vergelijking is vervat in den volgenden (grammaticaal zelfs gebrekkigen en, alzoo, in eene verzameling van opstellen met fouten beter geplaatsten) volzin: ‘Zoo weinig erkennen wij in deze Pleitrede (- -) echt wetenschappelijk onderzoek, diep en grondig doorzigt, consequentie en logische argumentatie;’ (alle dingen waaraan het Rec. ten eenemale hapert) - ‘iets, dat hem te meer in het oog valt, die in de gelegenheid geweest is het aangekondigde geschrift te vergelijken met het allezins verdienstelijk opstel over hetzelfde onderwerp van Mr. g. van der linden, Themis, jaarg., 1843 N^o 1, bl. 1-25, uit welke vergelijking men ontwaart, hoe deze, tot de beginselen der hypothecaire wetgeving doordringende, en het door hem bestreden gevoelen daaraan toetsende, tot den bodem toe heeft doorgetast en zich ontdaan van alle kluisters van gezag, terwijl gene, op de oppervlakte zwevende, aan zijn betoog eene eenzijdige en scheeve rigting geeft, die het geheel misvormt, tot een lapwerk zonder eenheid of zamenhang.’
Hoe weinig nu Rec. echt wetenschappelijk onderzoek enz. in deze Pleitrede erkent, blijft nog verborgen. Hoe voorts dat niet erkennen in het oog kan vallen door vergelijking van de Pleitrede van het opstel van Mr. v.d. linden, is mij duister. - Rec. leere eerst geregeld denken, en zijne gedachten geregeld uitdrukken, voordat hij over het werk van andere oordeele! -

[p. 4]

Immers het opstel van den heer van der linden (waaraan ik overigens alle eer geef) bevat, ten opzigte der onderhavige vraag, niets anders dan een gedeelte der gronden van het vonnis en de pleitrede beide⁽¹⁾. En is het dan geen kwade trouw, geene opzettelijke verduistering der waarheid, wanneer de Rec. zegt, dat M^r. van der linden tot den bodem toe heeft doorgetast, doch dat ik op de oppervlakte ben blijven zweven? Indien toch de redeneringen in mijne pleitrede niet deugen, dan deugen diezelfde redeneringen in het opstel van Mr. van der linden toch ook niet; - indien de door mij gebezigde redeneringen oppervlakkig, scheef en eenzijdig zijn, dan zijn diezelfde redeneringen toch ook oppervlakkig, scheef en eenzijdig bij Mr. van der linden⁽²⁾.

Dit oordeel van Rec. zal echter moeten worden gewettigd door de opmerking, dat mijn hoofdgebrek daarin gelegen is, dat ik mijner tegenpartij te veel terrein zoude hebben ingeruimd, door gaafweg toe te geven, dat de doorhaling, door eene onbevoegde partij gedaan, de hypothecaire regten niet doet verloren gaan, eene stelling, met welke volgens Rec. de aansprakelijkheid en bevoegdheid der hypotheekbewaarders zoo zeer in verband staat, dat van de beantwoording daarvan de beslissing van het mij behandelde vraagstuk geheel afhankelijk zoude zijn.

Dit beweren van Rec. is in strijd met de stellige woorden van Mr. van der linden zelven, welke het argument, uit de nietigheid getrokken, eene petitio principii noemt. Het is daarbij eene onwaarheid, dat ik hier mijner tegenpartij terrein heb ingeruimd; integendeel heeft de tegenpartij, door de nietigheid

(1) Wat den zamenhang betreft, ik heb mijne Pleitrede, ten aanzien der onderhavige vraag, gedeeld in twee onderdeelen, en behandeld A. de bewijsgronden, B. het gezag. Sub A. heb ik 1. gegeven de gronden voor mijn gevoelen, 2a trachten op te lossen de tegenwerpingen in het algemeen, en 2b meer bijzonder bestreden de distinctie van asser. Sub B. heb ik 1. gezegd, dat de Fransche Jurisprudentie eenstemmig was voor mijn gevoelen, met uitzondering van duranton, met wien ik mij meer bijzonder heb bezig gehouden; en heb ik 2. beoordeeld de betrekkelijke plaatsen van Mrs. de pinto en asser (daarbij de consequentie van genen, de inconsequentie van dezen opmerkende) en 3. aangevoerd het gezag voor mijn gevoelen, onder het Ned. B.W. - Indien dit nu lappen is zonder eenheid of zamenhang naar het oordeel van Rec., welken zamenhang verlangt Rec. dan? Als hij het weet, dan zegge hij het maar!

(2) Ofschoon het opstel van den heer van der linden eene maand later in het licht is verschenen, dan mijne pleitrede, wil ik daarom toch niet beweren, dat ZWEdG. mijne gronden heeft orergenomen, daar het zeer mogelijk is, dat twee personen omtrent hetzelfde onderwerp dezelfde gedachten hebben.

[p. 5]

te betoogen, mij, zonder dat ik mijne gronden heb behoeven te berde te brengen, een der hechtste steunpunten voor mijn betoog gegeven. Elk regtsgeleerde toch, die niet zoo als Rec. door drift verblind en van het licht der wetenschap verstoken is, zal bij ernstig nadenken erkennen, dat, indien eene doorhaling, op toestemming van onbevoegden en geen-belanghebbenden gedaan, nietig is, dezelve tevens is onregtmatig en dus wettig ongeoorloofd⁽¹⁾.

Overigens blijkt ons uit deze plaats, dat de Rec. zoo weinig ons hypothecairstelsel en de onderhavige vraag heeft begrepen, dat hij zelfs het verloren gaan van de hypothecaire regten en de opheffing der inschrijving, waarvan hier alleen sprake is, niet heeft weten te onderscheiden⁽²⁾.

Rec. zegt verder, dat het verschil van gevoelen tusschen den heer asser en de pinto alleen bestaat in des schrijvers brein.

Maar is het dan geen wezenlijk verschil, dat de heer asser den hypotheekbewaarder toekent een regt tot onderzoek omtrent den vorm der acte, terwijl Mr. de pinto hem alle regt tot onderzoek ontzegt? Ook in het Weekblad van het regt (N^o. 406) erkent men het door mij opgemerkt verschil.

Rec. noemt het eene hersenschimmige vrees, doch durft de mogelijkheid niet betwisten, dat, indien het gevoelen van asser doorgaat, hij, die zijnen naasten moeite en schade wil berokkenen, iemand, die niets te verliezen, met ƒ 4,00 à ƒ 5,00⁽³⁾ naar eene notaris zende tot het passeren van eene acte van toestemming, om daarop de doorhaling van alle inschrijvingen, welke ten voordeele van hem, dien hij kwellen wil, mogten bestaan, te doen bewerkstelligen. - Die mogelijkheid is dan ook onbetwistbaar, en is het aanwezen dier mogelijkheid niet genoeg, om het gevaarlijke der leer van asser te erkennen?

Uit deze duchtige bewijzen (ik heb er geen overgeslagen) moet

(1) Misschien kom ik op deze stelling nog wel eens op eene meer geschikte plaats terug.

(2) Het schijnt dat Rec. de doorhaling, indien dezelve nietig is, voor iets vri onverschilligs zoude houden. Die echter de practische moeijelijkheden, welke dezelve, desniettemin, baren kan, weet te berekenen, zal van een geheel ande gevoelen zijn.

(3) ‘Daar doen die Heeren wat voor,’ zegt Rec. Volgens tarief kan echter een acte en brevet niet meer dan ƒ 4,00 à ƒ 5,00 kosten. Rec. schijnt dus of he tarief niet te kennen, of geen hoog denkbeeld van de eerlijkheid dier Heere te hebben.

[p. 6]

nu echter volgen, dat ik mijne leer met ons geheel hypothecair stelsel niet in verband heb gebragt.

Men zoude zich echter bedriegen, indien men meende, dat de Rec. nu reeds al zijn kruid verschoten had. Hij vindt nog bovendien gezochte redeneringen en spitsvindige haarkloverijen, welke bestaan, - andere noemt hij niet, - in de uitlegging der woorden: in beide gevallen, en het gecreëerde verschil tusschen magtiging en toestemming in art. 1240.

Elk, die het der moeite waard acht, mijne pleitrede te lezen, beoordeele, of ik te veel waarde aan de woorden der wet heb gehecht. Ik merk hier alleen op, dat ik gezegd heb, dat magtigen in art. 1240 beteekent: iemand de magt tot iets verleenen, en wel eene zedelijke magt, eene facultas moralis, een jus; - terwijl ik in de woorden: in beide gevallen, waarmede art. 1240 begint, eene verwijzing heb gevonden naar het onmiddelijk voorafgaand art. 1239 en deze verwijzing als eenen bewijsgrond, onder meerderen voor het verband tusschen deze beide art. heb aangevoerd. Mr. van der linden, in zijn door Rec. zoo zeer geprezen opstel, heeft dit verband, hetzij dan al of niet in navolging van mij, als een argument aangevoerd, en de regter, die toch wel geen haarklover zal zijn, heeft er eene beweegreden van gemaakt.

‘Bovenal echter mishaagde ons,’ zegt de Rec., ‘de onlogische redenering, dat, terwijl de doorhaling, geschied met toestemming van de niet bevoegde partijen, eene onregtmatige handeling is, er voor den Ambtenaar geene wettige verpligting (niet regterlijke verbindtenis) zoude kunnen bestaan, om dezelve te done. - Wie ziet hieruit niet’ vraagt hij ‘de verwarring van denkbeelden, door welke de schr. beheerscht wordt?’

Indien er sprake is van verwarring van denkbeelden, dan heerscht die hier blijkbaar bij den Rec., die eene regtelijke verbindtenis, waarvan ik gesproken hen, verwart met eene regterlijke, en wederom niet begrijpt, dat eene regtelijke verbindtenis is eene species van eene wettige verpligting, als welke laatste woorden zoowel eene zedelijke als regterlijke verbindtenis aanduiden, als beide op de wet zijnde gegrond. Indien het van des Recensents denkvermogen niet te veel gevergd is, raden wij hem, om eens tte lezen, de Elementa metaphysica juris doctrinae van kant, of (welke misschien beter voor zijne krachten berekend zijn) de Elementa juris naturalis van haus, welke zich nog al gemakkelijk laten begrijpen. - Misschien ziet hij dan ook wel in, dat het woord wettig voor verpligting overbodig is,

[p. 7]

omdat er geene onwettige verpligtingen zijn, maar alle verpligtingen, zedelijke of regtelijke, op de wet zijn gegrond. Indien hij dan goed begrepen heeft, wat eene regtelijke verbindtenis is, misschien beseft hij dan wel, dat de verwarring van denkbeelden aan zijnen kant is.

Dat nu voor eenen ambtenaar eene regtelijke verbindtenis niet zoude kunnen bestaan, om eene onregtmatige handeling te volvoeren, heb ik niet beweerd; maar ik heb beweerd, - ofschoon in andere bewoordingen, - dat zoodanige verbindtenis in den regel niet bestaat (dat in den regel eene onregtmatige handeling ook voor den ambtenaar ongeoorloofd is;) en daarbij heb ik de vereischten aangewezen, welke er aanwezig moeten zijn, om eene uitzondering op dien regel toetelaten⁽¹⁾, waarop ik heb betoogd, dat die vereischten ten opzigte van onregtmatige doorhalingen ontbreken (pag. 30 sqq.)⁽²⁾. De vergelijking tusschen den notaris en den hypotheekbewaarder, door Rec. gemaakt, gaat dus aan alle kanten mank, evenzeer als die tusschen den hypotheekbewaarder en den deurwaarder.

Wat ik echter volstrekt beweerd heb, is, dat daar, waar aan den eenen kant geen regt is, aan den anderen geene regtelijke verbindtenis kan zijn. pag. 16 infra en 17.

‘Neen’ - dus declameert Rec. ‘regt en verbindtenis zijn correlatief ten aanzien van tegenover elkander staande schuldeischer en schuldenaar. Is bij genen geen regt, zoo kan bij dezen geene verpligting bestaan, maar geenszins ten aanzien van hem, die slechts op eene wettige wijze verhaalt wat tusschen partijen is omgegaan.’ - Ei, ei! - Maar wanneer nu eens de ambtenaar weigert te ‘verhalen’ en gij wilt hem dwingen -? Dan zal er toch aan uw kant wel een regt moeten zijn, om dat ‘verhalen’ te vorderen, aan den kant des ambtenaars eene verpligting, om dat ‘verhalen’ te doen?! -

Ik laat het gaarne aan den onpartijdigen over, te beoordee-

(1) Streng genomen kan men zelfs zeggen, dat ook dan nog geene verpligting tot eene onregtmatige handeling bestaat, omdat bij het bestaan dezer vereischten de handeling ten opzigte van den ambtenaar hare onregtmatigheid verliest: zij blijft echter ten opzigte van elk ander onregtmatig; en daarom en in zooverre kan men zeggen, dat een ambtenaar verpligt, regtens verbonden kan zijn, om eene onregtmatige handeling te volvoeren.

(2) Indien Rec., in plaats van zulk een geschreeuw aan te heffen, eenvoudig bewezen had, dat deze beide vereischten ten opzigte der doorhalingen bestaan, dan had hij mij overtuigd, dat ik dwaal. Bewijzen schijnt echter zijne zaak niet te zijn.

[p. 8]

len, of ik uit de correlatie van regt en verbindtenis te veel heb afgeleid: - ook, of ik teregte heb beweerd, dat er buiten de gevallen, bij art. 1239 B.W. aangewezen, geen regt op doorhaling, zelfs niet ten opzigte van den hypotheekbewaarder, bestaat; - maar hoe het mogelijk is, te durven laten drukken, dat regt en verpligting (of regtelijke verbindtenis) in eenig geval niet correlatief kunnen zijn, begrijp ik niet.

Ten slotte zegt Rec., dat ook taal en stijl veel te wenschen overlaten. Zijn eigen taal en stijl bewijzen, hoe bevoegd hij is over taal en stijl te oordeelen! - Ik had echter wel gewild, dat hij zijn zeggen door voorbeelden had opgehelderd. Ik geloof evenwel gaarne, dat mijn werk in alle opzigten veel te wenschen overlaat. Rec. moge genoeg bekrompenheid aan eigenwaan paren, om zich onfeilbaar te achten: (quo quis indoctior, eo impudentior:) ik ben te zeer overtuigd van de onvolmaaktheid van alle menschenwerk, dan dat ik een oogenblik mijn werk zonder gebreken zoude hebben geloofd. Elke gegronde berisping, elke teregtwijzing zal ik daarom met graagte aannemen: - voor kwaadaardige verminking der waarheid heb ik niets dan verachting, voor bekrompen eigenwaan een christelijk medelijden.

Heerenveen, Aug. 1843.

A.F.J.