Streven. Vlaamse editie. Jaargang 49

[p. 971]

Het ethisch gehalte van het recht
Fernand Van Neste

Menselijk wordt de wereld waar de mens begint te spreken, dingen bruikbaar maakt, kunst schept, gaat denken, vragen stellen en zich verwonderen. Die bedrijvigheid doet duizenden verhoudingen tussen de mensen onderling ontstaan. Echt menselijk wordt de wereld pas wanneer deze relaties tevens tot rechtsverhoudingen uitgroeien. Naast taal, kunst, economische activiteit is het recht noodzakelijk voor de wording van een menselijke wereld.

Een eerste rechtsfilosofische vraag is dan: vanaf welk ogenblik wordt een verhouding van mensen onder elkaar als een rechtsverhouding beleefd en is ze als zodanig herkenbaar?

Zolang de belangrijkste relaties, de familie- en arbeidsverhoudingen, de verhouding tussen overheid en onderdanen beheerst worden door macht, overmacht van de een op de ander, willekeurig optreden en geweld, is er geen sprake van recht. Recht ontstaat op het ogenblik dat in deze verhoudingen de ene persoon de andere niet langer opvat als een middel om voor zichzelf iets te bereiken, maar als een doel op zich, en erkent dat de andere, zoals iedereen, er aanspraak op maakt zichzelf te worden, en niet ‘van de andere’ te zijn. Het recht begint dus met wat de rechtsfilosofie sedert Hegel de Anerkennung noemt, en wat door Kant in zijn categorische imperatief als volgt wordt verwoord: ‘Handle so, dass du die Menschheit sowohl in deiner Person, als in der Person eines jeden andern jederzeit zugleich als Zweck, niemals bloss als Mittel brauchst’¹. Worden de onderlinge verhoudingen - seksuele, affectieve, economische en politieke - als rechtsverhoudingen in die betekenis opgevat en beleefd, dan wordt de samenleving meer gehumaniseerd en stijgt het moraliteitsgehalte van de samenleving. Meer humaan is meer moreel. Het rechtsgehalte van de menselijke verhoudingen bepaalt dus, naast andere humaniserende factoren, het ethisch gehalte ervan.

1 E. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785, Akademie-Ausgabe IV, p. 429. Een vergelijkende studie van Kant en Hegel in dit verband vindt men bij S. Goyard-Fabre, Kant et le problème du droit, Paris, 1975, p. 67 e.v.

[p. 972]

Een tweede rechtsfilosofische vraag is dan: wat is de specifiek ethische bijdrage of het ethisch gehalte van het recht?

Het recht is natuurlijk niet de enig humaniserende factor. Laten we daarom onze vraag als volgt preciseren: als we het humaniseringsproces van de samenleving voorstellen als een ethische curve die de mensheid doorloopt, waar ligt dan de specifiek juridische zone op deze curve?² Theoretisch vangt de ethische curve aan in het ethische nulpunt: menselijkheid in de samenleving is nog zo goed als onbestaand, geweld kenmerkt de menselijke verhoudingen³. Moeizaam richt de mens zich op en, in de loop van de geschiedenis, worden door grote ethische persoonlijkheden zelfs hoogtepunten bereikt. Kenmerkend voor die hoogtepunten zijn geweldloosheid, onbaatzuchtigheid, vergevensgezindheid, genegenheid, liefde. De samenleving wordt even opgetild en bereikt een hoger ethisch peil. Dat blijft aantrekken en inspireren maar lijkt moeilijk constant te handhaven. Waar dan op deze ethische curve ligt de rechtszone? Ongetwijfeld dichter bij het ethische nulpunt dan bij die hoogtepunten. Maar toch speelt het recht een onvervangbare rol in de ethische opgang van de samenleving.

Specifieke kenmerken van de rechtszone op de ethische curve, m.a.w. specifieke ethische aspecten van het recht lijken ons te zijn: 1) het ordenen van de verhoudingen; 2) het invoeren van de wederkerigheid in de verbintenissen die men onderling aangaat; 3) het eisen van het naleven van het gegeven woord; 4) het scheppen van vrijheid. Dat zijn vier ethische componenten van het recht, die we hier bespreken als vier rechtsethische beginselen: 1) het ordenend beginsel; 2) het beginsel van de wederkerigheid en van de vergelding (dat traditioneel ook het rechtvaardigheidsbeginsel kan worden genoemd); 3) het beginsel van de sociale trouw; 4) het vrijheidscheppend beginsel.

2 Karl Larenz, de auteur van het grote rechtstheoretisch werk Methodenlehre der Rechtswissenschaft, behandelt ongeveer dezelfde vraag in zijn Richtiges Recht, Grundzüge einer Rechtsethik, Beck, München, 1979.

3 Sedert Hobbes is dit een klassiek thema van de rechts- en de staatsfilosofie. Ook R. Girard opteert voor deze hypothese als verklaring van de wording van de samenleving. Cfr. L. Van Bladel, Geweld, religie en christendom volgens René Girard, in Streven, oktober 1980, pp. 10-25.

Ordenen

De menselijke rede ordent de fysische, psychische en sociale fenomenen. Dat gebeurt o.m. door het recht⁴. Orde komt tot stand, chaos en wanorde

4 Over het recht en ‘le besoin de l'ordre’ van de menselijke geest, zie de studie van S. Goyard-Fabre, Essai de critique phénoménologique du droit, Paris, 1972, pp. 263-277 en 283-297.

[p. 973]

worden geleidelijk overwonnen wanneer verhoudingen met gemeenschappelijke kenmerken bijeen worden gebracht en men zo komt tot het beschrijven en vastleggen van de rechten, de plichten, de verantwoordelijkheden die eigen zijn aan verhoudingen zoals tussen gehuwden, familieleden, tussen overheid en onderdanen, tussen werkgever en werknemer, verkoper en koper, verhuurder en huurder, tussen eigenaars van naburige erven, enz. Uiteindelijk komt zo zelfs een internationale rechtsorde tot stand. Voortaan weet men precies waarop men aanspraak kan maken, wat men zelf moet presteren, wat men van de ander mag verwachten. Ordenen is een eerste, onontbeerlijke stap naar humanisering. Zonder ordening is men uitgeleverd aan blinde willekeur, men heeft geen enkel houvast, iedere relatie die men aangaat is een avontuur; de enige zekerheid is dat de sterkste of de slimste het altijd zal halen.

Kan men dank zij de ordening reeds van echte rechtsverhoudingen spreken? Niet noodzakelijk. Ordenen is een minimumvoorwaarde om een doorbraak van het recht mogelijk te maken. Men is reeds over het ethische nulpunt heen, maar een echte rechtsordening wordt het pas wanneer in de aangegane verhoudingen de drempel van de Anerkennung overschreden wordt. M.a.w. ordenen is reeds humaniserend, maar er kan nog veel onrecht aan de orde kleven. Orde sticht veiligheid en vrede, maar men moet soms tot de tanden gewapend blijven om de orde te handhaven. Zo schept orde slechts een schijn van vrede, geweld blijft onderhuids aanwezig. Kortom, recht begint met ordening, maar veronderstelt wel meer dan dat. Men mag gerust stellen dat het ordenen aan de onderkant ligt van de rechtszone op de ethische curve.

Wederkerigheid, vergelding, rechtvaardigheid

Bij het ordenen kan het best gebeuren dat men menselijk gezien nog vrij grof te werk gaat: ordenen biedt geen waarborg tegen uitbuiting, misbruik van de een door de ander. Integendeel, soms wordt juist door de orde uitbuiting en misbruik bekrachtigd en gelegitimeerd. Herinneren we ons wat we vooropstelden: recht ontstaat pas wanneer de een door de ander op geen enkele wijze als middel wordt beschouwd. Ordenen moet door Anerkennung aangevuld worden.

Daarmee wordt een begin gemaakt zodra men in de verhouding tussen mensen de prestaties, aanspraken, rechten, plichten van de een met die van de ander gaat vergelijken en meten en probeert ze gelijkwaardig te maken. Op dat ogenblik doet het recht zijn intrede in de menselijk cultuur. Het recht is in de eerste plaats meten en afwegen van prestaties,

[p. 974]

schulden, eisen, goederen en lasten, om evenwichten te scheppen in de menselijke verhoudingen. Die wederkerigheid steunt onmiskenbaar op de idee dat in alle verhoudingen de ene mens evenveel waard is als de andere en deze concrete waardigheid wordt tot rechtsdoel verheven.

Zoekend naar wederkerigheid geeft de mens op nuchtere, verstandige wijze de Anerkennung vorm. Het is een moeizaam proces, het kan eeuwen duren voor het tot tastbare resultaten komt. Pas in 1958 b.v. wordt in ons recht de wederkerigheid betreffende de rechten en plichten van man en vrouw ten volle erkend. En op internationaal vlak moeten de staten door het labyrint van moeizaam tot stand gekomen akkoorden zich een weg banen naar de wederkerigheid. Het wederkerigheidsbeginsel is zo typisch voor het recht, dat het ook in de strijd van de mens tegen het geweld - uit het geweld ontstaan toch de meeste vormen van criminaliteit - dezelfde rol speelt: het recht probeert gewelddadigheid en criminaliteit te stuiten of af te remmen door gedoseerd tegengeweld, door een gelijkwaardige dosis geweld op de dader toe te passen, door een vergeldende straf. Vergelding vertoont gelijkenis met wederkerigheid, beide veronderstellen meten en afwegen.

In de klassieke periode van de rechtsfilosofie noemt men dit zoeken naar wederkerigheid, dit evenwichtig verdelen van rechten en plichten, goederen, lasten en verantwoordelijkheden rechtvaardig zijn. Als besef of inzicht én als opdracht, maakt rechtvaardigheid het hoofdbestanddeel uit van de rechtszone op de ethische curve, en is een waarborg voor een voortdurende verfijning van het rechtsaanvoelen. Ordening zonder rechtvaardigheid betekent meestal een nog zeer onmenselijke samenleving. Met de rechtvaardigheid breekt, dank zij het recht, het menselijke door in de onderlinge relaties. Wederkerigheid en vergelding zijn ethisch de meest solide bouwstenen van het recht, ze zijn er de ethische fundamenten van. Toch is op het niveau van wederkerigheid en vergelding nog niet een erg verheven ethisch draagvlak bereikt. Op deze hoogte van de ethische curve blijft men nog ver verwijderd van de ethische horizon van vergevensgezindheid, onbaatzuchtigheid, sympathie en liefde. Het recht zal deze ethische hoogtepunten wel nooit bereiken. Het kán niet vergevensgezind zijn - genade wordt trouwens verleend door de uitvoerende macht -, het kán niet onbaatzuchtig zijn. Vandaar de grote omzichtigheid, de achterdocht van het recht tegenover elke gedraging waarin edelmoedigheid en vrijgevigheid vooropstaan. Denken we aan de argwaan waarmee het giften en schenkingen of bijvoorbeeld de donor van organen en weefsels behandelt. Kortom, wederkerigheid en vergelding zijn duidelijk ethische componenten van het

[p. 975]

recht, maar zolang het daarbij blijft, blijft het ethisch gehalte van het recht beperkt.

Sociale trouw

Door de wederkerigheid worden de menselijke relaties op definitieve wijze rechtsverhoudingen. De mens blijft echter onvermoeid verder zoeken naar meer humaniteit. Een belangrijke stap in die richting wordt gezet wanneer men er een rechtseis van maakt dat men zijn gegeven woord omtrent bepaalde verbintenissen moet naleven. Voortaan waakt het recht erover dat onder degenen die aan een of andere verhouding deelhebben niet alleen een bepaald evenwicht gehandhaafd blijft, maar ook dat de intenties, de voornemens op dit doel gericht zouden zijn en dat men er rechtens op kan rekenen dat men zijn eens gegeven woord daaromtrent niet zal breken. Dit is zeer ingrijpend. Het recht sanctioneert hier wat men voornemens is te doen inzoverre dit in onderlinge afspraken en beloften duidelijk is verwoord. Voor het eerst wordt op directe wijze een rechtseis gesteld aan het menselijk geweten. En dat is een sterke garantie voor het evenwicht en de wederkerigheid die het recht in de onderlinge relaties wenst te vrijwaren.

Vrijheid scheppen

Door te ordenen, wederkerigheid op te leggen en te eisen dat men op elkaar kan rekenen en elkaars vertrouwen niet gaat beschamen, komt het recht ertoe de menselijke verhoudingen op een bepaald humaan peil te brengen. Maar daarmee heeft het recht nog maar alleen aandacht voor de kwaliteit van de verhouding zelf waarin mensen samenleven of samenwerken en nauwelijks voor de persoon zelf, zijn zelfwording en ontplooiing, zijn vrijheid. Ongetwijfeld wordt door ordening en wederkerigheid de persoon gevrijwaard voor allerlei vormen van uitbuiting en misbruik - en dit is dan toch een minimumvoorwaarde om vrij te worden -, maar op een positieve wijze draagt het recht daarmee nog niet bij tot de zelfontplooiing van de persoon. Sommigen zijn trouwens de mening toegedaan dat het recht daartoe gewoon niet in staat is. Zij vinden hiervoor een bevestiging in het feit dat de leer van de subjectieve rechten, die een juridische vertaling van ‘vrijheid’ en ‘zelfontplooiing’ genoemd kan worden, historisch een vrij recent verschijnsel is in onze rechtscultuur⁵. Vrijheid is in hun

5 Vgl. de historische studies van Michel Villey daaromtrent.

[p. 976]

ogen een zuiver ethische opdracht die uitstijgt boven wat wij hier de rechtszone op de ethische curve hebben genoemd.

Anderen vinden dat het recht wel rechtstreeks en op positieve wijze kan bijdragen tot de vrijheid van de persoon. ‘Das Recht ist etwas Heiliges überhaupt, weil es das Dasein der selbsbewussten Freiheit ist’⁶. Voor Hegel is het recht de welbepaalde vormgeving die de menselijke vrijheid, in ieder stadium van haar ontwikkeling, maatschappelijk verkrijgt. ‘Jede Stufe der Entwickelung der Idee der Freiheit hat ihr eigentümliches Recht, weil sie das Dasein der Freiheit in einer ihrer eigenen Bestimmungen ist’. In deze optiek is het recht vrijheidscheppend⁷. Wel moet worden toegegeven dat men pas vrij laat, en dan nog niet in alle culturen, tot dit inzicht is gekomen. De idee van de Rechten van de Mens speelt in deze bewustwording een belangrijke rol, maar het is bekend dat ze in het positieve recht nog steeds als een Fremdkörper ervaren wordt⁸. En o.i. niet alleen omdat de rechten van de mens door politieke machthebbers als zovele stenen des aanstoots ervaren kunnen worden, maar ook en vooral omdat ze pleidooien zijn voor meer zelfontplooiing en vrijheid van de persoon die door het positieve recht beschermd, ja, mogelijk gemaakt moeten worden, en dat is nu juist niet het specifieke terrein van het juridische: het recht is volkomen thuis in de menselijke verhoudingen als zodanig, maar staat onwennig tegenover wat de zelfrealisatie, de persoonswording zelf omvat.

Toch zal het vrijheidscheppend beginsel als rechtsethisch principe zich doorzetten. Wel zal het recht hierbij zijn eigen terrein, met name de menselijke verhoudingen op zich, niet verlaten. Naast het ordenen, het invoeren van de wederkerigheid en het eisen van de sociale trouw, zal het, binnen de verhoudingen, nu de sferen afbakenen waarbinnen de persoon zelf autonoom is, zelf determineert en beschikt. Het recht beschouwt niet zozeer de vrijheid van de persoon zelf, wil deze vrijheid niet zelf invullen - wat wel betracht wordt door de totalitaire staat - maar ziet de zelfontplooiing binnen de verhouding van mensen onderling. De eigen bijdrage van het recht m.b.t. de vrijheid bestaat erin, binnen de verschillende verhoudingen grenzen aan te wijzen waarbinnen de persoon over een ruimte beschikt waar hij zelfbepalend is. Die grenzen kunnen natuurlijk van ver-

6 G.W.F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, paragraaf 30.

7 Vgl. M. Storme, Het recht als bevrijding, Zwolle, 1975.

8 Erh. Denninger, Über das Verhältnis von Menschenrechten zum positiven Recht, in Juristenzeitung, 1982, pp. 225-231.

[p. 977]

houding tot verhouding anders liggen. Maar de diversiteit is ook weer niet zo groot, dat er geen enkele algemene wetmatigheid in te herkennen zou zijn. Naargelang de zone of het domein waarin de persoon de vrijheid betracht, kent het recht een min of meer gelijke vrijheidsruimte toe. Een onderscheid kan gemaakt worden tussen 1) het domein van de individualiteit, 2) het domein van de economische activiteit, 3) het domein van de gemeenschapsopbouw. In deze drie sferen van menswording immers moet de mens vrij, d.w.z. zichzelf worden.

In de sfeer van de individualiteit moet hij als levend wezen alle kansen krijgen, moet de lichamelijke integriteit gevrijwaard worden, het hele domein van de privé-sfeer, van de gewetens- en meningsvrijheid en van de meningsuiting moet een aangepast rechtsstatuut krijgen. Welnu, kenmerkend voor de sfeer van de individuele vrijheid is dat het beginsel van de zelfdeterminering in principe voorrang heeft op het ordeningsbeginsel. Dat betekent dat de ruimte voor zelfbepaling die de persoon wordt toegekend, hier zeer uitgebreid wordt opgevat. Het recht heeft hier als eerste taak de zelfdeterminering van eenieder te beschermen en te vrijwaren, het mag niet beperkend ingrijpen, tenzij de gedraging van de persoon in de individuele sfeer sociaal schadelijk wordt geacht. Het moet dus een vrij grote ruimte openhouden niet alleen voor diversiteit van gedraging en leefwijze (laten we zeggen b.v. kleding, gebruik van genees- of genotsmiddelen) en van al wat tot de privacy behoort, maar ook voor een pluraliteit van meningen, ethische houdingen en gedragspatronen.

Het is duidelijk dat het recht, tot in het recente verleden, dit vrijheidsbesef miste. Het gedoogde bijvoorbeeld nauwelijks een pluraliteit van meningen en morele gedragingen. Elke afwijking van de gangbare opinie of gedraging - ketterij, zelfmoordpoging, seksueel wangedrag, echtbreuk, ook soms zwakzinnigheid of hysterie - werd repressief behandeld. Voor het recht bestond nauwelijks een ruimte waarbinnen de persoon zichzelf mag zijn. Nu daarentegen zoeken we steeds meer te bepalen waar de zone van de individualiteit begint en hoe ver ze reikt. De subjectieve rechten in de individuele sfeer worden meestal zo opgevat dat men mag doen wat men wil tenzij het uitdrukkelijk verboden is. Bovendien wordt zeer streng opgetreden tegen wie de individuele vrijheden bedreigt, het leven, de lichamelijke integriteit van personen aantast of schaadt. De privacy daarentegen is nog te weinig omschreven en te vaag om daadwerkelijk te worden beschermd. Maar dank zij de rechtsverfijning zal men ook hier tot een even uitgebreide rechtsbescherming komen.

Mensen moeten echter niet alleen als individualiteit tot vrijheid komen, ook in hun omgang met de dingen, het bruikbaar maken, het vermenselij-

[p. 978]

ken van de uitwendige wereld, kortom in hun economische activiteit moeten zij vrij worden. Op dit gebied heeft de moderne mens, vanaf de 19e eeuw, een uiterst gevoelig rechtsbesef ontwikkeld: als we gehinderd worden in het gebruik van de goederen, geen kansen krijgen in de arbeidsgemeenschap, geen enkele inspraak in het produktieproces, ervaren we dat als vervreemding, aliënatie, onvrijheid. In dit groeiende rechtsbesef wortelt het geheel van de zogenaamde sociaal-economische grondrechten. Opvallend nu voor de sfeer van de economische vrijheid is, dat hier liefst niet de zelfdeterminering op dezelfde wijze als in de sfeer van de individuele vrijheid de voorrang zou krijgen - in tegenstelling tot wat de liberale theorie daaromtrent denkt - maar dat de economische vrijheid van de persoon, juridisch gezien, beter gediend wordt indien het ordeningsbeginsel primeert op de zelfdeterminering. Dat betekent dat hier slechts datgene mag en kan wat uitdrukkelijk toegelaten is. De vrijheidsmarge is hier dus veel enger en beperkter dan in de sfeer van de individualiteit. De reden daarvan is in de aard van de zaak zelf gelegen. De sfeer van de individualiteit omvat de zelfontplooiing van de persoon in zones van mens-zijn en menselijke activiteit waar nauwelijks rekening gehouden moet worden met het feit dat we met velen zijn in een beperkte uitwendige wereld. In de sfeer van de individuele vrijheid wordt dit gegeven, voorlopig althans, als bijkomstig beschouwd: overbevolking b.v. of hoge lasten voor de gemeenschap vanwege het grote aantal zieken of bejaarden tasten voorlopig (!) het beginsel van de eerbied voor het leven niet aan. Voor de economische activiteit is dit gegeven - met velen in een beperkte uitwendige wereld - een wezenlijke factor. In de juridische vormgeving van de economische vrijheid moet het ordeningsbeginsel daarom voorrang hebben op de zelfbepaling.

Dit betekent natuurlijk niet, ten onrechte zou men hieruit afleiden dat alles tot in bijzonderheden, laat staan in collectivistische zin geregeld moet worden, en er geen plaats zou zijn voor het vrije initiatief. Het betekent wel dat om de economische vrijheid van de persoon te bevorderen, een uitgebreide economische en sociale wetgeving noodzakelijk is.

In dit verband is het interessant even stil te staan bij de eigendomsordening, d.w.z. de positiefrechtelijke regeling van de eigendom in onze rechtscultuur, waarin het eigendomsbegrip, zoals verwoord in art. 544 van het Burgerlijk Wetboek een centrale plaats bekleedt. Dat de eigendomsordening in de economische vrijheid van de persoon een zeer belangrijke rol speelt, is duidelijk. De vraag kan echter gesteld worden of het eigendomsbegrip van art. 544, in de opvatting van de ontwerpers van dit artikel, niet veeleer tot de sfeer van de individuele vrijheden behoorde, met als gevolg

[p. 979]

dat de vrijheidsruimte die door ons privaatrecht aan de eigenaar wordt toegekend, breed, hoog en diep is uitgemeten. Het vermoeden is zeer sterk dat het beginsel van de zelfdeterminering er primeert op het ordeningsbeginsel. De eigenaar mag alles tenzij het uitdrukkelijk verboden is. Naarmate het rechtsbesef m.b.t. de economische vrijheid van de persoon toeneemt, blijkt dit een onhoudbaar standpunt te zijn. Het gevolg daarvan is dat men, soms met kunst- en vliegwerk, telkens weer nieuwe correcties op dit eigendomsbegrip moet aanbrengen, zodat het steeds meer uitgehold en steeds minder bruikbaar wordt. Gelukkig gaan steeds meer stemmen op voor een herziening van het eigendomsbegrip, waarbij het ordeningsbeginsel ongetwijfeld voorrang zou krijgen. Het uitwerken van een gedifferentieerd eigendomsbegrip zou een eerste stap in die richting zijn⁹.

Tenslotte moet de mens zich realiseren in en door de andere, d.w.z. zichzelf worden, vrij worden door ertoe bij te dragen de gemeenschap op te bouwen. Traditioneel gelden als gemeenschapsvormen waarin de mens tot vrijheid kan komen: het gezin, de familie, allerlei sociaal-economische, culturele en politieke verbanden. Ook hier ervaren mensen allerlei aliënaties. Erover waken dat zij in al deze gemeenschappelijke verbanden tot meer vrijheid komen, is voor het recht een zeer nobele, maar uiterst moeilijke opdracht. Hier lijkt de voorrang te moeten worden gegeven niet aan het zelfdetermineringsbeginsel zoals voor de sfeer van de individualiteit, niet aan het ordeningsbeginsel zoals voor de economische vrijheid van de persoon, maar aan het beginsel van de Anerkennung.

Wat betekent dit concreet? In de verhoudingen van huwelijkspartners, familieleden, leden van verenigingen en vooral in de politieke verhouding van overheid en burgers, zal de vrijheid van de persoon het best gevrijwaard blijven als rechtens erkend is en het dus afdwingbaar is dat men binnen deze relaties geacht wordt mondig te zijn, dat de vrijheid om tot deze verbanden toe te treden onaantastbaar is, dat eenieder overeenkomstig zijn talenten en krachten een verantwoordelijkheid kan en mag dragen binnen elke relatie, dat men tenslotte dienovereenkomstig mag delen in de macht, zowel op het vlak van het gezin, de familie, de vereniging als de staat¹⁰.

Na de bespreking van de rol die het recht heeft t.a.v. de vrijheid van de persoon, lijkt o.i. een belangrijke conclusie te zijn, dat wetgever en rech-

9 G.H.A.S., Naar een meer pluriforme regeling van het eigendomsrecht? in R.M. Themis, 1981, pp. 329-331; Th. Van Goch, Naar een gedifferentieerd eigendomsbegrip, in Recht en Kritiek, 1982, pp. 82-88.

10 Larenz spreekt in dit verband van Das Prinzip der Teilhabe. Cfr. K. Larenz, Richtiges Recht. Grundzüge einer Rechtsethik, München, 1979, pp. 114 en vlg.

[p. 980]

ter, bij de rechtsvinding op het vlak van de vrijheden, voor een uiterst kiese taak staan. Ze dienen vooreerst op het strikt juridische terrein te blijven, en we hebben er al op gewezen hoezeer men hier op de grens zit van het zuiver ethische. In dit verband mogen zij niet uit het oog verliezen dat het specifieke object van het recht de verhouding als zodanig is, de relatio ad alterum zoals Thomas van Aquino het uitdrukte. Ze dienen vooral grondig na te gaan over welke sfeer van vrijheid het in elk concreet geval gaat. Bij het vergelijken en afwegen van rechten terzake gelden o.i. immers niet altijd dezelfde beginselen. Een paar voorbeelden kunnen dit illustreren. Druggebruik en drughandel liggen niet in dezelfde vrijheidssfeer; daarom worden ze niet op dezelfde wijze strafrechtelijk behandeld. Het bankgeheim doet een aantal rechten ontstaan die o.i. behoren tot de sfeer van de economische vrijheid (met name het recht op een vertrouwensrelatie m.b.t. bepaalde geldelijke belangen); het beroepsgeheim van de geneesheer daarentegen verleent rechten die vooral tot de sfeer van de individualiteit behoren (recht op een vertrouwensrelatie m.b.t. gezondheid, lichamelijke integriteit); een gevolg hiervan is dat bij het beoordelen van de rechten m.b.t. deze twee geheimen, men zeker niet op dezelfde wijze te werk mag gaan. In sommige rechtsproblemen doorkruisen de vrijheidssferen elkaar. Een voor de hand liggend voorbeeld is dat van de informatiebanken. De gegevens die daar worden opgeslagen, behoren in feite tot de drie hierboven besproken sferen van vrijheid. Dat maakt het moeilijk er een aangepaste rechtsbescherming en controlerecht voor uit te werken.

Een algemene conclusie uit ons eerste verkennend onderzoek van de rechtszone op de ethische curve lijkt wel te zijn: in de ethische opgang van de mens vervult het recht een weliswaar bescheiden, maar niettemin onvervangbare rol. Of het, ethisch gezien, nog tot meer in staat is dan tot het scheppen van orde en rechtvaardigheid, trouw en vrijheid, is een open vraag. Voorlopig moet deze vraag o.i. negatief beantwoord worden. Dat betekent echter niet dat het recht zijn ethische opdracht als vervuld en voltooid mag beschouwen. Vrijheid scheppen, ervoor zorgen dat een ‘klimaat van vrijheid’ tot stand komt, is een opdracht die een voortdurende aandacht en inzet vraagt en waarmee wij, in onze wereld, nog lang niet klaar zijn.